Sentencia Penal 66/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 336/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Formulada acusación por el Ministerio Fiscal en los términos anteriormente reseñados, procede, en primer lugar, analizar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado en relación a la nulidad de la entrada y registro que fundamenta en el hecho de que la sustancia 3CMC no se encontraba fiscalizada a la fecha de los hechos y que, por tanto, no existiría delito.

De conformidad con el art. 777 LECr, deben ordenarse la práctica de las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que hubieran participado y la competencia del órgano de enjuiciamiento. Es cierto que la Constitución, en el Art. 18.2 ,garantiza la inviolabilidad del domicilio y dispone que "Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.",Pero esta inviolabilidad no es absoluta ya que la ley permite la invasión de este derecho en tres supuestos: el consentimiento del titular, la flagrancia y la autorización judicial. La falta de cualquiera de estos requisitos implica un defecto en la medida que rompe los fines y la eficacia de la misma. En todo caso, además de las exigencias de la ley, la jurisprudencia del TC ha destacado la necesidad de que se den una serie de requisitos para que pueda autorizarse judicialmente esta medida: 1) Indicios de criminalidad, 2) Gravedad del delito, 3) Necesidad de la adopción de la medida, 4) Proporcionalidad. Todo esto incluyendo un formalismo que exige que, además de los requisitos del Art.558 LECRIM , se incluyan unos elementos como la determinación del lugar, tiempo, sujetos que intervienen y lo que se pretende con dicha medida.

Con carácter preliminar, se exigen una serie de indicios criminales para la adopción de la medida, y el TC ha declarado que se debe de partir siempre de hechos previos que den origen a la adopción de la medida, y no adoptar la medida como una forma de encontrar o provocar el delito. Estos hechos deben de representar auténticos indicios, no meras conjeturas o sospechas, de manera que exista una certeza de la situación delictiva a la cual se va a aplicar la medida ( STC 17-1-2000 y STC 27-9-1999). Estos indicios deben de considerarse fundados y no considerarse meras circunstancias anímicas, siendo elementos que determinan estos indicios el hecho de que la información venga apoyada por una serie de datos objetivos, considerándose éstos en un doble sentido, primero, en ser accesibles a terceros, y en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la cual se infiera la posibilidad de que se haya cometido o se vaya a cometer el delito (FD 8º STC 49/1999).

En el presente caso, consta en el atestado policial que da origen a las actuaciones que por parte de agentes de la Unidad de Estupefacientes y Delincuencia Organizada de la Comisaría de Distrito Centro de Policía Nacional de Madrid, y al observar la entrada constante de personas en un domicilio de la DIRECCION000, que salían de forma apresurada a los pocos minutos, se montaron varios dispositivos de vigilancia que determinaron que el día 14 de octubre de 2022 a uno de esos varones se le interviniera una bolsa de plástico transparente con autocierre que contenía en su interior una sustancia de color blanco que dio positivo a MEFEDRONA; igualmente, el 19 de octubre de 2022, a otro varón se le incauta una bolsa de plástico con autocierre que contenía una sustancia vegetal de color verde, al parecer MARIHUANA; el día 26 de octubre de 2022 a otro varón se le incauta un bote de cristal con tapón cuentagotas que contenía líquido, al parecer en ese momento GHB y el día 31 de octubre de 2022 a un cuarto varón se le interviene un bote de cristal con cuentagotas que contenía líquido, al parecer GHB, una bolsa de plástico con autocierre, conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer KETAMINA y una bolsa de plástico con autocierre, conteniendo trozos de sustancia cristalina que dio resultado positivo a METANFETAMINA. Finalmente, el 7 de noviembre de 2022 se realiza una nueva vigilancia- y a otro varón se le intervienen dos bolsas de plástico con autocierre y sustancia pulverulenta de color blanco que dieron resultado positivo a MEFEDRONA.

Por lo tanto, en el momento en que se solicita y se acuerda la entrada y registro, existían indicios bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública que sería subsumible en el artículo 368 CP, en su modalidad de tráfico o promoción del consumo de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud pues las sustancias dieron resultado positivo en los narcotest a los que fueron sometidas, tratándose de sustancias fiscalizadas todas ellas en ese momento, más allá de que un análisis más exhaustivo por parte del Instituto Nacional de Toxicología haya determinado la presencia de sustancias que no estaban fiscalizadas, delito que tiene la consideración de delito grave en el Código Penal, siendo la gravedad, uno de los presupuestos para la adopción de la medida, y en este caso existe un delito grave que legitima la adopción de la medida, precisamente porque el legislador considera la existencia de una alarma social ante este tipo de delitos y por eso se le atribuye esa gravedad. No obstante, las Sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, la 123/2002, de 20 de mayo y la 104/2006, de 3 de abril, declaran que la gravedad de la infracción punible no puede estar determinada únicamente por la pena legalmente prevista, aunque se trata de un factor que debe ser considerado, sino que deben tenerse en cuenta otros factores, como la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos, la relevancia social de la conducta, la comisión del delito por organizaciones criminales y la incidencia del uso de las tecnologías de la información, pues su abuso facilita la perpetración del delito y dificulta su persecución. Aunque basta que concurra uno solo de estos factores, por no ser acumulativos, en el presente caso concurrirían todos ellos.

Otro elemento necesario es la necesidad de adopción de la medida y su idoneidad, y esto es importante desde el punto de vista en que la entrada y registro es una medida subsidiaria; solo puede adoptarse en el caso de que no exista otro modo de poder averiguar la comisión del delito (FD 10º STC 27-9-1999, FD 1º STC 17-1-2000). Esta necesidad implica que la medida no se puede aplicar de forma arbitraria, sino que debe existir una motivación y un interés social para que se aplique la medida. Esa necesidad se determina por una lado por la gravedad del delito, y por otro por la alarma social que producen, en este caso los delitos imputados, son de los más graves, no solo considerando la pena que se prevé, sino por la relevancia social de la conducta y la alarma que produce, así como por el especial interés que reclama la sociedad en la persecución de estos delitos, al atentar bienes y valores protegidos especialmente valiosos, y además por el peligro inherente contra la salud y el patrimonio de aquellas personas que puedan verse afectadas por la concreción de tales conductas. Asimismo es necesaria la adopción de la medida, pues se podría corroborar así de forma más fehaciente los delitos que se han cometido, pudiendo hallarse instrumentos u otros elementos que clarifiquen en mayor medida los hechos. Así, partiendo de lo expuesto, se determina que la entrada y registro es también idónea, ya que no existe otro medio más eficaz previsto por la ley que permite concretar el alcance de estos delitos, por los efectos, instrumentos, o dinero que puedan hallarse en los domicilios para los que se solicita.

Se requiere, en último lugar, que exista una proporcionalidad y una ponderación en la aplicación de la medida. Debe existir una relación entre el delito que se está permitiendo y la carga que supone la adopción de la medida. En este caso, dada la gravedad del delito y la necesidad de la adopción de la medida, se entiende que el juicio de ponderación está suficientemente justificado. Esto implica que la medida tiene que ser acorde con lo que se está persiguiendo y buscando, es decir, que su adopción y su práctica debe de ceñirse estrictamente a aquello que se ha pedido, y para aquello para lo que se ha adoptado. La medida debe de tender a lesionar lo menos posible la inviolabilidad del Art. 18.2 CE, sin que ello implique menguar la instrucción del delito para el cual ésta se ha adoptado. Obviamente la ponderación entre los delitos investigados y la lesión a la inviolabilidad del domicilio del Art. 18.2 CE, hace que prevalezca el primero, pero no porque sea más importante, sino por la existencia de indicios de criminalidad acreditados por la investigación y seguimiento policial y las diligencias de averiguación practicadas hasta la fecha. Por ello, vista la necesidad en la adopción de la medida y considerada ésta proporcional, se considera justificada y ponderada conforme a derecho su autorización.

En realidad, la defensa lo que pretende con la petición de nulidad es anticipar el debate sobre la atipicidad de los hechos lo que será objeto de posterior análisis.

Por otro lado, tampoco puede apreciarse la nulidad por el hecho de que la entrada y registro se verificara sin la presencia de letrado. En este sentido, no olvidando que el hoy acusado aún no estaba detenido, cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013 de 22 de octubre recoge la doctrina del Alto Tribunal sobre las exigencias legales de las diligencias, concluyendo que la inasistencia de letrado en el registro no vulnera ningún derecho fundamental. La asistencia letrada sí sería preceptiva en aquellos supuestos en que la entrada y registro se produjeran con el consentimiento del morador detenido, como razón legitimadora de la diligencia, en cuyo caso la prestación de tal consentimiento debe producirse a presencia del letrado.

No tratándose, por tanto, de declaraciones de un detenido o de reconocimiento de identidad, la presencia del letrado no es necesaria para la validez de la diligencia ( STS 23-12-14 ). No conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante.

Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ) ( STS 20-04-10 ).

Por todo ello, no se aprecia la nulidad de la entrada y registro.

SEGUNDO.-Entrando ya en el análisis de los hechos objeto de acusación, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 361 CP en concurso de normas con un delito contra la salud pública del art. 368 del mismo texto legal.

Según el informe del Instituto Nacional de Toxicología:

-las muestras 1, 5, 7, 8, 15, 17 y 22, dieron resultado positivo a 3-Clorometcatinona (3-CMC).

-la muestra 2 a cannabis.> 0,2%

-las muestras 3, 4, 16, 23, 24, 28, 29 y 30 a GBL o Gammabutirolactona.

-las muestras 6, 9, 10, 19 y 20 a metanfetamina

-las muestras 11 y 12 a sildenafilo.

-las muestras 14 y 21 a ketamina.

-las muestras 25, 26 y 27 dieron resultado a nitritos de alquilo.

A la vista de las alegaciones de la defensa, es preciso indicar que, por lo que se refiere a las sustancias identificadas como 3-CMC, la Orden SND 136/2023 de 17 de febrero, modificó el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, para la transposición de la Directiva Delegada (UE ) 2022/1326 de la Comisión, de 18 de marzo de 2022, para incluir el 3CMC, entre otras sustancias en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos. Ciertamente, la sustancia 3- CMC o 3-clorometcatinona es una catinona sintética con efectos psicoestimulantes. Se trata de un derivado de la catinona y comparte efectos psicoestimulantes con la metcatinona (efedrona) y la mefedrona. La información disponible sugiere que si bien esta sustancia suele venderse y usarse como estimulante por sí sola, al menos en parte parece que se fabrica, importa, distribuye, vende y utiliza como sustituto de estimulantes controlados, como la anfetamina, la cocaína y la MDMA.

La Sección Antidroga de la Fiscalía Provincial de Madrid solicitó que se adoptaran medidas para controlar la proliferación de nuevas sustancias psicotrópicas de diseño en Madrid y que se fijen criterios para determinar cuándo la posesión de determinados medicamentos excede del consumo propio, como el caso de potenciadores sexuales. La Memoria Anual de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid correspondiente a 2022 alertaba del auge en Madrid de la aparición de nuevas drogas de diseño, cuya fiscalización escapa de la Ley al no aparecer en la legislación.

La 3-clorometcatinona (3- CMC) está relacionada estructuralmente con la 4-cloromectatinona (4- CMC o clefedrona), ésta última fiscalizada en la Lista II del Convenio de 1971, cabiendo esperar los mismos efectos tóxicos y grave daño a la salud.

Ante ello, la Fiscalía consideraba que en estos casos sería necesario que se fijasen criterios en orden a determinar cuándo la posesión de determinados medicamentos excede del consumo propio, y, por tanto, está predestinada al tráfico, o cuándo se puede apreciar una cantidad como notoria importancia. Pero lo cierto es que, a fecha actual, no contamos con tales criterios. Y, en un supuesto similar al presente, si bien el entonces acusado fue condenado por tráfico de otras sustancias, no se le aplicó la notoria importancia en relación al 3-CMC por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 5 de noviembre de 2024, precisamente por las dudas que genera la legalidad de la sustancia y a partir de qué cantidad puede considerarse destinada o no al tráfico. Es por ello por lo que esta Sección, ante la existencia de dudas sobre su equiparación al 4-CMC y dado que a la fecha de los hechos, dicha sustancia no estaba fiscalizada, considera que no puede ser considerada a los efectos del delito objeto de acusación.

En relación al GBL, en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante en autos, se indica que es un compuesto análogo al ácido gamma-hidroxibutírico (GHB) que se metaboliza a GHB tras su ingesta, produciendo los mismos efectos tóxicos y grave daño a la salud y que el GHB sí está fiscalizado en la Lista II del Convenio de 1971, exponiendo que el GBL circula en el mercado legal, utilizándose frecuentemente para perpetrar delitos de sumisión química, tales como robos y violaciones y también es consumido con fines recreacionales en prácticas de CHEMSEX, suponiendo en todos los casos un grave riesgo para la salud pública , incluso con resultados letales. Esta Sección, en sentencia de 7 de marzo de 2023, en relación a esta sustancia, consideró que no tratándose de sustancias fiscalizadas, no podía condenarse por la posesión de las mismas. Así, en aquella ocasión, expusimos que "esta Sala concluye que, atendiendo a los informes toxicológicos de análisis de sustancia, no debe considerarse objeto de delito y tráfico las sustancias que causan grave daño a la salud las que se han identificado como GLB, Sildenafilo o Metilmetcatinoma, pues no están fiscalizadas como tales aunque vienen siendo mezcladas con otro tipo de sustancias que al parecer dan placebo, adormilan o facilitan la erección. Desde el Instituto Toxicológico se ratificaron en sus informes y en concreto respecto al GLB se afirma que es un compuesto análogo al GHB. La gamma-butirolactona(gbl) (lactona de GHB) se trata de un compuesto análogo al GHB. La gamma-butirolactona (gbl) se metaboliza a GHB tras la ingesta, produciendo los mismos efectos. El GHB sí se encuentra fiscalizado en la Lista II del Convenio de 1971. Al parecer el GBL, en líquido, se utilizaba como decapante de pintura y se puede adquirir por Internet. La transmutación en GHB una vez se hay producido la ingesta puede ser una conclusión científica obvia, pero también lo sería el hecho de que esta sustancia se conoce y no ha existido ningún interés en incardinarla.

En ayuda de esta afirmación ni que decir tiene que tampoco se puede utilizar, a efectos de condena, la analogía in malam parten. El GBL o Gamma-butyrolactone efectivamente se puede adquirir por internet como compuesto orgánico. Es un líquido aceitoso incoloro, con un grado higroscópico bajo. Se considera un disolvente y un reactivo a las reacciones químicas. Es un depresor anestésico, que provoca efectos antagónicos: euforia, desinhibición, excitación y aumento del placer sexual, pero después relaja, duerme e incluso puede provocar un coma inducido o una depresión respiratoria. Es posible comprarlo a nivel industrial. Pudimos saber también que como se consume en forma líquida, es muy difícil calcular correctamente la cantidad a ingerir para evitar los efectos nocivos. El efecto desaparece a las tres o cuatro horas y no se suele encontrar en las analíticas.

Sentado esto, tenemos que entender que el Tribunal se debe vincular al principio de legalidad penal, reconocido como derecho fundamental en el art.25.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , lo cual nos obliga a plantearnos, de oficio, si consuma el delito del art. 368 del Código Penal la posesión con destino al tráfico de una sustancia que causa grave daño a la salud, aquella que es definida como no fiscalizada. La norma penal se limita a sancionar las conductas que "promuevan, favorezcan o faciliten "el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", pero no define qué sustancias entran en tal concepto. La definición ha de encontrarse en el art. 15 de la Ley 17/67 ( RCL 1967 , 706) , de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/90 ( RCL 1990, 2643) , de 20 de diciembre, del Medicamento , precepto este último que las sustancias medicinales estupefacientes incluidas en la "Convención Única sobre Estupefacientes" y las sustancias psicotrópicas incluidas en el "Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas" y los medicamentos que las contengan, se regirán por esta Ley y por su legislación especial. El sistema utilizado por el legislador, a través de estas normas, es el de lista de sustancias específicas, contenida en los anexos de los citados convenios internacionales, con sus ampliaciones y modificaciones posteriores.

Examinadas las citadas listas, se comprueba que en la Lista II del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971 (RCL 1976, 1747), no se encuentran identificados ni GLB, ni Sildenafilo, ni Metilmetcatinoma .

Debemos entender que el propio sistema de lista y la exigencia de seguridad jurídica que conlleva la aplicación de la norma penal, aunque se complete con otra de naturaleza administrativa o internacional, determina que únicamente puedan calificarse de estupefacientes, tóxicas o psicotrópicas las sustancias estrictamente mencionadas, de modo que cualquier derivado o modificación estructural de ellas no puede considerarse incluida por sí misma, en las listas ni definida implícitamente como sustancia estupefaciente. Esto es precisamente lo que ha llevado a la necesidad de dictar sucesivas normas incluyendo nuevas sustancias específicas en las listas, sin que quepa aplicar la analogía y sin que tampoco pueda interpretarse que la sintetización del GLB una vez consumido solo o mezclado con otra sustancia se equipare al GBH, sustancia que sí está fiscalizada.

En conclusión tenemos que decir que la posesión de estas sustancias, en el marco de los hechos objeto de acusación, es atípico"

Por lo tanto, manteniendo el criterio sostenido en aquella resolución, dichas sustancias, GBL y 3-CMC, no podrán ser consideradas a los efectos de los delitos que nos ocupan por no estar fiscalizadas a la fecha de los hechos.

TERCERO.-Por lo que se refiere al resto de sustancias, tanto las intervenidas en las vigilancias como en el domicilio del acusado, la valoración conjunta de la prueba practicada conduce a tener por acreditada la realidad de los delitos objeto de acusación.

En el acto la vista, el acusado Herminio declaró que en octubre de 2022 entraron a su casa entre ocho y diez policías sin que él supiera quién era quién y empezaron a registrar la vivienda, sin informarle del motivo; que él era consumidor de diversas sustancias como son mefedrona, GHB, pastillas, cocaína, ketamina, aunque no de cannabis; que no le encontraron dinero; que, aunque es enfermero, en esa época no estaba trabajando como tal, sino como "scort" y para ello necesitaba todo lo que ha mencionado a modo de estimulante; que no conoce a las personas a las que la Policía les intervino sustancia en las vigilancias salvo a Jesús María que es un amigo con el que queda para tener sexo y consumir sustancia estupefaciente; que las balanzas que le intervinieron una era de cocina y la otra la usa para dosificar lo que consume.

Testificó el agente encargado de dirigir la investigación, Policía Nacional NUM001 quien expuso que su unidad realiza distintos dispositivos en zonas donde se produce suministro y una de ellas es Lavapies y tienen distintas operaciones; que cuando ven a posibles compradores con aspectos de toxicómanos y que no van a los pisos localizados sino a otros, los siguen y localizan nuevos pisos; que los compañeros detectaron que varios toxicómanos acudían al domicilio del investigado y se lo informan por lo que deciden centrar una investigación sobre ese inmueble para ver si son compradores de sustancia y ver quién es el suministrador; que montaron diversas vigilancias y detectaron que entraban y salían personas; que en una primera vigilancia, se interviene mefedrona y en la segunda los compañeros ven al investigado que sale al portal, recibe a un presunto comprador al que luego le interceptan marihuana; que en las distintas vigilancias se realizan sucesivas intervenciones y ven que el investigado sale y entra y dentro se produce el intercambio; que en la tercera se intervino GHB, en la siguiente ketamina y mefedrona y así sucesivamente y solicitan la entrada y registro; que todas las sustancias eran objeto de trafico prohibido y los propios compradores indicaban que eran sustancias estupefacientes y al pasarles los reactivos daban positivo; que él a diario recopilaba toda la intervención de cada vigilancia para dirigir la investigación aunque no participaba en las vigilancias pero sí lo hizo en la entrada y registro; que había una cocina-salón y encuentran sustancias en una cartera y mochila, mayoritariamente mefedrona en distintas cantidades y preparadas por dosis, ketamina, ghd, cápsulas vacías, bolsitas y botes en los que se suele introducir el GHB, vacíos, aparte de sustancias no fiscalizadas como drogas como el potter; que entraron con la LAJ del Juzgado, le leyeron el Auto judicial y dieron inicio a la diligencia y, una vez finalizada, ante los indicios, le detienen con lectura de derechos in situ y lo llevan a Comisaría donde le informan de sus derechos por escrito.

El agente nº NUM002 confirmó el resultado de las vigilancias en las que participó los días 14, 19, 26 y 31 de octubre indicando que el 14 estaban vigilando y observan que llegó una persona, llamó al portero automático, entró y a los escasos 5 minutos salió y le siguen para identificarle y ver si llevaba sustancia, le paran a esta persona y portaba una bolsa de mefedrona; que el 19 ven a una persona que llega al portal manipulando un teléfono y al poco observan al investigado que baja a la calle, mira para los lados y esta persona entra y sale a los cuatro minutos, le siguen y llevaba escondido en el paquete de tabaco una bolsa con auto-cierre con sustancia vegetal que era marihuana; que el 26 observan que el investigado llega con un Nissan Qashqai, aparca en un parking cercano y entra en su casa, tras un rato, llega otra persona al portal manipulando móvil, entra en el portal y al poco sale y le paran y llevaba un bote de GHB, le parece, líquido con cuentagotas; que el día 31 ven al acusado salir con el perro un poco antes, vuelve a casa a los 10 minutos y llega otra persona con el móvil, entró al portal, salió, le siguen a esa persona y cree que llevaba una bolsa de mefedroma, ketamina y metanfetamienta y un bote de GHB; que esas personas les decían que era para su consumo pero no de dónde lo habían sacado.

Este mismo agente confirmó que, en la entrada y registro, pudieron comprobar que la mayoría de sustancia estaba en una bolsa en salón-cocina y una mochila con botes de cristal con cuenta gotas que cree que coincidían con los intervenidos a las personas, pero no está seguro, había bolsitas, dinero y sustancias como mefedrona, ketamina... básculas. En términos similares declaró el agente NUM003 quien indicó que también le encontraron dinero, entre 50 y 100 euros y también lo hizo el agente NUM004 y el agente NUM005.

También en el acto de la vista declararon las personas a las que fue intervenida la sustancia. Así, Florentino manifestó que es cierto que fue interceptado por la policía el día 19 de octubre de 2022 y le incautaron cannabis, que había adquirido en la DIRECCION000, primer piso, pero que no se la compró al acusado sino a un senegalés llamado Pedro Antonio; que compraba allí porque era conocido del barrio y le había vendido en anteriores ocasiones.

Jesús María confirmó que el día que la Policía le interceptó, provenía de casa Herminio pero que la sustancia, un bote de GHB, no la había obtenido allí sino que era suyo y se la había dejado en casa del acusado porque, a veces, quedaban para tener sexo y consumen, y había ido a recuperarlo.

Finalmente, Juan Ignacio, reconoció que portaba las sustancias interceptadas pero que no recordaba si las compró en la DIRECCION000 ni a quién porque en Lavapiés vende mucha gente, ni tampoco recordaba cómo contactaba con el vendedor, manifestando que desconocía quién era el acusado.

Hay que señalar, en relación con las declaraciones de estos tres testigos que, si bien Jesús María ofrece una versión coincidente con la ofrecida por el acusado respecto del consumo de GBL para mantener relaciones sexuales entre ambos, los otros dos testigos no ofrecen credibilidad alguna. Así, el Sr. Juan Ignacio mostró una falta absoluta de memoria, por el tiempo transcurrido, cuando lo cierto es que apenas han pasado poco más de dos años y el Sr. Florentino puso de manifiesto que lo había adquirido a un ciudadano senegalés que vivía en la DIRECCION000, pero ello entra de lleno en contradicción con lo manifestado por el Agente Instructor que indicó que montaron el dispositivo porque ese edificio no lo tenían localizado, hasta entonces, como punto de suministro en la zona de Lavapiés y que fue a raíz de las vigilancias realizadas cuando observan la entrada y salida de diversos varones, en distintas fechas y horas, que llaman por el móvil, y entran al inmueble, saliendo a los pocos minutos, así como al acusado que adoptaba claras medidas de seguridad, mirando a los lados cuando bajaba a la calle para dar acceso a los compradores.

En este sentido, no podemos olvidar que de forma habitual, la valoración de la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que " Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

Ciertamente, las cantidades halladas en el domicilio del acusado de metanfetamina y ketamina son reducidas y es preciso determinar si estaban o no destinadas al propio consumo pues, de ser así, ello conduciría a la absolución del acusado. A tal efecto, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

En el presente caso, el propio acusado reconoció que no es consumidor de cannabis, sustancia que sí fue incautada en una de las vigilancias, y a los profesionales del SAJIAD les refiere consumo de ketamina y éxtasis, pero no de metanfetamina, resultando que las cantidades cuantificadas de esta sustancia, pues hay dos muestras que no se cuantifican, arrojan un total de 0,784 gramos, cuando el consumo para un periodo de entre 3 y 5 días se sitúa en 0,3 gramos y en cuanto a la Ketamina, que asciende a 0,789 gramos, si bien no hay una cantidad preestablecida al igual que sucede con otras sustancias, la STS de 30-12-2020 afirma: "... si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica [...] atendiendo a su elevada nocividad y a tenor del supuesto analizado en la sentencia citada, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos". Las referencias jurisprudenciales son ya suficientes, y se encuentran enriquecidas no solo por otra jurisprudencia menor que toma esa misma cantidad como punto de referencia (por todas, sentencia 203/2019, de 21 de marzo de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ), sino sobre todo por estudios realizados con carácter general y difundidos en páginas oficiales asequibles a cualquier usuario de la red".

Junto a ello, nos encontramos con que el informe del SAJIAD no permite concluir un diagnóstico relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas en el acusado más alla de las referencias efectuadas por éste.

Por ello, considerando la sustancia intervenida tanto en las sucesivas vigilancias como en el interior del domicilio, la existencia de dos balanzas en una vivienda de reducidas dimensiones según expusieron los agentes en el acto de la vista, el hecho de que se le intervinieron otras sustancias que pueden actuar como potenciadores de drogas sí fiscalizadas, la existencia de bolsitas de auto-cierre y frascos aptos para su distribución a terceros, así como la actitud vigilante y las medidas de precaución que, según los agentes, adoptaba el acusado antes de dar entrada a terceros a su domicilio, a lo que se une la tenencia de comprimidos de sildenafilo, esta Sala estima acreditada la comisión de los delitos objeto de acusación por parte del acusado en relación al cannabis, la ketamina, la metanfetamina y los comprimidos de sildenafilo, que hubieran alcanzado en el mercado un precio medio de 667,35€.

CUARTO.-Los hechos se consideran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad del art. 361 del Código Penal, pues no hay que olvidar que el sildenafilo es un principio activo sujeto a prescripción médica, en concurso de normas del art. 8.3 del mismo texto legal, con un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP si bien, atendida la escasa entidad de la sustancia fiscalizada intervenida, se considera de aplicación el párrafo segundo de dicho precepto. De tales hechos debe responder el acusado en concepto de autor.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, aplicando la pena inferior en grado en virtud del art. 368 párrafo segundo CP, y atendido el hecho de que el acusado carece de antecedentes penales, se considera ajustada a derecho la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000€ , con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

SEPTIMO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

En virtud de dicho precepto, tal como solicita el Ministerio Fiscal, procede decretar la destrucción de la sustancia ocupada, de la forma prevista, si no se hubiera realizado ya.

OCTAVO.-Por aplicación del art. 123 CP y 240 LECr procede imponer las costas del procedimiento a Herminio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.