Sentencia Penal 401/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 793/2024 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art.º 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad que rigen el proceso penal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, la pericial psico-social de fecha 1 de octubre de 2021 y especialmente, la declaración de Modesta practicada como prueba preconstituida.

Ello ha permitido a este tribunal llegar a la convicción de que el acusado llevó a cabo en fechas no determinadas entre los años 2019 y 2020 sobre Modesta y cuando ésta contaba con entre doce y trece años, actos de inequívoco carácter sexual, siendo Argimiro persona que formaba parte del núcleo familiar de la víctima, como padre de su sobrina, y con quien pasaba tiempo a solas.

De la prueba practicada.

Los medios de prueba resumidos que son conducentes a estas conclusiones son: la declaración del acusado Argimiro, quien declaró que Modesta era la hermana de su expareja Florencia, con quien tiene una hija en común, viviendo en el mismo domicilio en ésta, aunque ya no estaban juntos. Su relación con Florencia duró tres años cuando estaban en Nicaragua, y que ya en España, es confuso si estaban juntos.

Vivían en la DIRECCION000 de DIRECCION001 él, Florencia, la hija de ambos, Modesta y Eulalia. Tenía buena relación con la familia de su expareja.

En el año 2020, cuando Eulalia presentó la denuncia, Modesta iba al colegio.

Él estaba recién llegado de Nicaragua y trabajaba un día sí y otro no, siendo cierto que coincidía a solas con Modesta cuando se quedaba a cuidar a su hija.

Recuerda el día en que Eulalia le reprochó ciertos comportamientos. Eulalia le dijo que Modesta le había contado que la había tocado por encima y por debajo de la ropa. Cuando Modesta dijo que él le hacía cosas manifestando que aceptaría lo que viniera, pensaba que aquella no se refería a algo tan grave.

Eulalia le recriminó por algo de lo cual no estaba del todo de acuerdo. Y así, no es cierto que los hechos ocurrieran a lo largo de tres años porque llegó a España en septiembre de 2017, estuvo en esa casa un año, luego se fue a Lamiako -donde no llegó a empadronarse- y después se fue a DIRECCION003, regresando en agosto de 2019 y marchándose el día de la denuncia.

Tampoco es cierto los hechos del baño, porque siempre estaba cerrado, teniendo seguro por dentro. No se quedó mirando mientras Modesta se duchaba.

Y que nunca ha entrado borracho -ni sobrio- en su habitación. En una ocasión en que bebió, estaba toda la familia presente.

Se llevaba relativamente bien con Modesta. Ella siempre tuvo ese comportamiento con él y con todo el mundo y le dijo a su expareja Florencia, que no le gustaba. Modesta hacía insinuaciones o gestos sexuales, nunca le gustó eso. Cuando él bebía se iba a la casa de un vecino, para no tener problemas.

Niega que la tocara o que la masturbara. Se dieron un beso en la boca de forma mutua una vez que estaban solos.

No sabe a qué se debe la denuncia.

Eulalia conoce a Argimiro porque fue pareja de su hija Florencia, con quien tiene una hija en común. Para ella, era como un hijo. Llegó a España por ella, porque es el padre de su nieta y le ha tenido aprecio.

Vivían en su casa de la DIRECCION000 de DIRECCION001. Sobre el domicilio de la DIRECCION002 del mismo municipio, dijo que vivía en el mismo antes de que ellos llegaran y que alquiló aquella vivienda con ese motivo, donde vivían todos juntos. Ella residía a caballo entre ambas casas.

Trabajaba, y dejaba a Modesta en el domicilio de Florencia, donde coincidía a solas con el acusado, estando él con las dos niñas ( Modesta y su propia hija).

Modesta no le contó directamente los hechos. Aquella salía con un compañero del colegio -cursaba la ESO- Jose Augusto, que fue el que se lo contó. Jose Augusto le dijo que Modesta le había contado lo que había pasado con Argimiro. Confrontó a Argimiro, quien dijo que había habido tocamientos, pero consentidos. Ella le dijo que era un delito. No sabría decir si Modesta tenía capacidad para consentir. Ella no sabía nada de lo que pasaba.

Dijo que es posible que Jose Augusto le contara lo de Argimiro porque ya había mantenido relaciones sexuales con Modesta. Argimiro le dijo a Modesta: di la verdad, yo nunca te he obligado a hacer nada.

Modesta es la menor de sus cuatro hijos, y para la interposición de la denuncia habló con sus hermanos y llegó a esta decisión. Contó que en Nicaragua sus hijas mayores sufrieron violencia familiar, trayéndolas a España para librarlas de eso, y al saber lo que le había sucedido a Modesta, sintió frustración y culpa.

Florencia es hermana de Modesta y expareja del acusado, con quien tiene una hija en común. Tiene una buena relación con él por su hija.

Residía en la vivienda de la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Argimiro, su hija y cree que con Modesta. Ella trabajaba y Argimiro y Modesta se criaron juntos, como familia.

Ella siempre hablaba con Modesta de lo importante que era que se cuidara en las relaciones sexuales (si iba a perder la virginidad) para que no saliera embarazada joven, como le pasó a ella. Modesta le dijo que ya había perdido la virginidad con su novio Jose Augusto, lo que fue un shock, diciéndoselo a su madre. Su madre se reunió con el novio de su hermana y ellos le contaron lo que había pasado con Argimiro. Que le hacía tocamientos desde hacía años. Tiene entendido que fue mutuo -ambos se metían mano-.

Nunca desconfió de Argimiro. Ellos ( Modesta y el acusado) tenían una relación familiar. Ella no vio insinuaciones por parte de ninguno de los dos. No ha hablado de ello con Argimiro.

Tania, de 17 años al momento de la celebración del plenario, es hermana de Jose Augusto y muy amiga de Modesta cuando le contó que Argimiro la tocaba. Fue en verano. Ella le dijo a Modesta que se lo contara a su madre. Modesta no sabía cómo reaccionar o qué hacer (se lo contó como una niña que no sabía qué hacer). Cree que el que se lo dijera, no tenía nada que ver con que saliera con su hermano.

Modesta le contó que le había pasado algo con un primo.

Jose Augusto conoce al acusado de que estuvo trabajando con él y que compartíacon él. Fue novio de Modesta durante un verano.

Un día que estaban en la casa de ella le contó que su cuñado se atrevía:iba al baño, abría la puerta y la veía desnuda. Que la tiraba sobre la cama y la empezaba a besar; que la forzaba,ella no consentía; que le hacía tocamientos. No se lo quería contar a su madre. Tenía miedo de contarlo.

Él se lo contó a Eulalia estando Modesta presente. La madre se asustó.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM005 fue quien notificó la imputación al acusado localizándolo el día 2 de diciembre de 2020 en el domicilio de la DIRECCION000 de DIRECCION001.

Como documental,destaca la declaración de Modesta practicada el día 29 de abril de 2021 (punto 28 i.e. del Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida de la mano del psicólogo forense Elias) siguiendo el protocolo NICHD,comenzando con un relato espontaneo y libre, para continuar con preguntas abiertas y más cerradas posteriormente, de forma progresiva y sin sugestión (ver punto 3.4 de la página 6 del informe obrante al punto 33 i.e. del Juzgado de Instrucción).

En dicha entrevista, Modesta dijo llevarse bien con Argimiro, incluso cuando pasaba eso.No recordaba cuando empezó a pasar. Él le tocaba y en ese momento, a ella no le gustaba, pero se quedaba callada.

Ella tenía novio, que era Jose Augusto, lo decía en alto para que lo dejara de hacer.

Ella le dejaba y sabía que estaba mal, no decía nada. No se lo contó a su madre por miedo.

Ocurría siempre más o menos igual.

Un día eran como las siete de la tarde, ya se había duchado y estaba en su habitación y él le dijo ¿me puedo quedar para ver cómo te vistes?Ella dijo que no.

Otro día, estaba su madre durmiendo en la sala, su hermanan durmiendo en su habitación y su sobrina con el móvil en la habitación con su hermana. Ella ya se había duchado y estaba en pijama para ir a la cama. Él había llegado y la empezó a tocar y le preguntó a ver si le gustaba y ella dijo que sí porque estaba bloqueada en ese momento y no sabía qué hacer.

Cuando habla de tocar es que la masturbaba. Pasó varias veces.

Les contó a Jose Augusto y a su hermana cuando ya habían pasado cosasentre Jose Augusto y ella (relaciones sexuales). Decidieron contárselo a su madre. Jose Augusto y Tania -su mejor amiga- le ayudaron. La primera a quien se lo contó fue a Tania, luego a Jose Augusto, después a su madre y finalmente a sus hermanas Florencia y Zulima.

Aclaró que la masturbación consistía en tocarle el clítoris metiéndole la mano dentro de la ropa. No recuerda si le llegó a meter dedos. No le metió objetos.

Jose Augusto se lo contó -lo de Argimiro- a su madre, aprovechando que ella estaba en el baño con su mejor amiga. Cuando ella llegó su madre le preguntó detalles y le contaron todo. Después fueron a casa y enfrentaron a Argimiro estando su hermana delante.

La conversación sobre su virginidad con su madre fue anterior a este momento.

Finalmente, como pericial,contamos con la psico-socialde fecha 1 de octubre de 2021 elaborada por Elias y Nuria obrante a los folios 124 y ss de las actuaciones, ratificada y aclarada en la vista oral por sus autores, pericial que versaba exclusivamente sobre la validez y la credibilidad del testimonio de la menor Modesta, quien al tiempo de la exploración psicológica-forense tenía trece años y nueve meses, informe que de forma tangencial aportó datos de cierta significación como que la convivencia con el acusado era un elemento estresor generador de ansiedad en la menor que desapareció cuando cesó la convivencia o que recibía atención psicológica en los servicios sociales de base, no recordando el Sr. Elias si fue a raíz de los hechos enjuiciados o con anterioridad a los mismos.

Explicó el Sr. Elias la metodología seguida en los términos que recoge en la página 3 de su informe, diciendo que Modesta, por su edad preadolescente, se hallaba en el límite en orden de la aplicación de los protocolos utilizados (protocolo de entrevista psicológica-forense NICHD,que dijo que se ajustaba mejor a personas de menos edad que Modesta; aplicación de la prueba psicométrica SENA;y aplicación del sistema de validez y credibilidad de las declaraciones SVAy CBCA,que es una técnica con limitaciones, no siendo un test) lo que suponía en definitiva una limitación estructural. Y junto con ello, que ya contaba con cierta experiencia sexual, dos factores (edad y experiencia sexual precoz) que hacen que la validez del testimonio pueda no situarse en las mayores cotas de consistencia esperables.

En lo que respecta a la credibilidad del testimonio, se lee dentro de las "características generales", que la declaración de Modesta tiene estructura lógica; presentada parcialmente de modo inestructurado; y en la que los detalles aparecen de modo coherente y consistente. Sobre los "contenidos específicos" del testimonio, que cuenta con engranaje contextual, descripción de interacciones y en menor medida, reproducción de conversaciones, señalando sin embargo que en los apartados "peculiaridades del contenido del testimonio" y "motivación relacionada con el contenido del testimonio", los criterios de credibilidad que se detectan son menos y menos intensos, detallándose este punto en el último párrafo de la página 7 y página 8 del informe.

También se lee que en Modesta se concitan una serie de indicadores de malestar psicológico de tipo internalizante y en gran medida transitorio, que en parte queda asociado a las eventuales conductas sufridas a manos del investigado.

Y concluye que el testimonio de la menor presenta indicadores de validez intra-técnica y también algunos contenidos de credibilidad, todo ello en el marco de una cierta limitación estructural y de un discurso en el que lo espontáneo aparece combinado con la solicitud de información (al perito, según aclaró).

SEGUNDO. - Valoración de la prueba resumida.

La tesis de la acusación es que a lo largo de los años 2017 a 2020, el acusado llevó a cabo actos de contenido sexual de distinta entidad (al principio, mirándola mientras se duchaba o desvestía y después, masturbándola) con una menor que entonces tenía entre diez y trece años, y ello aprovechando el trato familiar que tenían como excuñado y padre de su sobrina, y que en ocasiones se quedaban solos en la vivienda de la DIRECCION000 de DIRECCION001, vivienda que la madre de Modesta había alquilado para acoger a su familia llegada de Nicaragua.

En apoyo de dicha tesis cuenta principalmente con la exploración judicial de la menor, las testificales de las personas a quienes se lo contó de forma espontánea (a su mejor amiga entonces, Tania; al hermano de ésta y novio, Jose Augusto; y a su madre, por este orden) y la pericial de los psicólogos forenses, que tras el análisis del testimonio de la menor bajo determinados criterios, determinaron que aquel presenta indicadores de validez intra-técnica y también algunos contenidos de credibilidad, todo ello en el marco de una cierta limitación estructural por su edad preadolescente, su precoz experiencia sexual y las veces que había repetido el testimonio.

El acusado negó los hechos del escrito de acusación, si bien en contradicción con ello, admitió que Modesta -de la que dijo que le hacía gestos e insinuaciones sexuales- y él se besaron en la boca y que cuando Eulalia le recriminó su actuar, asumió las consecuencias pensando que aquella se refería a hechos menos graves. También dijo que los hechos no se extendieron a lo largo de tres años.

Expuestas las respectivas tesis de las partes y valorado el acervo probatorio en su conjunto, estima el tribunal que la de la acusación viene soportada por prueba de inequívoco signo incriminatorio como para llegar a un fallo condenatorio.

Declaración de la víctima

Como previo a la valoración de la declaración de Modesta, debemos hacer referencia al informe forense psicológico elaborado sobre la fiabilidad y la credibilidad de su testimonio, informe que, tal y como advirtió el perito autor del mismo, partía con limitaciones estructurales como la edad de Modesta en aquel momento (trece años y nueve meses), que ya había tenido relaciones sexuales (con su entonces novio, Jose Augusto) y ello junto con el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la exploración.

Decir no obstante sobre el contenido y finalidad de dicho informe que, como recuerda la STS nº 809/2025, de 6 de octubre de 2025, el juicio de credibilidad o de fiabilidad de lo narrado por el testigo le corresponde realizarlo en exclusiva al tribunal, y que la información pericial constituye solo un instrumento auxiliar de valoración del conjunto de las informaciones probatorias disponibles ...[C]omo afirmamos en la STS 436/2023, de 7 de junio , los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Los jueces no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales. Estas no pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial. Son fuentes de informaciones significativas para la toma de decisión, pero entre el dato pericial y el dato que se declara probado hay, en ocasiones, un largo trecho que debe recorrerse de la mano de una completa y racional valoración de todas las informaciones que integran el cuadro probatorio -vid. STS 736/2022, de 19 de julio -....y todo ello sin perjuicio de que dicho informe haya aportado algún dato objetivo -al que luego nos referiremos- relevante para la valoración del testimonio de Modesta.

Testimonio que en cualquier caso, constituye la prueba clave en esta causa -como en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual, en realidad- si bien aquí carecemos de la frescura que procura una declaración practicada en el plenario, déficit derivado del intento de no revictimizar a la víctima.

Sobre la base de que la testifical de Modesta es una prueba directa, ya que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales, el crédito que se le puede atribuir depende en buena medida de la percepción inmediata del tribunal que la presencia, reseñando que el hecho procesal de que en este caso se trate de una prueba preconstituida, no ha impedido obtener apreciaciones subjetivas de su testimonio -su afectación, por ejemplo- si bien en todo caso, aquel también debe ser analizado atendiendo a criterios objetivos porque [N]o es admisible justificar la veracidad del testimonio en una especie de acto de fe incondicionado basado exclusivamente en apreciaciones subjetivas( STS nº 485/2020, de 1 de octubre).

Y adelantamos estas premisas, porque es necesario aludir a los parámetros o criterios precisos para la valoración de dicha declaración, y así, siguiendo la sentencia antes citada:

a)La comprobación de la credibilidad subjetiva que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. También obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social del testigo, con el fin de tomar en consideración el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Sobre la credibilidad subjetiva del testimonio de Modesta, decir de inicio que nada hay en la causa que indique que aquella padezca de déficit intelectual o de defecto psico-orgánico alguno antes al contrario, las preguntas que ella misma hizo al perito al inicio de su exploración, mostraron a una adolescente despierta y curiosa sobre lo que iba a acontecer (la solicitud de informacióna la que se refiere el informe pericial).

Por otro lado, no se adujo ningún motivo espurio para la denuncia y de hecho el acusado dijo no saber a qué podía deberse su interposición, quedando acreditado por contra la buena relación que existía entre todos los miembros del núcleo familiar de Modesta -también entre ésta y el acusado- manifestando Eulalia que lo quería como a un hijo y que de hecho, fue ella quien lo trajo desde Nicaragua por ser el padre de su nieta, siguiendo viviendo bajo el mismo techo que Florencia pese a no ser pareja, testigo ésta - Florencia- que dijo que Argimiro y Modesta se habían criado como familia.

Y sin que tampoco quepa estimar como motivo espurio para la revelación de los actos sexuales que Argimiro realizaba sobre la menor, el que Modesta hubiera mantenido relaciones sexuales con su novio en un momento anterior a dicha revelación a su madre -insinuando la defensa que lo contado era una mentira para justificar que ya había mantenido relaciones sexuales -prefería perder la virginidad con su novio que con Argimiro- porque a la primera persona a quien se lo contó Modesta fue a su mejor amiga Tania, a la sazón hermana de Jose Augusto y después a éste. De forma que cuando se lo contó a su madre -cuando ésta pidió explicaciones a Jose Augusto tras confesar Modesta a su hermana Florencia que ya había tenido relaciones sexuales- si bien pudo usar como pretexto para justificar su precoz iniciación sexual los actos de Argimiro, ello no significa que no fueran ciertos. Máxime si, como diremos más adelante, él los reconoció a presencia de Eulalia y de Florencia, y parcialmente, en la vista oral.

En definitiva, no se detectan elementos o signos de falta de credibilidad subjetiva en la menor o concurrencia de móvil bastardo para revelar los hechos que fueron base para la denuncia formulada por Eulalia tras hablarlo con otros miembros de la familia.

b)El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso de autos, la lógica de la declaración de Modesta reside, por un lado, en la realidad de que ella y el acusado pasaban tiempo a solas -sin otros adultos al menos- en la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001; en que el acusado declarara que Modesta le hacía gestos o insinuaciones sexuales; que, cuando bebía, se iba a casa de un vecino para no tener problemas, dando a entender que no se contendría; a lo que cabe añadir que admitiera en el plenario que ambos se habían besado en la boca. Y junto con ello, que según Eulalia y Florencia, Argimiro admitió ante ellas -cuando Eulalia le pidió explicaciones por lo que le habían contado Jose Augusto y Modesta, estando Florencia presente- haber llevado a cabo conductas sexuales con Modesta, si bien adujo que con el consentimiento de la menor (nunca te he obligado a hacer nada).

Por otro lado, las dos primeras personas a quienes Modesta les contó los tocamientos de Argimiro, su mejor amiga Tania y su entonces novio Jose Augusto, percibieron en ella una actitud -no sabía qué hacer según la primera; tenía miedo de contárselo a su madre, según su novio- plenamente lógica y compatible con la realidad de lo que le sucedía. Madre de Modesta, Eulalia, que la creyó de inmediato -se asustó, dijo Jose Augusto- de manera que fue donde Argimiro a confrontarlo.

Junto con ello y como marcadores objetivos complementarios de verosimilitud (coherencia externa) contamos con indicadores de huella psíquica atribuible a los hechos y citado por el psicólogo forense en su informe, como es por un lado que la convivencia con el acusado fuera un elemento estresor generador de ansiedad en la menor, que desapareció cuando cesó la convivencia. Elemento estresor que solo se explica -dado que ambos se habían criado juntos,como familia, llevándose bien- si lo que cuenta Modesta es cierto. Y que en Modesta se concitaran una serie de indicadores de malestar psicológico de tipo internalizante, en parte asociado a las conductas enjuiciadas.

c) El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone analizar la posible existencia de modificaciones en el relato durante sus distintas declaraciones, la concreción de la declaración y la ausencia de contradicciones( STS nº 485/2020, de 1 de octubre).

En este punto es preciso aludir a lo revelado por Modesta a su madre y que sirvió de base a la denuncia (tocamientos en sus partes íntimas y mutuos, que dijo que habían ocurrido en los últimos tres años) y lo manifestado por Modesta en la exploración judicial, que además de tocamientos/masturbación que a preguntas de Argimiro dijo que le gustaba y sin que hablara de que los tocamientos fueran mutuos, refiriendo otras conductas de signo sexual como querer verla desvestirse, que entendemos de menos intensidad lesiva que las masturbaciones y sin que en cualquier caso esta, no discrepancia, sino relato más amplio que lo que contó a su madre, se estime relevante en orden a la valoración de la persistencia del testimonio porque Modesta mantuvo en lo sustancial su relato -tocamientos/masturbaciones por parte de Argimiro- relato que en definitiva, superando el triple filtro examinado, nos lleva a tener por probado aquel, pero constreñido a los años 2019 y 2020 en la medida en que el acusado manifestó su periplo laboral desde que llegó a España en septiembre de 2017 hasta que volvió al piso de DIRECCION001 en agosto de 2019, manifestado no estar de acuerdo con que los hechos se extendieran durante tres años, no existiendo más datos sobre ello salvo la referencia inicial de Modesta en este sentido quien sin embargo, no supo precisar en la exploración cuándo se iniciaron los hechos.

TERCERO. - Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de menor de dieciséis años sin acceso carnal, previsto y penado en el art.º 183.1/74.1 y 3 del Código Penal ( en la redacción que tenía aquel a la fecha de los hechos).

Los hechos ocurrieron desde el año 2019, hasta de 2020, cuando Modesta, nacida el NUM002 de 2006, contaba entre doce y trece años, siendo pues en todo el iterdel delito, menor de dieciséis años ( art.º 183 CP, ínsito en el Capítulo II bisrelativo a los delitos abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años del Código Penal vigente a la fecha de los hechos).

Dichos hechos consistieron en tocamientos y masturbaciones del acusado a la menor, esto es, la realización de actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años, que es lo que constituye la acción nuclear básica del tipo del art.º 183.1 CP, descartado que hubiera habido acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos.

Mención especial merece el consentimientoque pudo haber prestado la menor a la ejecución de actos de naturaleza sexual con ella (preguntada por el acusado si le gustaban los tocamientos dijo que sí, aunque declaró que lo dijo por miedo; era mutuo,según entendió Florencia cuando Argimiro fue confrontado por Eulalia; el acusado se dirigió a Modesta delante de Eulalia diciéndole que nunca la había obligado a hacer nada).

Sentado que el acusado sabía de la edad exacta de Modesta por ser la hermana pequeña de su expareja, con la que había convivido y que entonces estudiaba 1º de la ESO, el presunto consentimiento de la menor en los actos sexuales que el acusado hizo sobre ella, sería irrelevante, dada la edad que tenía en aquel momento (no había cumplido los catorce años) existiendo una presunción iuris et de iureen la Ley Penal de que aquella era incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual -el Código Penal establece la edad a partir de la cual la persona puede consentir sexualmente- con la única excepción del supuesto contemplado en el art. 183 quaterCP (vigente entonces) que no es de aplicación al caso enjuiciado (el acusado tenía nueve años y ocho meses más que la menor -que era una colegiala-; había tenido una relación sentimental estable con una de las hermanas mayores de Modesta; y era padre de familia).

En este sentido se lee en la STS nº 691/2025, de 20 de febrero, que cita la STS nº 571/2016, de 14 de junio, que [R]esulta irrelevante el consentimiento de la menor en mantener relaciones, ya que por debajo del límite legalmente previsto de 16 años se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este.

Decir para terminar que concurre la continuidad delictiva en los términos descritos en el art.º 74.1 CP, en la medida de que los hechos ocurrieron en una pluralidad de ocasiones a lo largo los años 2019 y 2020, en idénticas circunstancias -en la vivienda de autos cuando ambos estaban solos o al menos, sin que hubiera más adultos- y desenvolviendo el autor el mismo comportamiento sexual.

CUARTO.- Participación.

De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( art.º 28.1 CP) Argimiro .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante simple de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación de la causa, prevista en el artículo 21. 6ª CP.

El Tribunal Supremo ( STS nº 576/2025, 25 de junio de 2025) viene señalando que ... al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, resulta que desde la incoación de las diligencias previas el 15 de diciembre de 2020, hasta el enjuiciamiento, el 2 de diciembre pasado, no solo (o no tanto) transcurrieron casi cinco años, es que la dilatación del proceso se produjo por un error en la tramitación del mismo porque se dictaron hasta dos Autos de transformación de diligencias previas en sumario el 8 de octubre de 2021 y el 5 de enero de 2022, y se llevaron a cabo las actuaciones inherentes a ello (Auto de procesamiento, Auto de conclusión del sumario) con el resultado de que la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia revocó el Auto de conclusión el 2 de noviembre de 2022, dictándose el 1 de febrero de 2023 Auto de conversión de sumario en diligencias previas, volviendo al cauce originario pero habiéndose producido un retardo significativo en el ínterin que se reiteró en esta sede, transcurriendo más de un año desde que llegó la causa hasta que se celebró la vista oral.

SEXTO. - Responsabilidad civil.

No ha lugar a establecer responsabilidad civil derivada del delito al no haber sido solicitada por la única parte que acusa.

SÉPTIMO. - Penas.

Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 183.1/74.1 y 3 del Código Penal, en relación con los artículos 66.1. 1ª, 56. 2º, 57.1, 48.2 y 3, 192.1 y 2 in finey 106.1 j) del mismo Texto Legal .

Dispone el art.º 66.1 regla 1ª del Código Penal que cuando concurra solo una circunstancia atenuante, los tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

Dicho esto, y respecto al reproche del delito de abuso sexual sin acceso carnal de menor de dieciséis años enjuiciado (que tiene asignada una pena de entre dos y seis años de prisión) teniendo en cuenta la continuidad delictiva (que sitúa el suelo de la pena en cuatro años, y el techo en abstracto, conforme al art.º 74.1 y 3 CP en siete años y medio -la mitad inferior de la pena superior en grado-)este tribunal estima ajustado a dicho reproche la imposición de la pena mínima habida cuenta la concurrencia de la referida atenuante y que no consta que le reste a la víctima daño psíquico a resultas de los hechos enjuiciados.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.º 56.2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima (también a su domicilio, centro escolar o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal durante seis años (conforme a la regla del art.º 57.1 párrafo 2º, la horquilla sobre la que debemos movernos va de los cinco años a los quince años) tiempo bastante para otorgar tranquilidad a Modesta.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave... En este caso, siendo delito grave ( artº 13.1/33.2 b) CP se establece el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de la medida de la obligación de participar en un programa de educación sexual durante seis años ( art.º 106.1 j) CP.

Conforme al art.º 192.3 CP también se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, durante nueve años (mínimo establecido por la Ley).

OCTAVO.- Costas.

Conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se imponen al acusado.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación