Sentencia Penal 166/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 497/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, respecto de Irene, de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su tipo ordinario, previsto y penado en el artículo 368 1º, inciso primero del Código Penal y, respecto de Sonia y Adriana, de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto de tráfico, previsto y penado en el art. 368 1º, inciso primero del mencionado texto legal en relación con el art. 369 .1 5º del mismo, por el que mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

De las cuestiones previas

No obstante lo que se acaba de anticipar, se plantearon cuestiones previas con carácter inicial en el acto del juicio.

En efecto, el Ministerio Fiscal aprovechó el trámite del art. 786.2 LECrim para rectificar, respecto de la conclusión primera de su escrito de acusación, la omisión de la fecha en la que hubieron de ocurrir los hechos del descubrimiento de las acusadas en España, el 23 de noviembre de 2023, así como la expresión que habría de suponer la actuación conjunta de las tres acusadas, "...puestas de común acuerdo...", y la defensa de Adriana solicitó la nulidad de las actuaciones desde el punto en el que, siendo Adriana víctima -según su opinión- de determinado delito de trata y acusada por el delito que es objeto del procedimiento, no se le habría dado la posibilidad de utilizar el protocolo de trata ocurriendo que tal extremo habría de afectar a la presunción de inocencia de la misma o podría tener su proyección en la apreciación, en su caso, de determinada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, habiéndosele impedido, en cualquier caso, la confección de un informe psicosocial que podría haber posibilitado la estimación de dicha circunstancia modificativa que, por otro lado, habría de venir amparada por la causa de justificación en que consiste el estado de necesidad.

El Ministerio Fiscal se opuso a la mencionada cuestión previa sucediendo que ninguna de las defensas hizo alegación relevante respecto de la adición llevada a cabo por el Ministerio Fiscal ni hizo, tampoco, alegación relevante respecto de la cuestión previa planteada por la tercera defensa.

Habiéndose mencionado el estado de la causa en función de las cuestiones previas planteadas, el Tribunal, después de deliberar acerca de las alegaciones expresadas por la defensa, entendió que no era procedente la nulidad pedida.

Y ello, en esencia, porque el argumento en el que se basaba la citada cuestión previa no dejaba de ser sino trasunto de determinada otra pretensión anterior, articulada, igualmente, en otro momento anterior, por la misma defensa que, al hilo de las vicisitudes que señaló, acabó solicitando la nulidad del auto de apertura de juicio oral, cosa que dio lugar a las resoluciones de esta Sección de fecha 23 de octubre de 2024 y 29 de noviembre de 2024.

Lo acordado en las mencionadas resoluciones -cfr. f. 125 y ss. y 148 y ss. del Rollo de Sala- se sigue manteniendo por la Sala por los mismos motivos que se expusieron en su día.

Dicho lo que antecede, solicitada por la tercera defensa -pretensión a la que se adhirieron los demás -la declaración de las acusadas una vez practicada el resto de la prueba personal, el Tribunal no puso objeción en acceder a dicha petición.

Así las cosas, el primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM004, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que ratifica el atestado en lo que hace a su intervención.

Que se trataba de un control establecido en un vuelo procedente de Lima y que se llevó una interceptación aleatoria de las acusadas. Que se les miraron las maletas y, por razón de la experiencia obtenida en otros casos, se les requirió para hacer una placa radiológica a lo que firmaron su consentimiento.

Que el radiólogo les comunicó la sospecha de la presencia de cuerpos extraños, motivo por el que solicitaron que se lo sacaran y, con la presencia de una compañera del Cuerpo, de una funcionaria mujer, se lo sacaron, que se trataba de un cuerpo que venía con un envoltorio de celofán y que, aplicado el reactivo de la presencia de sustancias estupefacientes, dio positivo.

Continuó relatando que (las acusadas) iban juntas, que iban en el mismo vuelo, que no recuerda si se les intervino documentación, que tenían una reserva para ir a la misma habitación y que ignora si manifestaron algo sobre si viajaban o no juntas. Que dos de ellas eran hermanas o familia y que dijeron -las tres- que iban de turismo.

A la primera defensa, manifestó, acerca de si se trataba de determinado "...vuelo caliente...", que todos los de procedencia de Sudamérica, son calientes.

A la segunda manifestó que los cuerpos extraños llevaban envoltorios parecidos, aunque recuerda uno más grande, y que no se investigó acerca de quien compró los billetes.

Y, a la tercera, sobre la pregunta de si comprobaron si ocupaban (en el viaje) asientos contiguos, que se aportó la documentación relativa al vuelo, que se les interceptó en la fila que se forma a la salida del vuelo y que no se investigó dónde se compró sustancia o la distribución de la misma.

Que no se hizo ninguna averiguación de si las acusadas fueron las compradoras de la sustancia ni de quién pudo haber alquilado la habitación (en donde se hubieran de alojar).

El segundo testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que ratifica el atestado en la parte de intervención llevada a cabo por el mismo.

Que se trataba de un vuelo procedente de Lima y se estableció un control en el que se pararon, entre otras, a las tres personas. Que se les hicieron una serie de preguntas de tal modo que, con posterioridad, se procedió a la revisión de su equipaje, que no dio ningún resultado.

Que pidieron autorización para que fueran sometidas a una prueba radiológica y se les hizo -a cada una- una placa, indicándoles el facultativo que portaban un envoltorio en la vagina.

Que no recuerda si intervinieron dinero, que los envoltorios eran similares, pero uno un poquito más grande.

A la primera defensa manifestó que, viniendo de ese país, los vuelos son calientes y que se revisaron a más personas de ese vuelo, pero que sólo se detuvo a las acusadas.

Y, a la tercera, relató que ignora qué asiento llevaban, que salieron juntas, y que eran familia dos de ellas, que no se investigó acerca de cómo se compró la droga o dónde se adquirió.

Y el tercero, el funcionario con carné profesional NUM006, manifestó que se ratifica en la parte de intervención que tuvo en el atestado y que fue el Instructor del mismo. Que los compañeros presentaron a las tres acusadas ya detenidas después de haber pasado la prueba de Rayos X y de haber advertido la radiólogo de la presencia de cuerpos extraños en las detenidas.

Que dos de ellas eran hermanas y que se aplicó a los paquetes intervenidos el narco test, arrojando resultado positivo.

A la primera defensa manifestó que ya las trajeron sus compañeros previamente detenidas, que son controles que se hacen y que no recuerda si, en ese vuelo, hubo más detenciones.

A la segunda respondió que los envoltorios que se interceptaron eran cilíndricos y que venían precintados con cinta aislante.

Y, a la tercera, manifestó que no hubo una investigación sobre la adquisición de la droga, que ese se trata de determinado extremo que habría de haberse producido en Perú.

Que ignora cómo se iba a proceder a la distribución, por parte de las mujeres, de la sustancia.

Que en el atestado figura el billete de avión y el número de asiento empleado por cada una de ellas y que no se hizo averiguación respecto de la persona que llevase a cabo la reserva del hotel.

El cuarto -que prestó declaración a través de zoom- manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que ratifica el oficio de 1 de diciembre de 2023 y que llevó la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología añadiendo, a la primera defensa, que la sustancia se guarda en un búnker, que para proceder a su análisis la sacó y firmó en el Libro (correspondiente) y la llevó al Instituto Nacional de Toxicología, donde hizo entrega y se le recepcionó y firmó.

A la tercera manifestó que toda su intervención se redujo al transporte de la sustancia estupefaciente en el modo que se acaba de relatar.

Por último, no impugnado por las defensas el análisis de la sustancia que se llevó por el organismo oficial correspondiente que figura en la causa-el Instituto Nacional de Toxicología en su dictamen M-23-16562-por el Ministerio Fiscal se solicitó la introducción-y valoración- de dicha prueba como pericia documentada, extremo respecto del que las defensas no pusieron objeción.

Irene, por su lado, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que son ciertos los hechos que se le atribuyen -tal como se relatan en la conclusión primera de su escrito de acusación-. Que no conoce a Sonia ni a Adriana y que la declarante iba por su cuenta, que fue la primera a quien detuvieron.

A la segunda defensa continuó diciendo que no hizo ninguna reserva y que la dijeron que se trataba de un viaje de turismo.

Y, a la tercera, siguió indicando que desconoce quién fuera la persona que hizo la reserva, que sólo le entregaron los papeles de turismo, que iba al lado de las hermanas, a las que había visto después de haber concluido el vuelo, y que no las conocía de antes.

Que ignora qué llevaban Sonia y Adriana.

Y, a su defensa, continuó diciendo que un policía le pidió el pasaporte y, como a ella, a varias otras personas. Que al grupo les indicó que se quedaran y luego que la siguieran. Que se paró también a un hombre, que empezaron a hablar y se fueron quedando.

Que la declarante hacia el viaje en solitario, que venía sola. Que la Policía no comentó que se tratara de un vuelo caliente, que se le había hecho el encargo de traer la sustancia.

Que accedió por encontrarse en una situación económica difícil ya que tiene dos hijos, uno de ellos de 11 años, con una enfermedad de corazón.

Que la necesidad le llevó a esto.

Que el menor se encuentra ahora cuidado por su abuela y que le amparan sus tíos. Que no ha obtenido ninguna ayuda del padre del menor y que sufrió violencia por parte de su marido.

Que su padre y un hermano son drogodependientes y que no le alcanzaba con lo que trabajaba y que lo hacía, de manera eventual, como teleoperadora.

Que lo hizo porque se encontraba en una situación de necesidad y que se encuentra arrepentida.

Sonia manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que son ciertos los hechos que se le imputan, tal y como vienen recogidos en la conclusión primera del escrito de acusación añadiendo que no conocía a Irene.

A la primera defensa respondió que desconoce cuál es la localidad de procedencia de Irene, y que no la conocía.

A la tercera que no fue ella quien compró la sustancia, que se la dieron y que le dieron el encargo de que se la tenía que entregar a alguien.

Y, a su propia defensa, manifestó que vive con sus padres, con sus sobrinos e hijos de su hermano, fallecido, y se hacía cargo de ellos.

Que trabajaba en la calle vendiendo juguetes y no le alcanzaba para ayudarles.

Que no le comentó lo que iba a hacer a su hermana Adriana.

Y ésta, por último, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, declaró que son ciertos los hechos de la conclusión primera del escrito de acusación y, a la primera defensa, que no conocía a Irene con anterioridad a la detención, que se hizo el control a más personas, que ignora lo que portase su hermana Sonia y que creía que iban a venir acá como prostitutas o como scorts.

Y, a la tercera defensa, concluyó por decir que llevó a cabo la actividad realizada por encargo, que la sustancia no la compró, que se la dieron, que no le dijeron de qué cantidad se trataba, que venían Sonia y la declarante de scorts, y que a Irene no la conocía.

Que tiene dos hijos y, preguntada, si quiere declarar acerca de las personas que estuvieran detrás de la organización, que no quiere y que no lo hace por miedo a que les hagan algo a sus hijas.

Que sigue teniendo temor y ello le impide declarar. Que no compró la droga, que lo siguiente era entregarla, que no reservó el hotel y, preguntada sobre su vulnerabilidad, que estaba en una situación de necesidad porque tenía dos hijas, una de ellas, la pequeña, enferma, de tal manera que tenía miedo de perderla, como sucedió con un hermano, por culpa del cáncer. Que los hijos están ahora al cuidado de su madre que sufre parálisis.

De la valoración de la prueba y de la calificación del hecho justiciable

Extractada la prueba personal practicada de la manera que se ha hecho y mencionado el modo a través del cual accedió a la causa la prueba pericial existente acerca de la naturaleza de la sustancia, es el momento de determinar la participación en el hecho justiciable de las diferentes acusadas.

Y este Tribunal, después de profunda deliberación, entiende que es distinta la situación en la que habría de encontrarse Irene respecto de las que habrían de afectar a Sonia y a Adriana.

En efecto, por mucho que en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, e incluso con la suerte de adición y complemento de la misma que hizo por su parte en el trámite de cuestiones previas, se hiciera mención a una participación conjunta de las tres acusadas en el hecho justiciable -de tal manera que éste habría de componerse por la suma total de la sustancia que portaba cada una de las tres acusadas- tal afirmación sólo se podría sostener para el supuesto de deducirse un previo concierto a tal finalidad entre Irene y las otras dos acusadas.

Tal concierto no se acredita.

En efecto, una cosa es que viajaran en el mismo avión, que, incluso, lo hicieran en asientos cercanos o que fueran a hospedarse, una vez que llegasen a Madrid, en el mismo establecimiento hotelero y otra cosa distinta es que tales datos fueran conocidos y asumidos -de manera conjunta y recíproca- entre las tres acusadas.

Que lo pudiera conocer la organización que enviaba a las acusadas a nuestro país para la perpetración del delito que está siendo enjuiciado no cabe la menor duda.

Pero una cosa habría de ser eso y otra cosa es que Irene tuviera conocimiento de que otras viajeras -las otras dos acusadas- fueran a hacer lo que ella misma estaba protagonizando.

Relatado por la propia Irene que no conocía a las otras dos acusadas, no habría de haber argumento plausible para llegar a otra conclusión distinta cuando, en principio, habrían de proceder las acusadas de localidades diferentes -el área metropolitana de Lima, ciudad de origen de Irene, habría de exceder de once millones de personas- no teniendo -entraría dentro de lo razonable- la organización por qué informar a las inculpadas de la presencia en el vuelo de otros viajeros con el mismo cometido.

O, dicho con otras palabras, la participación conjunta en el resultado todo del delito por parte de Irene no dejaría de ser una hipótesis, razonable, pero que, a la postre, no ha quedado acreditada.

Expresadas las cosas en el sentido que se está poniendo de manifiesto, a Irene habrá de imputársele la parte de delito cometido en relación con la cantidad de sustancia que transportaba ella por sí misma, 432 g de cocaína.

A diferencia de lo que habría de suceder respecto de Sonia y Adriana.

Siendo hermanas, relatando las dos, de manera coincidente, cuál habría de ser su cometido aquí en España y obedeciendo el viaje -y también la actividad futura que vinieran a desempeñar en nuestro país- a la misma finalidad, ha de llegarse a la consideración de que no podían desconocer cada una de ellas la actividad protagonizada por la otra sucediendo que, en relación con ellas dos, habría de imputársele a las mismas la suma de la cantidad de sustancia que transportaban.

En la medida en que dicha cantidad habría de suponer 1143 gramos de cocaína pura, las dos últimas acusadas, las hermanas Sonia Adriana, habrían de responder del subtipo agravado contemplado en el art. 369.1 5º del Código Penal.

De la pena

Dicho lo que antecede, sería este el momento de reflexionar en relación con la individualización de la pena, cosa que lleva al examen de la alegación relativa al estado de necesidad planteada por alguna de las defensas.

En relación con el delito perpetrado por Irene ha de decirse que el mismo habría de haberse cometido en su tipo ordinario.

Dicho lo cual, sería el momento de examinar las vicisitudes que hubieran de rodear la situación en la que se encontraba Irene.

Que habrían de hacer referencia, por un lado, al extremo relativo al modo de llevar a cabo el transporte de la sustancia, por un lado, y a la situación de necesidad alegada, por otro.

En relación con el modo de llevar a cabo el transporte de la sustancia, no cabe la menor duda que el hecho de aceptar la perpetración del delito a través de la ocultación de la sustancia en el propio cuerpo habría de poner de manifiesto una suerte de sumisión o aceptación -más o menos fatalista- a determinado resultado que habría de ir de la mano, de manera objetiva, con una situación de necesidad.

Sin embargo, una cosa es que el hecho hubiera de obedecer a dicha situación y otra cosa diferente es que la misma pudiera acabar exculpando -en términos tales de que se tratara de una auténtica causa de justificación- la conducta por entender que en la misma hubiera de concurrir la circunstancia eximente de estado de necesidad.

No habría de resultar procedente dicho planteamiento.

Y ello porque no habría de hacer otra cosa el Tribunal que reproducir la doctrina existente en relación con esta materia.

En tal sentido, el relativamente reciente auto del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2024; Pte. Sr. Marchena Gómez, indica "...Efectivamente, hemos dicho en relación con la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia de esta Sala que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, "en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad...".

Y al hilo de lo que se está mencionando y volviendo sobre determinado argumento de la defensa de Adriana, es el momento de recordar que su propia defensa le interrogó, en su turno, acerca de la posibilidad de mencionar, en rigor, de identificar, de delatar a las personas que estaban detrás del hecho, pregunta a la que respondió que no quería contestar por miedo.

Va de la mano de la lógica y de las reglas de experiencia que sólo en una situación de apuro, estrechez o angustia -en el término etimológico de la palabra, que deriva de angostura- se habría de acceder a la realización de un delito de las características de este procedimiento.

Pero una cosa habría de ser eso y otra cosa diferente habría de ser la estimación de la circunstancia eximente de estado de necesidad o, en su caso, como eximente incompleta, por lo que antes se expuso.

Sobre su situación de víctima de trata habría de estarse a lo expresado con anterioridad en las resoluciones antes mencionadas ocurriendo que, existiendo la posibilidad de haber llevado a cabo determinado acto de colaboración activa para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables -cfr. art. 376 del citado texto legal-no la ha llevado a cabo.

No deja de ser lógico por obedecer tal extremo a las turbias reglas de determinado juego turbio.

Y, en relación con la ausencia de investigación sobre la que interrogó la tercera defensa acerca de las personas que pudieran estar, aquí en España, detrás de la recepción de la sustancia y que hubieran de haber llevado a cabo la contratación del hotel, no deja de ser un planteamiento perspicaz.

Ahora bien, el hecho de que tales extremos no se hayan investigado en esta causa no significa que no se cuente con determinada información que, en su momento, pueda ser objeto de investigación tanto por la Policía Judicial cuanto por el Ministerio Fiscal en lo que habría de ser uno de los cometidos propios de su actividad en el modo en que se expresa su propio Estatuto -cfr. art. 4.4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; Ley 50/1981, de 30 de diciembre-.

Dicho lo que antecede y volviendo sobre la individualización de la pena, no habría de impedir el extremo de individualizar la pena en función de todas las circunstancias concurrentes, que pasan por el peso total de la sustancia y por el modo de llevar a cabo, de forma efectiva, el transporte.

Tanto por asumir la inculpada la utilización del propio cuerpo para albergar la sustancia, por un lado, cuanto por la cantidad objeto de transporte -que habría de situarse en una franja intermedia entre la cantidad que habría de posibilitar la estimación del delito y el tope hasta el subtipo agravado, 750 g- la Sala opta por individualizar la pena privativa de libertad en la de cuatro años y cuatro meses de prisión y, en relación con la pena pecuniaria, en la de 41815,38 € con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para el caso de impago.

A diferencia de lo que habría de suceder en relación con Sonia y Adriana.

Respecto de ellas habría de aplicarse el subtipo agravado prevenido en el art. 369 5º del mencionado texto legal y, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, que no habrían de diferir, en lo esencial, de las ya vistas respecto de la otra inculpada, habría de individualizarse la pena privativa de libertad en la de seis años y dos meses de prisión y multa de 55294 €, con 35 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.3 del mencionado texto legal.

Procede, en tal sentido, la condena de las acusadas.

SEGUNDO.-Del expresado delito-en la forma y manera que sea concretado en el FJ 1º de la presente resolución-son criminalmente responsables, en concepto de autoras, Irene, Sonia y Adriana por su participación directa, material y responsable - art. 28 del Código Penal-.

TERCERO.-En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el modo y manera que se ha examinado.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y las costas procesales se imponen a aquellos que se declara la responsabilidad criminal - art. 123 del Código Penal-.

Por consecuencia de lo expuesto, las costas procesales habrán de ser satisfechas por las acusadas por terceras iguales partes.

Procede, igualmente, el comiso del dinero y de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del mencionado texto legal.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.