Sentencia Penal 353/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 49/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO -A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral ,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

Así hemos de destacar las declaraciones del plenario de los agentes de policía intervinientes que vienen a coincidir con lo relatado en el atestado número NUM005, sin que se observe contradicciones relevantes entre lo en él recogido y las manifestaciones de los testigos en el plenario. De este modo nos encontramos con que el funcionario policial número NUM006, que llevó a cabo la vigilancia respecto del domicilio investigado el día 12 de marzo de 2019 , manifiesta que tienen información sobre una pareja que se dedica al pequeño tráfico , que ya habían sido detenidos anteriomente, siempre por temas de menudeo , que levantan actas para comprobar los hechos, constando efectivamente al folio 24 acta-denuncia levantada a Sixto, acta que es ratificada por el agente en el plenario y en la que consta como se ocupa al citado "1 trozo de hachís" , afirmando el testigo que el desde el lugar en que se encontraba veía perfectamente como entraban en la casa, que intervienen el hachís a Sixto cuando sale del domicilio; que hicieron vigilancia los días 12 y 13 de marzo de 2019, que estuvo en muchas vigilancias y había un trasiego continuo de gente, que compraban la droga y la consumían dentro. Añade el testigo que una persona denunció una agresión en el interior de dicho domicilio cuando fue a comprar droga, reconociendo fotográficamente a los acusados. Añade el testigo, a preguntas de la defensa, que si en la acta de las vigilancia pone que vio el pase es así , afirmando a preguntas de sí vio quien estaba dentro cuando tienen lugar las transacciones " que se escuchaban las voces, y sabía que estaban Teodoro, Tiburon y Mariola".

Por su parte el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM007 declara en el plenario que tienen conocimiento por otras intervenciones con Mariola, parece que hubo otro problema,robo con violencia y la víctima dice que sigue vendiendo; que montan servicio de vigilancias; que llama la atención que los compradores no llevan droga sino útiles de haber consumido , unos papel albal con gota , otros pipa aún caliente; que el 12 de marzo si se intervino a Sixto un trozo de hachís; que el registro se realizó de noche , el se dirigió hacía un morador , cree había cuatro personas más a parte de Mariola ; a preguntas de la señora Fiscal sobre la " diligencia de hecho relevante " contenida en el folio nueve del atestado manifiesta que cuando se estaba realizando el registro una tal Macarena entra y pide un 1/4 de blanca, dice que le falta un euro pero que lo traería ya que iba 2 ó3 veces al día a ese lugar a comprar tal como se recoge la citada diligencia, afirmando el testigo que esa manifestación no se la hacen a él pero que él estaba al lado en la misma habitación y lo presenció, ratificando la diligencia. Sobre este extremo el Policía Nacional número NUM008, inspector jefe de policía judicial que acompaña al grupo de investigación en la práctica del registro , manifiesta en el plenario que cuando están realizando el mismo se acerca una señora con aspecto politoxicómano que no se había dado cuenta que eran policías y llegó hasta el salón donde se encontraba con el Letrado de la Administración de Justicia y le pidió al testigo droga, manifestando que el señor Letrado lo hizo constar, siendo que efectivamente al folio 33 de las actuaciones, en el acta de entrada y registro levantada por el/la Sr.Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola se refleja que "al cerrar esta diligencia parece una señora que dice llamarse Macarena, indocumentada y delante del número carnet NUM008 se dirige solicitando 1/4 de Blanca estando este LAJ delante y que ofrece 9€ y le faltaba 1€ para10€ pero que entra en esta casa 2 ó 3 veces al día y que mañana lo traería".

En relación al registro realizado en la vivienda sita en la DIRECCION000 el testigo policía número NUM007 manifiesta que, como se recoge en el acta levantada por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia la sustancia estupefaciente se encontró en el salón encima de una mesa, y que en dicho lugar había dos personas cuando entraron, constando efectivamente en el actalevantada por el fedatario judicial que además de la acusada Mariola en ese momento se encontraban en la vivienda otras cuatro personas. Por otra parte manifiesta el testigo, quedado el tiempo transcurrido, no puede precisar cuánto duró la vigilancia del día 12 de marzo si bien dice que la lleva a cabo con el policía número NUM006, que se encontraba en la calle y que no puede precisar quién estaba dentro de la vivienda. No obstante ello el citado agente insiste en que se ratifica en el contenido del atestado en el cual, folio ocho de la actuaciones y 43 se refleja que se observa un gran trasiego de toxicómano los cuales acceden al interior de la vivienda DIRECCION000.

El P.N. número NUM009 manifiesta en el plenario que no recuerda su intervención dado el tiempo transcurrido pero que en todo caso se ratifica en el contenido del atestado siendo de destacar como el mismo aparece en el atestado como uno de los funcionarios que efectuaron la vigilancias el día 13 de marzo interviniendo a dos personas tras salir del domicilio investigado, siendo estas dos personas según el atestado Ruperto y Luis María, constando a los folios 25 y 26 dos actas-denuncias levantadas respecto de los mismos por tenencia ilícita de sustancia estupefaciente en la vía pública.

Por otra parte ha de destacarse la documentalobrante en autos en concreto el acta de entrada y registropracticada en el domicilio sito en DIRECCION000 de Fuengirola levantada por el/la Sr/Sra Letrado/a de la administración de justicia obrante a los folios 31 a 33 de la que resulta que en el interior de dicho domicilio se halló media tableta de resina de cannabis sátiva, 35 envoltorios de plástico conteniendo cocaína, 36 envoltorios de plástico una mezcla cocaína y heroína y la suma de 135 € distribuida en tres billete de 60 €, seis billete de 10 €, y tres billetes de 5€.

Finalmente señalar que consta al folio 261 y 262 acta de muestreoy entrega de sustancia estupefaciente en el Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada Provincial de Policía Científica y al folio 269 y siguiente informe pericial número NUM010 elaborado por dicho laboratorio de los que resulta que la sustancia intervenida en la presente causa son resina de cannabis sativa con un peso neto de 2,85 g, un THC de 27,01% y un valor en el ilícito mercado de 15,73 €; cannabis sátiva con un peso de 0,90 g, un THC de 17,81% y un valor en el mercado ilícito de 4,54 €; cocaína con un peso neto de 0,25 g, una pureza de 92,26% y un valor de 52,57 €; heroína con un peso neto de 0,05 g, una pureza de 29,75% y un valor en mercado ilícito de se euro con 0,88 €; resina de cannabis sátiva con un peso neto de 68,95 g, un THC de 26,48% y un valor en el mercado ilícito de tres 180,60 €; cocaína con un peso neto de 13,16 g, una pureza de 93,98% y un valor de 676,93 € y finalmente una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 7,11 g con una pureza en cocaína de 0,25% y en heroína de 29,40 y 4% y un valor en el mercado ilícito en su venta por dosis de 991,32 €, siendo de destacar que tales informe no han sido impugnado por la defensa de los acusados .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el art.368-1º ("Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquelloslevantada por fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.")del Código Penal.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789,19-2-79,6-11-78,14-3-01 y 21-12-01 entre otras),la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada hachís (resina de cánnabis), marihuana (cogollos de cánnabis sátiva), cocaína y heroína, aparecen en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína y la heroína están consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave daño a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95.; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1-98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida ha sido efectuado por técnicos de Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga sin que fuera impugnado por la partes por lo que no se consideró necesario que el técnico que lo efectuó lo ratificase en juicio. Por ello ha de considerarse probado que las sustancias intervenidas eran cocaína, resina de cánnabis, cannabis y heroína con la pureza, el porcentaje de THC y el peso neto que se recogen en el informe obrante al 269 y siguiente de las actuaciones.

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).

Así las cosas el problema se centra en determinar si la sola tenencia de las sustancia intervenidas es bastante para considerar probado que esta preordenada al ilícito tráfico. Al respecto el Tribunal Supremo desde su sentencia de fecha 4 de noviembre del 2009 viene señalando que "Asimismo esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10 , 2063/2002 de 23.5 ) para la cocaína, y en 0,60 grs. ( STS. 415/2006 de 18.4 ) para la heroína, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades entre 7,5 y 15 grs. de cocaína, y alrededor de 3 gramos de heroína".( STS 29 de enero del 2009 y 1 de octubre del 2003). En nuestro caso ha de destacarse como la fuerza policial intercepta al menos a tres compradores tras abandonar el inmueble donde residían los acusados, interviniendo en poder de los mismos un trozo de hachís, resina de cannabis sátiva, en el caso de Sixto; cannabis sátiva en forma de cogollos,marihuana, en el caso de Luis María; y tres papelinas de cocaína y una de heroína en el caso de Ruperto; y como posteriormente en el registro de la vivienda sita en DIRECCION000 se interviene media tableta de hachís con un peso neto de 68,95 g, 35 papelinas de cocaína con un peso neto de 3,16 g de la pureza de 93,98%, 36 envoltorio conteniendo lo que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de7,11g siendo la pureza cocaína de 0,40% y en heroína de 29,44% . Si a ello se añade que los agentes que efectuaron las vigilancias sobre dicho domicilio han declarado que había un continuo trasiego de personas que entraban y salía del mismo y que en poder de alguna de esta persona encontraron papel de aluminios con restos de haber consumido sustancias estupefacientes y algunos portaban da una pipa para fumar tales sustancia aún caliente, no podemos sino concluir que ha quedado acreditado que la sustancia encontrada en el domicilio de los acusados estaba destinada al ilícito tráfico máxime cuando no ha quedado acreditado que alguno de ello fuera consumidor de dichas sustancias.

Por la defensa de la acusada Mariola se alega que los hechos serían en todo caso encuadrables en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.Penal . Al respecto hemos de recordar, como ya se dio en la sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de noviembre de 2017, que la doctrina del Tribunal Supremo - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que en el presente supuesto no puede apreciarse el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal pues no nos encontramos ante un supuesto de venta aislada de una cantidad mínima de sustancia estupefaciente sino que nos encontramos ante una actividad desarrollada con cierta permanencia utilizando un domicilio para realizar las ilícitas transacciones al amparo de la intimidad que el mismo proporciona, resultando probado que los acusados traficaban con distintas sustancias pues en el registro efectuado en el domicilio en que residía y en el que llevaba a cabo su actividad se encontró no sólo media tableta de resina de cannabis activa sino también 35 papelinas de cocaína y 36 envoltorio de plástico conteniendo una mezcla de cocaína y heroína; resultando además que Mariola ya fue condenada en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020, firme en esa misma fecha, como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causo grave daño a la salud cometido el 15 de diciembre de 2016, y en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, firme el 18 de marzo de 2019 fue condenada como autora de otro delito contra la salud pública igualmente en la modalidad de tráfico de sustancias daña la salud cometido en fecha 26 de junio de 2015, tal como resulta de la hoja histórico penal de la misma; mientras que el otro acusado Teodoro también le consta una condena en sentencia firme de fecha 11 de abril de 2023 como autor de un delito de tráfico de drogas causa grave daño a la salud cometido el 16 de septiembre de 2021; de modo que no concurren en este caso circuntancia objetiva ni subjetiva que justifiquen la apreciación de la atenuación de responsabilidad penal prevista en el párrafo segundo del artículo 368 C.P.

TERCERO.-Responsables en concepto de autor del delito contra la salud pública son los acusados Mariola y Teodoro ( artículos 27 y 28 de Código Penal) , según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo. Así si bien es cierto que ninguno de los funcionarios policiales que llevaron a cabo las vigilancias respecto del domicilio sito en DIRECCION000 pudo ver cuál de los acusados vendió a los compradores interceptados las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, no lo es menos que el policía número NUM006 ha afirmado que cuando tuvieron lugar las transacciones se hallaba en el interior de la vivienda Mariola, Teodoro y Tiburon, en referencia al acusado rebelde en la presente causa . Por otra parte, y aún cuando en el momento de llevarse a cabo la entrada y registro Teodoro no se encontraba la vivienda, de las declaraciones de los agentes de policía unidas a los efectos encontrados al efectuar el registro ha de considerarse acreditado que ambos acusados residían en el citado domicilio, en contra de lo que viene afirmando. Así frente a las manifestaciones de ambos acusados que niega residir en dicho domicilio, afirmando Mariola que ella lo frecuentaba porque tenía una relación sentimental con Teodoro de lo que cabría inferir que quien residía en dicho domicilio era el acusado, éste manifiesta él acudía a la citada vivienda porque tenía una relación sentimental con Mariola de donde se infiere que sería ella la que recibía ahí, resultando tales manifestaciones totalmente contradictorias. Nos encontramos con que en el registro efectuado en la vivienda se encontró, en uno de los dormitorios, un cojín con la foto de Mariola y Teodoro con la leyenda "eres mi mejor casualidad", una providencia de apremio a nombre del acusado con cinco folios sellado y firmados, una citación del SAC a nombre del mismo para el día 22 de abril de 2019; y con el testimonio de los agentes que insisten en que comprobaron que en dicho domicilio residían los acusados, que lo comprobaron a través de las vigilancias, lo que coincide con el contenido del atestado constando al folio seis de las actuaciones como desde el mes de febrero de 2019 se llevan a cabo diligencias de investigación en torno a domicilio sito en DIRECCION000 comprobando que en el mismo reside Mariola junto con Teodoro. Por ello ha de considerarse a ambos acusados autor del delito contra la salud pública antes dicho pues lo cierto es que ambos tenían plena disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente hallada en su domicilio, sustancia que dada su variedad, cantidad y presentación en el momento de la intervención estaba indudablemente destinada a su transmisión a terceras personas.

CUARTO.-Por la defensa de Mariola se alega la ocurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21-6 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º del mismo cuerpo legal.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas se dice que desde citado de auto de apertura de juicio oral han pasado cuatro años y que el motivo de dicha demora es que el juzgado de instrucción se equivocó remitiendo la causa al juzgado de lo penal donde se produce una dilación. Respecto de la invocada atenuante la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 847/2024 de 10 de octubre de 2024 señala que : " Según expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.".

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso nos encontramos con que la defensa de la acusada Mariola funda la concurrencia de la invocada circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal en el hecho de que por evidente error el Procedimiento Abreviado nº 69/2019 del Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola fue turnado en fecha 17 de de 2021 al Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga cuando el juicio oral, según consta en auto de 9 de marzo de 2020, se había sido abierto ante la Audiencia Provincial no remitiéndose la causa por dicho jugado al órgano competente para su enjuiciamiento hasta el 18 de julio de 2023. Del examen de lo actuado en la presente causa resulta que efectivamente por diligencia de fecha 10 de febrero de 2021 el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola acuerda, por error, remitir la causa al Juzgado de lo Penal para su reparto, cuando lo cierto es que, la vista del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se había dictado, en fecha 9 de marzo de 2020, auto de apertura de juicio oral en que se declara órgano competente para el enjuiciamiento de la causa la Audiencia Provincial. Turnado el procedimiento al Juzgado de lo Penal número 8 en fecha 16 de abril de 2021 no se lleva a cabo ninguna diligencia hasta que se dicta auto de fecha 31 de marzo de 2022 señalando el día 11 de mayo de 2022 para celebración del acto de juicio oral a efectos de una posible conformidad; posteriormente por providencia de 8 de abril de 2022 se cambia el señalamiento para el día 21 de julio del mismo año a petición de la defensa de ambos acusados por encontrase de baja maternal la Letrada que la ejercía; posteriormente en fecha 11 de julio de 2022 la citada Letrada renuncia a la defensa de Teodoro , solicitándose con fecha 13 de julio nombramiento de nuevo Letrado al Colegio de Abogados lo cual determinó la suspensión de dicho señalamiento al carecer el acusado de asistencia letrada fijándose nuevo día y hora para la celebración del juicio oral el 23 de junio de 2023 en Providencia de 25 de julio de 2022; por auto de fecha 18 de julio de 2023 la Juez de lo Penal número 8 de Málaga a la vista des escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que el juicio oral se había abierto ante la Audiencia Provincial, acuerda remitir a la misma el procedimiento. De todo ello resulta que, al margen de las suspensiones derivadas de la baja maternal de la Letrada que en ese momento defendía Teodoro y de la renuncia posterior de la misma, circunstancias que ningún caso pueden tenerse en consideración para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas dada que se trata de retrasos imputables a la actuación de la parte , en concreto la Letrada , en ese momento, de ambos acusados, la errónea remisión de la causa al Juzgado de lo Penal cuando se había acordado la apertura de juicio oral de ante la Audiencia Provincial determinó que la misma estuviera paralizada, dada la pendencia asuntos ante los Juzgados de lo Penal esta capital, desde 16 de abril de 2021, fecha en que fue turnado de procedimiento al Juzgado de lo Penal número 8 hasta el día 31 de marzo de 2022 en que se señala para celebración de juicio efectos de conformidad el día 11 de mayo de 2022, y posteriormente una vez se suspende el juicio que se había re señalado para el día 25 de julio de 2022 se realiza una serie de diligencias totalmente inútiles dado que consistieron en libramiento de exhortos y citaciones para el acto del juicio oral previsto para el 29 de junio de 2023, acto que finalmente no tuvo lugar pues al incorporarse una nueva titular juzgado de lo penal la misma advierte el error padecido y dicta auto de fecha 18 de julio de 2023 acordando la remisión de la causa a la Audiencia Provincial de Málaga. A la vista de ello hemos de concluir que aunque en la presente causa sólo ha existido un periodo de paralización que no alcanza el año, desde el 16 de abril de 2021 hasta el 31 de marzo de 2022, el enjuiciamiento de la misma se ha demorado más de cinco año pues la causa se incoó en abril de 2019 del juicio se ha celebrado el 4 de noviembre de 2024 en gran parte debido al error cometido por el Juzgado de Instrucción que en diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2021 ordena remitir la causa para enjuiciamiento a Juzgado de lo Penal, lo que determinó que la misma no tuviera entrada en el órgano competente para su enjuiciamiento hasta el 6 de septiembre de 2023, es decir más de dos años después de dar por concluida la fase intermedia. Por ello consideramos que ha de apreciarse la eximente invocada por la defensa de Mariola si bien con carácter simple y no muy cualificado dado que durante este periodo de tiempo también se ha producido dilaciones imputables única y exclusivamente a las partes.

Por el contrario no consideramos procede de apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal invocada por la defensa de Mariola habida cuenta de que se trata de hacer descansar la misma sobre la simple alegación de que a la fecha de los hechos la acusada era consumidora de estupefaciente así como en los documentos aportados por su representación en escrito de fecha 2 de agosto de 2022 y consistentes en fotocopias de un informe elaborado por el psicólogo don Miguel como psicólogo del centro entrega de tratamiento de adicciones que no has sido ratificado por el mismo.&&&

En consecuencia vista la pena prevista en el artículo 368-1º C.P. para delito contra salud pública la modalidad de tráfico de sustancias causa grave daño a la salud y teniendo en consideración la concurrencia de la atenuante dilaciones indebidas, pero también la variedad y cantidad de las sustancias intervenidas en la presente causa, así como que ambos acusado les consta otras condena por delito contra salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, estimamos procedente imponer a lo mismo la pena de tres años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufregio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 374 C.Penal se acuerda el comienzo de dinero intervenido la presente causa habida cuenta de la lícita procedencia de mismo.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal) .

QUINTO.-Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal) .Ahora bien procediendo la absolución de uno de los acusados han de declarase de oficio la mitad de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,