Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 63/2021 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.- Justificación probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, el cuadro probatorio de cargo ha sido suficientemente intenso, tanto cuantitativamente como cualitativamente a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado Sr. Bienvenido.

En relación con los hechos concretos, debemos partir de la valoración de la declaración del testigo esencial, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM000, que depuso en el plenario y refirió que el día de autos se encontraba de realizando labores de vigilancia y prevención de paisano en la localidad de Salou, momento en el que observó al señor Bienvenido, conocido por actuaciones policiales anteriores, en actitud de espera y vigilancia; de pronto, se acercó un hombre con camisa y gafas, tuvo una breve conversación con él y se marchó. Acto seguido, este señor con camisa y gafas regresó, de nuevo, al lugar donde esperaba el señor Bienvenido y le entregó dinero, mientras el señor Bienvenido sostenía algo en la mano. El caporal manifestó que, en ese mismo instante, tras solicitar refuerzos, se identificó como agente e intervino junto con sus compañeros, él se entrevistó con el señor con gafas y camisa, quién resultó ser Blas y sus compañeros, se dirigieron al señor Bienvenido. El acusado expresó que "siempre vais a por mí" y que no había hecho entrega de la sustancia y, los agentes le efectuaron un cacheo, sin perderle en ningún momento de vista. Por su parte, según el testigo, el señor Blas les manifestó y así consta el acta firmada por él que conocía al señor Bienvenido por haberle comprado sustancias estupefacientes en otras ocasiones y que no quería tener problemas con él. Que había sacado 30 euros para comprar cocaína. A preguntas de la defensa, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM000, respecto al destino de los 30 euros, indicó que era un intercambio para obtener sustancias, lo vi claramente como contactaban e intercambiaban un objeto, esto es, un envoltorio de presuntamente cocaína. Que este objeto se lo guardó el acusado en la zapatilla en el momento que él se identifica como Mosso d'Esquadra, que resultó ser la sustancia prohibida que encontraron los compañeros en la zapatilla. Insistió el caporal que el testigo, señor Blas dijo claramente que había sacado 30 euros para comprar medio gramo de cocaína. Por otro lado, el letrado de la defensa preguntó al caporal por la finalidad del registro, quien indicó que se le realiza el cacheo para ver si llevaba más sustancias y para localizar lo que se había guardado en la zapatilla. Finalmente, ante preguntas del tribunal, el caporal indicó que ve la entrega del dinero (unos billetes) al tiempo que el acusado hace el gesto de entregar algo y, es en ese instante cuando interviene. El acusado porta el objeto que iba a entregar en la mano y luego lo esconde en la zapatilla y aclara que la transacción no se llegó a efectuar, interviene en el momento en que el acusado tiene el objeto en la mano e iba a entregárselo al señor Blas tras la entrega del dinero.

En cuanto a la declaración del testigo, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM001, quien manifestó que conoce al acusado por actuaciones policiales, indicó que los hechos ocurrieron en 2020. Que fueron alertados por el cabo con TIP nº NUM000 porque había visto al acusado en actitud de alerta. El señor Bienvenido se dedica al tráfico de drogas y realizan vigilancia. En concreto, se situaron él y su compañero en la acera de enfrente y el cabo, en el local al lado del acusado. Que observan cómo llega un hombre, mantiene una conversación con el acusado y le da billetes y el señor Bienvenido parece que tiene algo en la mano y en ese instante, interviene el cabo y el señor Bienvenido hace el gesto de atarse el cordón del zapato y fue después en el cacheo cuando encuentran medio gramo en la zapatilla. A preguntas del Ministerio Fiscal, el testigo indicó que los hechos ocurrieron en Salou, en la calle Barcelona con Vía Augusta. Se le veía perfectamente al acusado desde la posición en la cual estaban y que no lo perdieron de vista en ningún momento. Que, al dirigirse a él, el señor Bienvenido les indicó que siempre iban detrás de él y que no había entregado la sustancia. Que no había hecho nada porque no había acabado de vender la sustancia. Que encontraron en su poder los billetes y la sustancia escondida en el zapato. A preguntas del letrado de la defensa, el testigo expuso que la transacción no llegó a efectuarse, dado que no llegó a darle la sustancia al supuesto comprador. Preguntado acerca de si llevaba alguna cantidad más, el agente indicó que no recordaba que llevase más dinero. El letrado de la defensa insistió en preguntar sobre el destino de los 30 euros y la finalidad de la posesión de las sustancias, dichas preguntas fueron declaradas improcedentes, efectuando respetuosa protesta el letrado a efectos de segunda instancia. Finalmente, el agente manifestó que no detectaron que portara el acusado ninguna sustancia más y que no sabe si el señor Bienvenido es consumidor habitual ni si el señor Blas consume habitualmente, si bien en el acta consta que el señor Blas iba a comprar cocaína.

Por lo que se refiere al testigo, el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM002, afirmó que conoce al acusado de actuaciones policiales anteriores. Que los hechos ocurrieron en la localidad de Salou. Se encontraban haciendo labores de patrullaje de paisano, junto con el cabo y otro compañero. Que el cabo observó al señor Bienvenido en actitud de espera y les aviso para que realizaran seguimiento. Lo localizaron, se colocaron enfrente de él y, vieron cómo se acercó un señor, estuvo interactuando con él, hablaron y se fue. Al poco tiempo, este señor regresó, se volvió a acercar al señor Bienvenido que llevaba algo en la mano y, en ese instante el cabo intervino y no se llegó a efectuar la transacción. Que el cabo se entrevistó con el supuesto comprador y, ellos se fueron con el señor Bienvenido. El acusado les dijo que siempre iban a por él. Le realizaron un cacheo al señor Bienvenido y le encontraron medio gramo, no sabe si en el calcetín o en el zapato. Que antes de realizar el registro, vieron que el señor Bienvenido se tocó el cordón del zapato o el calcetín e imagina que en ese instante escondió la sustancia. Asimismo, el testigo explicó que se entrevistaron con el testigo, el señor Blas. A preguntas del Ministerio Fiscal, el agente manifestó que no recordaba bien si el dinero lo tenía el presunto comprador, que el cabo intervino antes de que se efectuase la transacción. Que los hechos ocurrieron en la calle Barcelona de la localidad de Salou en abril de 2020. El señor Bienvenido se encontraba muy nervioso y agresivo. A preguntas del letrado de la defensa, el testigo afirmó que no pierden de vista al señor Bienvenido en ningún momento. Que el señor Bienvenido no le llegó a entregar la bolsita al señor Blas, que el cabo intervino antes; que sabe qué la intención del acusado era dar dicha sustancia, a la vista de la actitud que mantuvo y la posterior manifestación que se le tomó al señor Blas. Que, respecto al dinero intervenido, el testigo indicó que no recuerda si se intervino algo de dinero, no sabe cuánto dinero llevaba encima, sí que recuerda que no llevaba más sustancia a parte de la intervenida. Que el señor Bienvenido se dio cuenta que estaba la policía cuando los identificaron. Que el primero en intervenir fue el cabo.

Por lo que se refiere a la pericial, del agente Mosso D'Esquadra con TIP nº NUM003, que elabora el informe toxicológico sobre la sustancia intervenida que acredita la dosificación de la misma, su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo, afirmó que no conocía al acusado. En relación a su experiencia profesional y estudios, el agente indicó que era licenciado en Química y que se encontraba en laboratorio del cuerpo de Mossos D' Esquadra desde 2004, elaborando este tipo de informes. Asimismo, el agente expuso que la sustancia intervenida consistía en papelina de polvo blanco de 0,38 gramos, se realizó análisis de la misma utilizando el método científico aplicable y obtuvo presencia de cocaína, con una riqueza del 43%, concluyendo que la sustancia contenía 0,16 gramos de cocaína.

En lo que respecta a la pericial, de la Mosso D'Esquadra con TIP nº NUM004, que elabora el informe de valoración económica de la sustancia, afirmó que ha realizado este tipo de informes durante 10 años. Que el objeto del informe es valorar económicamente la sustancia intervenida, esto es, 0,38 gramos de cocaína. Que aplicó la fórmula de valoración prevista en las tablas de referencia, en atención a la riqueza de la sustancia que consta acreditada en el informe que envía el laboratorio. El letrado de la defensa, preguntó sobre el precio de la cocaína al tiempo de elaborar el informe, así como el cálculo realizado. La agente, tras consultar las tablas de referencia, explicó que el precio de la cocaína en la calle en el primer semestre de 2020, era de 61,82 euros. El letrado insistió en preguntar que, según sus cálculos, el valor de la droga intervenida era erróneo, porque se tenía que haber calculado sobre la base de 0,16 gramos de cocaína pura dado que el resto, no lo era y que, por lo tanto, el valor debía ser de 9,60 euros. La perita indicó que el cálculo era más complejo que el que empleaba el letrado, porque se tiene que aplicar la pureza fijada en la tabla, del 46%. En la fórmula también debe ser consideraba la pureza de la tabla. Así pues, el tribunal efectuó finalmente una aclaración a la perito, tras la insistencia del letrado de la defensa en este punto, indicando la agente que para efectuar el informe de valoración económica de la sustancia intervenida, atiende a la tabla de precios y pureza del primer semestre de 2020, el precio era de 61,28 euros y la pureza media del 46%.

Por último, declaró el señor Bienvenido, quién sólo contestó a las preguntas de su letrado, e indicó que el 30 de abril de 2020, tuvo encuentro, en la calle, con el señor Blas. Que no es cierto que él le entregara ninguna sustancia al señor Blas, ni este le entregase dinero. El acusado explicó que la policía no le encuentra dinero. Que si es cierto que se asustó cuando vio a la policía porque le cacheo. Que no se escondió ninguna sustancia en el zapato, que él ya portaba esta sustancia en el zapato porque es consumidor habitual de cocaína. Escondió sustancia en el zapato, no. Esta sustancia la llevaba ya en el zapato. Es consumidor habitual. El medio gramo era para consumo propio.

La prueba documental consistió en acta de pesaje (folio 11); hoja histórico penal del acusado (folios 18-21) así como resguardo de ingreso bancario (folio 37).

Tras efectuar la descripción de los distintos medios de prueba debemos proceder al análisis de las mismos. Así pues, las declaraciones de los agentes, resultan ser de particular importancia para construir los hechos bases esenciales declarados como probados. Todos ellos se mostraron precisos y contundente en su narración, describen con detalle que vieron perfectamente cómo hubo un contacto verbal entre el acusado y el señor Blas, que este se fue y al poco tiempo regresó y le entregó dinero al señor Bienvenido quién portaba un objeto en su mano y estaba dispuesto a entregárselo, cuando intervino el caporal con TIP nº NUM000, momento en el cual se abortó la transacción. En este punto, conviene destacar que los agentes indican que en ningún momento pierden de vista ni al acusado ni al señor Blas. Que actuaron inmediatamente, tras identificarse; el caporal se entrevistó con el señor Blas quién firmó un acta indicando que había sacado 30 euros para comprarle al acusado medio gramo de cocaína y los agentes con TIP nº NUM001 y NUM002, se dirigieron al acusado, y tras efectuarle un cacheo, localizaron en su zapatilla medio gramo de cocaína y 30 euros, en efectivo.

Asimismo, debe resaltarse que la fiabilidad de sus manifestaciones es muy alta, al no identificarse ninguna razón de merma de su credibilidad subjetiva ni, tampoco, objetiva pues lo narrado se ajusta a criterios atendibles de posibilidad y facticidad, sin que se hayan puesto de manifiesto motivaciones ajenas a la justicia en el mismo que pudieran comprometer su testimonio. Y, además, no podemos obviar, que con independencia de la presunción de veracidad que debemos atribuirles por su cargo, sus testimonios alcanzan la virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, desde cotas objetivas, en la medida que todos ellos han sido coincidentes en sus manifestaciones respecto al hallazgo de la droga así como lo que les refiere el comprador que se recoge en el acta e incluso con la presencia en el lugar del acusado, sin que haya esté justificado otro motivo y, sin que quede acreditada la habitualidad en el consumo, tesis sostenida por el letrado de la defensa, respecto a la posesión de la sustancia prohibida, hallada en poder del acusado.

Debe señalarse además que las declaraciones de los agentes perteneciente al cuerpo de Mossos d'Esquadra vienen corroboradas además por los siguientes hechos fundamentales. La localización en el ámbito de dominio del vendedor del envoltorio que resultó contener sustancia prohibida. En concreto, encontraron dicha sustancia en la zapatilla del señor Bienvenido. En este punto, conviene precisar, para desvirtuar las alegaciones formuladas por el acusado de que ya portaba dicha sustancia en la zapatilla, que los agentes con TIP nº NUM001 y NUM002 coinciden en indicar que observan, que el señor Bienvenido antes de identificarse como agentes, portaba algo en la mano y que, tras identificarse su caporal, el señor Bienvenido se toca la zapatilla o el calcetín. Así pues, puede inferirse que el señor Bienvenido iba a entregar la sustancia al señor Blas tras entregarle este el dinero, los 30 euros que además fueron hallados en posesión del acusado. Todo ello, no hace sino evidenciar que en efecto el señor Blas entregó dinero al acusado para comprar la sustancia prohibida que fue hallada en la zapatilla de éste, sin que llegara a producirse la entrega de la misma, por la pronta intervención de los agentes.

Por su parte, el acusado si bien, negó haber suministrado sustancia prohibida al Sr. Blas, al menos reconoció el encuentro con él, que, en todo caso, no se desprende, como hemos destacado antes, que fuera casual, como pretende mantener pues, según los MMEE, el señor Blas les explicó que había contactado con él para comprarle cocaína, no ofreciendo tampoco una explicación convincente sobre la posesión del dinero intervenido por la policía.

Por otro lado, debemos efectuar una valoración de la prueba pericial practicada. Por lo que se refiere a la pericial consistente en la intervención del perito que elaboró el informe toxicológico sobre la sustancia intervenida, destacar que el mismo, disponiendo de una cualificación profesional adecuada y perteneciendo a la Unidad Central de Laboratorio Químico, acredita, mediante informe la dosificación de la sustancia intervenida, su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo en los términos que constan en el informe. En concreto, consta que, tras las pruebas de reacción de color, cromatografía de gases y observación organoléptica desde el punto de vista cualitativo y, el análisis cuantitativo de la cocaína en matriz sólida por cromatografía de gases detectores de ionización en llama, se obtiene un principio activo a partir de una papelina de polvo blanco con peso neto de 0.38 gramos, de cocaína con riqueza del 43+- 3% que equivale a una cantidad de 0,16+- 0,01 gramos de cocaína base (folio 41 a 46). En este punto, conviene destacar que la citada pericial, a pesar de haber sido impugnada por el letrado de la defensa en el acto del juicio, no fue realmente discutida ni se efectuó, por la defensa, ninguna aclaración al respecto en la línea de la impugnación anunciada.

En cuanto a la intervención de la perito que elabora la valoración de la sustancia intervenida en el mercado ilícito (folios 51 a 54), conviene señalar que el letrado de la defensa ha tratado de desacreditar dicha valoración, atendiendo a que, en su opinión, la perito ha efectuado una valoración errónea debido a que no ha tenido en cuenta el porcentaje de cocaína que consta en el dictamen elaborado por la Unidad Central de Laboratorio Químico, esto es, del 0,16 gramos de cocaína. Ahora bien, tal y como explicó la agente que elabora el informe de valoración económica, con una dilatada experiencia profesional en este ámbito, para efectuar dicha valoración económica se tienen en cuenta las tablas de referencia, atendiendo al valor de la droga en el mercado ílícito y el porcentaje medio de pureza de la sustancia en el mercado. En concreto, la agente indicó que el valor de droga en el primer semestre de 2020, era de 61, 28 euros y la pureza media del gramo en la calle era de 46%, no podía acogerse la valoración de 9,60 euros efectuada por la defensa dado que se debía aplicar las tablas de referencia, siendo más complejo el cálculo que el efectuado por la defensa, por lo que el valor de la sustancia intervenida era de 21,96 euros. Así pues, tampoco podemos obviar que la sustancia intervenida que presenta una pureza del 43%, arroja un valor muy cercano a cómo se halla la cocaína de media para la venta en la calle, esto es a un 46%. De hecho, de acogerse la teoría sostenida por la defensa, los cálculos tampoco serían los pretendidos, pues en las tablas ya se tiene en cuenta que el gramo no es cocaína pura (sino al 46%), de seguir la tesis expuesta por la defensa deberíamos acudir a otro cálculo que tuviera en cuenta la pureza del 100 % del gramo, y por lo tanto, de más valor económico.

Por último, simplemente cabe añadir que se cuenta con prueba documental consistente en: acta de pesaje (folio 11), cuyo valor no ha sido impugnado por la defensa; hoja de antecedentes penales del acusado (folio 18 a 21) de la que se infiere que el señor Bienvenido tiene antecedentes penales por delitos de similar naturaleza al enjuiciado; resguardo de ingreso bancario (folio 37) que corrobora que el acusado portaba 30 euros, cantidad que coincide con el dinero que el señor Blas manifiesta a los agentes que le había entregado al señor Bienvenido para comprar la sustancia prohibida y, respecto de las periciales de análisis de la sustancia y valoración económica de la misma, que siendo impugnadas (si bien en el plenario, por la parte de la defensa), fueron sometidas a contradicción, no entrando en juego lo preceptuado en el art. 788.2 de la LECrim.

Así pues, la prueba practicada suministra datos suficientes de la existencia de un acto de tráfico de sustancias tóxicas, con evidente relevancia típica, siendo testigos directos, los MMEE intervinientes, de la transacción, lo que junto con los elementos corroborativos descritos ut supra resulta suficiente para quebrar la presunción de inocencia del acusado.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud.

Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, tanto los relativos a la ilícita finalidad posesoria y a su distribución, así como a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia.

El delito contra la salud pública se caracteriza por llevar a cabo una actividad consistente, tal como contempla el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendentes al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

El objeto material de esas conductas sea alguna sustancia recogidas en la lista de Convenios Internacionales suscritos por España (Convención única sobre estupefacientes firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, enmendada por protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, con listas a las que se remite el RD 2829/1997, anexo 1, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1998).Los estupefacientes según la Convención de 1961 son las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas I, II y IV. La lista I comprende, entre otros productos y en lo que aquí nos ocupa, la cocaína.

En el ámbito nacional, la Ley 17/1967 de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española adaptándola a lo establecido en el Convenio: se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, norma todavía en vigor. Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo ha considerado a la cocaína siempre como droga que causa grave daño a la salud atendiendo a su nivel de tolerancia, dependencia física, daño que causa en el organismo y grado de letalidad de dichas sustancias, con independencia de su forma de presentación o grado de pureza. Ya la STS de 19 de julio de 1993 señalaba que "existe una doctrina consolidad de esta Sala que considera sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, la cocaína y el ácido lisérgico (LSD)". La cocaína, en definitiva, constituye una sustancia de particular nocividad, cuyo consumo puede provocar graves alteraciones psicosomáticas, describiéndose como efectos frecuentes palpitaciones, euforia y pérdida de control, hepatitis tóxica, dependencia y tolerancia, agresividad, síncopes y patologías vasculares.

Debemos destacar que en el plenario resultó acreditado por la pericial documentada, que la sustancia intervenida en la transacción resultó ser cocaína, en cantidad, porcentaje y valor indicados en los hechos probados de esta resolución.

Como elemento subjetivo del tipo que nos ocupa se requiere un destino preordenado al tráfico ilícito, lo que ha de deducirse del conjunto de circunstancias concurrentes, lo que en el caso de autos es evidente en tanto en cuanto se ha declarado probado que se hizo un acto de venta, si bien no llegó a ejecutarse.

En definitiva, el acusado Sr. Bienvenido participó en la venta de droga siendo claramente conocedor de la sustancia que se entregaba y de su destino al ilícito comercio, como resulta del relato de Hechos Probados.

Ahora bien, en el acto del plenario, se plantearon dos controversias, a nivel jurídico, por un lado, la referente a la determinación del grado de consumación del delito por parte del acusado, defendiendo el Ministerio Fiscal que nos encontramos ante una modalidad consumada del delito, mientras que la defensa considera que el mismo no ha llegado a consumarse y que nos encontramos en su modalidad de intentado, es decir en grado de tentativa. Y, por otro, se suscitó, con menor intensidad, contienda jurídica en la procedencia o improcedencia de la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del C.P.

Entrando a resolver en primer lugar el segundo de los motivos jurídicos de discusión, esta Sala considera que los hechos declarados como probados en la presente sentencia atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a las propias del hecho en sí, tienen cabida en el párrafo 2º del artículo 368 del C.P. que señala que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP ."La cuestión ha sido objeto de un profundo análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, que recoge toda la jurisprudencia recaída en la materia a este respecto además de recordar el iter legislativo del párrafo segundo del artículo 369 CP.

Destaca la referida sentencia, que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2010, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la Sentencia del Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Junio, que recuerda que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, ya que no se trata de la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( artículo 369.1.5ª CP) .

Hay razones diferentes al peso reducido - continua la STS de 22 de marzo de 2018- que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)". No obstante, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas; y se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...).

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1. 6ª CP; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5 CP) . Como dice la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

En todo caso, los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y sobre todo, la venta ha de ser expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio ( STS 292/2011, de 12 de abril); tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, ( STS 327/2011, de 1 de abril); en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo).

Pues bien, en el caso de autos identificamos la escasa gravedad cuantitativa y cualitativa del acto de tráfico, tanto por su peso y pureza, como por su valoración económica, lo que junto a las concretas circunstancias personales del acusado, que él mismo no portaba elemento o accesorio alguno para poder cortar o pesar la sustancia, siendo su conducta de distribución al menudeo, de menor entidad, justifican sobradamente la aplicación del tipo atenuado introducido por la reforma del Código Penal operada por L.O 5/2010.

Por lo que se refiere, a la segunda cuestión controvertida, que constituye el verdadero caballo de batalla de las partes en sus calificaciones jurídicas, es decir, en relación al grado de consumación del delito por parte del Sr. Bienvenido, esta Sala considera que nos encontramos ante un delito de naturaleza consumada.

En este punto, conviene destacar que el Tribunal Supremo en STS de fecha de 6 de junio de 2011, realiza una concreción de su propia jurisprudencia destacando las diferentes posibilidades de consumación de los delitos contra la salud pública, estableciendo diferentes supuestos y grados de consumación. Así establece que cabe "...La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo pena".

En el presente caso resulta acreditado que el señor Bienvenido llevó a cabo actos inequívocos de venta de la sustancia, pues de la testifical de los MMEE y del acta de manifestación suscrita por el señor Blas, resulta probado que este contactó con el acusado para comprarle la sustancia prohibida, llegando el señor Blas a ir a obtener dinero para pagar la transacción y estando a punto el acusado de entregar la sustancia. De hecho, al tiempo de la intervención del caporal, el señor Bienvenido ya portaba en su mano la sustancia y fue cuando se identificó el mismo cuando, el señor Bienvenido guardó el envoltorio en su zapato, por lo que la entrega de la sustancia prohibida no se llegó a ejecutar, por la intervención policial, sin que en ningún caso pueda ser apreciada una voluntad del acusado de desistir de su acción. Por tanto, esta sala considera que, conforme a lo expuesto anteriormente, la conducta del acusado no cabe en la forma imperfecta de ejecución del delito, sino que nos encontramos ante un verdadero delito consumado, pues la tenencia de la sustancia prohibida estaba destinada al tráfico y distribución como se constata en el factum, lo que hace que la posesión aún sin entrega, porque fue abortada, sea subsumible en el tipo consumado.

TERCERO.- Autoría y participación

Del anterior delito es responsable en concepto de autor, del artículo 28 CP, el acusado Bienvenido.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa planteó la posibilidad de apreciarse dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un lado, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de conformidad con los artículos 21.1, 21.7 y 20.2 del Código Penal y por otro, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP

Por lo que se refiere a la primera de las circunstancias atenuantes alegadas, no se aprecia que concurra en la medida que no se ha acreditado por la defensa dicho extremo. Si bien el letrado en el acto del juicio se remitió a los autos en su día dictados por esta Sala referidos a una sentencia condenatoria anterior en la cual se apreció dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, dicha referencia no vincula en el presente supuesto a esta Sala. Ni siquiera por el letrado se ha aportado el informe médico correspondientes a dichos autos, que acreditarían la posible adicción a sustancias estupefacientes. Así pues, en la medida que no se ha acreditado a través de los medios oportunos, informes médicos que certifiquen dicha adicción a sustancias estupefacientes, no puede ser apreciada dicha atenuante.

En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, la Sala considera que concurre dado que los hechos sucedieron el 30 de abril de 2020, dictándose al auto acordando la continuación de las diligencias por los cauces de procedimiento abreviado en fecha 13 de enero de 2021 y, posterior auto de apertura de juicio oral en fecha 4 de febrero de 2021, acordándose la remisión de las actuaciones al órgano competente para su enjuiciamiento en mayo de 2021.

Si bien en fase instructora no apreciamos paralizaciones relevantes, una vez se recibió el procedimiento en sede de esta Sección, se dicta el día 8 de junio de 2021 el auto de admisión de pruebas, quedando las actuaciones pendientes de celebrarse la vista correspondiente, no siendo hasta el día 7 de noviembre de 2024, que se señala por primera vez la celebración de juicio, que fue suspendido por las causa que obra en autos, siendo señalado, de nuevo, el día 1 de abril de 2025, este lapso temporal para fijar la primera fecha de señalamiento no se adecúa a un procedimiento como el presente que no reviste especial complejidad.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Y en este caso consideramos que concurre la circunstancia atenuante, por las razones antedichas, si bien con el carácter de simple. Estas dilaciones tendrán su oportuno reflejo en la determinación de la pena que aplicaremos, la pena en su mitad inferior a la prevista por la Ley para el delito cometido.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó que se apreciase la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º CP. En efecto, concurre dicha circunstancia en la medida que consta acreditado que el señor Bienvenido fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 24 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que devino firme en fecha 4 de diciembre de 2019, por delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, cometido en fecha 25 de febrero de 2016. Así pues, cabe apreciar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la medida que existe una condena previa firme y ejecutoria por delito de la misma naturaleza y finalmente, los antecedentes penales de este delito no han sido cancelados tal y como consta en la hoja histórico penal del acusado.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto a la pena in concretopartiendo de la pena degradada por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP, nos lleva a situarnos en un marco punitivo que oscilaría en los 18 meses y 3 años de prisión. Atendiendo a los factores muy reducidos tanto de gravedad típica como de antijuricidad e incluso de culpabilidad, y de conformidad con el artículo 66 del Código Penal, habiéndose apreciado la concurrencia de dilaciones indebidas simples y la circunstancia agravante de reincidencia, fijamos la pena puntual en el límite inferior posible, esto es, en 1 año y 6 meses de prisión y multa de 21,96 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 días de privación de libertad en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, pues no consideramos que concurren fundamentos cualificados de agravación ni tampoco de atenuación. Por un lado, sólo se constata la existencia de un antecedente penal por delito contra la salud pública y por otro, las dilaciones indebidas son injustificada, pero simples.

SEXTO.- Comiso.

Acorde disponen los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción e igualmente el comiso del dinero intervenido que pasará a engrosar las arcas del Estado.

SÉPTIMO.- Juicio sobre costas.

Las costas de esta causa deben imponerse al acusado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim.