PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia por la que se absuelve a la acusada se alza en apelación la acusación particular interesando se le condene conforme a sus conclusiones provisionales o, alternativamente, se anule la sentencia, devolviendo las actuaciones al Juzgado para un nuevo enjuiciamiento. Alega: 1) error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica; y 2) infracción por indebida inaplicación de los art. 172 ter y 172.1 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se adhiere y la defensa de la acusada impugna el recurso.
SEGUNDO.-El primer alegato denuncia el error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica. En síntesis, expresa la parte apelante su disconformidad con la valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia, rememorando la prueba de cargo existente y concluyendo que, a tenor de la misma, debieron considerarse acreditados los hechos objeto de acusación.
En su actual redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".La norma no es sino la cristalización de una pacífica jurisprudencia, asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en nuestro país, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, en virtud la cual queda proscrita la condena en la alzada de quien ha sido absuelto en primera instancia cuando la decisión se basa en la valoración de la prueba.
Lo anterior determina la absoluta imposibilidad de estimar la petición principal del recurso y de la adhesión del Ministerio Fiscal.
Lo que sí contempla la referida norma, en estricto respecto del principio de inmediación, conforme a las "exigencias tanto constitucionales como europeas"(Exposición de Motivos de la Ley 41/2015) es que "la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Esto es lo que, con carácter alternativo, se solicita por la recurrente y el Ministerio Fiscal.
Ahora bien, el art. 790.2 LECR puntualiza en su párrafo 3º que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Como aclara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 138/2022 de 24 mayo, "Conforme a tal regulación (...), la posible cesación de efectos de la sentencia absolutoria recurrida por error en la apreciación de la prueba no se articula autorizando al tribunal de apelación a valorar de nuevo o a practicar unas u otras pruebas, sino que se limita su intervención a que pueda acordar la nulidad de la sentencia impugnada.
A esta importante limitación se suma otra también de suma relevancia. Y es que la nulidad no puede acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida. Si tal posibilidad se otorgara, se daría finalmente lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación, y sin haber presenciado con la debida inmediación, contradicción y unidad de acto las pruebas valoradas. Prohibición de nueva valoración por el tribunal de apelación que resulta con claridad de la regulación de los supuestos que pueden dar lugar a la nulidad que vienen taxativamente establecidos en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECR , y que confluyen en la necesidad de justificarse la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, pero no en que no se esté de acuerdo con la apreciación fáctica hecha por el tribunal de instancia. Porque, como indica sentencia del TS 162/2019, de 26 de marzo : "La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".
En los casos en que, como el presente, la sentencia sea absolutoria, debe, además, tenerse presente al tiempo de interpretar los casos que abren la puerta a la declaración de nulidad que los parámetros serán aún más limitativos que en los supuestos de sentencia condenatoria, porque, según indica la STS de 12 de marzo de 2018 : "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia."
Como se ve, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas.
Por otro lado, recordó la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019 de 13 de noviembre , con cita de la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019 de 24 de abril , que la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", de suerte que el órgano de apelación "sólo puede rectificar el relato histórico -de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación" ,con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria" .
En consecuencia el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo, y puede apreciar la falta de valoración de alguna prueba cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y en general puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria dejando al margen aquellos aspectos del juicio que depende sustancialmente de la inmediación" ; pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia" , sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en parámetros objetivos y no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".
Fijados los límites de la función revisora de la Sala, hemos de anticipar que los recurrentes no justifican la concurrencia de ninguna de las situaciones en las que la ley permite declarar la nulidad de la sentencia de instancia.
Lo que se identifica por la recurrente como una falta de motivación razonable no es sino la expresión de su disconformidad con la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, que, de manera detallada, analiza cada una de las pruebas para llegar a la conclusión de que no han sido acreditados los elementos de los tipos por los que alternativamente se formuló acusación. Basta con leer detenidamente la sentencia, que damos aquí por reproducida, a la luz de la prueba practicada para comprobar que ofrece una explicación fundada, completa y razonable del proceso que lleva a descartar que hayan quedado acreditados los elementos del tipo. Cuestión distinta es que se discrepe de dicha valoración por entender, como hace la apelante y el Ministerio Fiscal, que otra interpretación de la prueba permitiría tener por probados todos los hechos objeto de acusación. Pero esto no puede ser objeto de nuestro análisis porque desborda la previsión legal.
Asiste la razón, al menos en parte, a la apelante en dos cuestiones puntuales que, en cualquier caso, carecen de trascendencia en el examen que nos ocupa:
I.Es cierto que, como se objeta en el escrito de recurso, la sentencia de instancia omite todo pronunciamiento sobre las pruebas periciales practicadas, la pericial psicológica-forense de Dª. Trinidad (folio 316) y la pericial psiquiátrica de D. Germán (f. 414).
Sin embargo, el recurso no justifica que dicha omisión sea relevante para la decisión final, como exige la norma procesal.
En efecto, el pronunciamiento absolutorio obedece a la constatación de la ausencia de dos elementos esenciales del tipo de hostigamiento, por el que se formula la acusación principal. Así, por un lado, expresa la sentencia que "no existe una reiteración de actos de hostigamiento ni puede afirmarse que, valorados en conjunto, formen parte de una conducta sistemática y cristalizada en el tiempo".Y, más adelante, añade que "(...) las contadas publicaciones realizadas por la acusada en redes sociales que han quedado concretadas como base fáctica que sustenta la acusación que se dirige contra ella, en atención a su escaso número, contenido y distanciamiento temporal, objetivamente consideradas, no parece que puedan alterar de modo grave el desarrollo de la vida cotidiana y profesional de su destinatario. Es decir, en el presente caso no se da esta exigencia adicional a los actos objetivos de acoso de la afectación grave a la vida cotidiana de la víctima, ya que tal requisito debe enfocarse con referencia a una persona media y, por ende, huyendo de "susceptibilidades individuales", siendo así que en el presente caso y por razón de la ausencia de reiteración y persistencia, no resultan idóneos para producir el resultado que requiere el tipo correspondiente a la referida figura delictiva".
La omisión de la valoración de los referidos informes periciales podría ser relevante a la hora de esclarecer la concurrencia del segundo de los elementos, el de la afectación grave al desarrollo de la vida de la perjudicada. Sin embargo, ninguna incidencia tiene en la determinación del primero, consistente en una reiteración sistemática de actos de hostigamiento que respondan a las exigencias jurisprudenciales resumidas en la sentencia de instancia. Y, como quiera que sin este elemento el pronunciamiento ha de ser necesariamente absolutorio, no cabe sino concluir que la omisión es intrascendente, por lo que no puede provocar la nulidad de la resolución apelada.
II.Hemos de admitir también que existe una cierta incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, puesto que en los primeros se limita la sentencia a recoger en sentido negativo los hechos propuestos por las acusaciones, indicando que no se consideran probados, en tanto que, a lo largo de la fundamentación jurídica, da por sentada la admisión de hechos como las publicaciones en redes sociales que detalladamente analiza.
En realidad, la fórmula escogida para la redacción de los hechos probados es inapropiada. Como recuerda la STS 699/2018 de 8 de enero, "es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que ..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes, aunque reales e imaginables (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria), en que nada puede reputarse acreditado. Solo en esos supuestos puede prescindirse de ese apartado de la sentencia sin perjuicio de la necesaria justificación a desarrollar en los fundamentos de derecho.
Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.
Dice la STS 607/2010, de 30 de junio : "...el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.
La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".
No obstante, en nuestro caso la infracción tan sólo se denuncia mediante el enunciado del vicio procesal en el título del motivo y, ya al final, introduciendo las siguientes preguntas retóricas (aunque hay otras, sólo éstas se centran en esta cuestión, siendo las demás valorativas): "¿Cómo se puede casar que la sentencia no considere como hechos probados dichas publicaciones si reconoce su existencia de forma continuada?; ¿Acaso no supone ello una incongruencia más que evidente?".Por ello, hemos de entender que en este caso concreto la omisión de la consignación de los hechos a los que se refiere la parte apelante no produce indefensión alguna. La sentencia los recoge en su fundamento de derecho segundo y, si bien no es ésta la solución más ortodoxa, lo cierto es que a la postre permite a las partes conocer en su integridad el proceso valorativo y, con ello, cuestionarlo, como evidencia la lectura de otros apartados del recurso.
En suma, dejando a un lado estos dos aspectos, que carecen de trascendencia, ni el recurso ni la adhesión al mismo logran justificar la concurrencia de alguno de los supuestos que permiten, con la normativa actual, declarar la nulidad de la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba.
En cuanto a la invocación que se hace del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de remitirnos a la STS 111/2020 de 11 de marzo, según la cual "la jurisprudencia de la Sala Segunda ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero )".Sin embargo, "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida".
Por todo ello se rechaza el motivo.
TERCERO.-El segundo alegato, en el que se denuncia la infracción por indebida inaplicación de los art. 172 ter y 172.1 del Código Penal, debe seguir la misma suerte, pues, por su naturaleza, exige partir de un escrupuloso respeto al relato de hechos que se tengan finalmente por probados y lo cierto es que en los mismos no concurren los elementos integrantes de los tipos en cuestión.
CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECR.
VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.
