PRIMERO.- Objeto del recurso.
La representación procesal del acusado recurre en apelación la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y solicita el dictado de un fallo absolutorio. A tal efecto, esgrime error en la apreciación y valoración de la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y principio in dubio pro-reo. Subsidiariamente se denuncia la aplicación indebida del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal y la inaplicación del subtipo atenuado del apartado cuarto, solicitando su aplicación. Frente a dichas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba
Conviene recordar los fundamentos legales y jurisprudenciales que sirven de herramientas fundamentales para resolver este motivo. Comenzamos en primer lugar con el derecho a la presunción de inocencia. Desde la STC 31/1981,de 28 de julio , la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido reiterando que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998,de 28 de septiembre , FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"(por todas, STC 22/2013, de 31 de enero). Igualmente hay que tener presente el principio de valoración de la prueba. Este principio aparece reconocido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). Por último, han de valorarse las limitaciones a la facultad revisora en segunda instancia. Son numerosas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las limitaciones que implica el principio de inmediación en la función revisora de las sentencias en segunda instancia, cuando se trata de valoración de pruebas de carácter personal. Así, la STS 695/2017, de 24 de octubre establece que "cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación".Partiendo de tal premisa, corresponderá al órgano judicial ad quemfiscalizar que el proceso valorativo realizado por el juzgado de instancia no es arbitrario y se ajusta a las reglas de la lógica y del sentido común. A tal efecto resulta muy gráfica la STC 338/2005, de 20 de diciembre cuando determina que "respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. No cabe descartar que esa misma supervisión externa de los razonamientos que conducen a afirmar la falta de credibilidad de un testigo pueda llevar al órgano de apelación a concluir que tales razonamientos no son acertados, ejerciendo así el control propio de un recurso ordinario y pleno. Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas".
En el presente caso, la parte recurrente alega queel Sr. Felicisimo estaba perjudicado por las drogas que estaba consumiendo (...) les abrió voluntariamente la puerta de su domicilio que dejó entreabierta para mantener relaciones sexuales tanto con Tamara como con mi defendido (...) el Sr. Felicisimo ha incurrido en constantes y numerosas contradicciones (...) que al acusado no le fue incautada ninguna navaja ni el vestido que llevaba tenía bolsillos para poder llevarla (...) Por tanto, no concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud y de persistencia en la incriminación, y debe aplicarse el principio in dubio pro reo.
Así las cosas, la defensa pretende sustituir la valoración de la prueba practicada en primera instancia por una valoración distinta, lo que no resulta posible en segunda instancia cuando aquella valoración es lógica y racional; y en el presente caso, tras escuchar la grabación del plenario,
no puede calificarse de ilógica o irracional la valoración de las pruebas practicadas que realiza la magistrada a quo,quien, tras una minuciosa descripción de los elementos de prueba, otorga valor de prueba al testimonio de la víctima al superar el triple filtro establecido por la jurisprudencia sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, y la concurrencia de persistencia y verosimilitud, corroboración en este caso plasmada en el testimonio de la coacusada y la conducta posterior de abandonar el domicilio. La propia resolución da respuesta a los problemas planteados en el recurso, como son la supuesta falta de persistencia invocada en el recurso relativo a los motivos por los cuales los acusados habían acudido al domicilio, considerando que no afecta a la esencia de la conducta típica; y la ausencia de incautación de la navaja al haber tenido posibilidad de desprenderse de ella. La Sala comparte dicha motivación fáctica. En cuanto al estado psicofísico del acusado, aunque ha reconocido que había consumido drogas, declaró que era plenamente consciente de lo que sucedía y fiel reflejo de ello es que llamó a la policía y abandonó el domicilio. Por todo ello, procede la desestimación del motivo.
TERCERO.- Error de derecho
La parte recurrente denuncia como motivos subsidiarios la aplicación indebida del art. 242.3 del Código Penal y no aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal. En concreto, se alega que el acusado no portaba ni exhibió ninguna navaja, como ha señalado tanto la coacusada como la policía, por lo que se ha aplicado indebidamente el apartado 3 del art. 242.3 del Código Penal . Es más, la víctima no señaló las características de la navaja que dice que vio, siendo así que reconoció que estaba drogado y no estaba consciente(...) La sentencia recurrida debía haber aplicado el subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal , por cuanto que el apoderamiento de veinticinco euros revela escasa gravedad, y dicha cantidad se la entregó voluntariamente el Sr. Felicisimo a Geronimo en pago de los servicios sexuales prestados.
El motivo tampoco puede prosperar. Recordemos que el artículo 242 del Código Penal dispone que 1. el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. 2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. 4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.
Sobre la aplicación indebida del subtipo agravado por el uso de arma o instrumento peligroso por no haberse descrito las características por la víctima, la cuestión ha sido recientemente analizada por el Tribunal Supremo en STS 171/2024, de 26 de febrero, que ha concluido que un cuchillo es un arma blanca con una hoja cortante y "objetivamente peligrosa al margen de sus concretas características", por lo que no es necesario que la víctima de un robo describa los detalles del arma para que el autor sea condenado por un delito de robo con violencia e intimidación con uso del mismo.
Por la trascendencia de la resolución para la resolución del caso, reproducimos literalmente su argumentación:
"3. En la sentencia de instancia se condenó al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas o medios peligrosos en local abierto al público, tipificado en el artículo 2242.1 , 2 y 3 CP a la pena de cuatro años y 8 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por tiempo de 6 años.
En la sentencia de apelación se eliminó la agravación de uso de armas o instrumento peligroso, reduciendo la condena de prisión e inhabilitación a 3 años y 6 meses y reduciendo la pena de prohibición de aproximación a la víctima al periodo de 4 años y 6 meses.
Las razones de la sentencia de la Audiencia Provincial para excluir la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 CP se resumen en la ausencia de descripción en el relato fáctico de las características del cuchillo empleado, deficiencia que, a juicio del tribunal de apelación, impide considerar que se trate de un arma o instrumento peligroso dado que para la apreciación de esa agravación se precisa que la exhibición del arma suponga un mayor peligro para el bien jurídico protegido debiendo concretar la sentencia en qué consiste ese plus de peligrosidad.
Para una mejor descripción del pronunciamiento judicial que se cuestiona en casación, procedemos a transcribir el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada que es del siguiente tenor:
"Tercero.- Aprovechando la voluntad impugnativa, avanzábamos que no podemos compartir la calificación jurídica en lo que hace a la aplicación del subtipo agravado de utilización de arma u otro medio peligroso, y no porque no resulte acreditado el uso de un objeto para intimidar, puesto que la testigo dijo que el autor llevaba un cuchillo; sino porque en el concreto caso que nos ocupa se carece de base probatoria para concluir que el mismo revistiera una especial virtualidad lesiva para la vida o la integridad física del sujeto pasivo del delito, en este caso, la Sra. Nicolasa.
Desconocemos las características precisas del objeto, como su composición o su consistencia, su dureza, su verdadera condición o no de arma o la posibilidad o no de arma aparente, o su virtualidad lesiva. La testigo no describió de qué tipo de cuchillo se trataba, ni siquiera que fuera el mismo que vio en el hecho posterior, del cual hay imágenes. Con lo que no puede considerarse que el que aparece en las imágenes obrantes en autos, de hechos distintos, fuera el mismo que el que el acusado llevaba el día 7 de febrero.
Cuchillos hay de muchas clases, de punta afilada, o redondeada, con hoja acabada en sierra o lisa, y con distintos diámetros, de manera que no todo cuchillo, como sí sucede con las navajas, siempre de punta afilada; tiene la misma virtualidad lesiva. Desconocemos la peligrosidad del cuchillo; que aunque no puede descartarse, tampoco puede presumirse contra reo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al considerar que no basta la mera exhibición para la aplicación del subtipo, sino que se exige que medie un mayor peligro por la utilización y que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad. De lo contrario, estaríamos equiparando y sancionando dos veces la virtualidad intimidatoria por el uso de un instrumento; con la aptitud del mismo para generar un peligro real para la vida o salud de las personas.
En consecuencia, debemos excluir del juicio normativo el subtipo agravado del uso de arma o medio peligroso ( artículo 242.3 del CP En consecuencia, la pena a imponer debe oscilar entre los 3 años y 6 meses y los 5 años. El juez de instancia optó por imponer, con arreglo al subtipo agravado del apartado tercero del artículo 242; la pena de 4 años y 8 meses, al concurrir la agravante de reincidencia y la violencia empleada. Sin embargo, violencia no hubo; y no puede validarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia".
4. Para dar respuesta al recurso entablado por el Ministerio Fiscal debemos hacer una referencia obligada a la doctrina de esta Sala recaída en interpretación del artículo 242.3 CP .
Tratándose de un precepto cuya redacción ya se introdujo en la redacción originaria del Código Penal de 1995 y que era reproducción del artículo 501 del derogado Código Penal de 1973 , la doctrina jurisprudencial de esta Sala es muy abundante y casuística, por lo que nos limitaremos a describir sus criterios más generales.
4.1 El subtipo agravado del delito de robo, derivado del empleo de armas o medios peligrosos y que se tipifica en el artículo 242.3 CP , se justifica por el mayor peligro que supone para la vida e integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o violencia. El uso de armas o instrumentos peligrosos refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, lo que genera un mayor riesgo o peligro para la víctima.
El subtipo exige que el autor haga uso de armas o instrumentos peligrosos para cometer el delito, para proteger la huida o para atacar a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
Según ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada, el concepto de "uso", no se limita a la efectiva operatividad de esos utensilios, sino que se integra con la idea de "hacer servir para algo", por lo que también es uso le mera exhibición con efecto intimidante. En la STS 458/2009, de 13 de abril , ya se proclamó que el requisito de hacer uso del arma o instrumento peligroso "no se identifica necesariamente con un empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe con efecto intimidante. Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso, adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( SSTS. 239/1999, de 22 de febrero ; 289/1999, de 24 de febrero ; 1788/1999, de 20 de diciembre y 650/2016, de 15 de julio )".
4.2 El subtipo agravado se aplica por el uso de dos tipos de objeto: Armas e instrumentos peligrosos.
El concepto de arma no depende exclusivamente de la regulación contenida en el Reglamento de Armas. Su determinación debe hacerse en consideración al bien jurídico protegido lo que permite utilizar un concepto amplio que incluye a todo instrumento apto o idóneo para ofender y para defenderse, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física, ya sea contundente (palos, bates, garrotes o incluso piedras de grandes dimensiones - SSTS 06/02/1981 , 01/11/1981 -) ya sean incisiva o cortante (cuchillos, hachas, navajas, estiletes y armas blancas, en general, habiendo incluido la jurisprudencia en esta categoría cortaplumas, hoces, tijeras, limas, destornilladores y todo ingenio capaz de pinchar o punzar ( SSTS 10/04/1981 ). todo instrumento capaz de pinchar o punzar ( sentencias de 10 de abril de 1981 y 11 de octubre y 16 de diciembre de 1982 ).
Se considera también como arma, las armas de fuego, debiéndose entender por tales todo mecanismo capaz de proyectar proyectiles tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles carabinas, fusiles y escopetas. En el caso de que no conste las características del arma, si era real o simulada, se hallaba cargada o no, o se encontraba en buen estado de funcionamiento, no podrá conceptuarse como arma a efectos del precepto que comentamos pero sí como instrumento peligroso, caso de que el arma en cuestión sea esté fabricada con materiales compactos y duros que permitan al agresor utilizarla como objeto contundente ( SSTS 30/11 /998, por todas)
Por otra parte, esta Sala también ha declarado que instrumento peligroso es todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunde la ilícita intención de su portados ( SSTS 26/09/1993 o 05/10/1994 ). Es un concepto normativo que, en ocasiones, se identifica con el de arma. Así en la STS 04/10/10993 se recuerda que "esta Sala considera como medios peligrosos los instrumentos susceptibles de utilización como contundentes o vulnerantes aunque su uso normal pueda ser laboral e incluso doméstico y así se han considerado entre otros, martillos, destornilladores, un tenedor y hasta un ladrillo ( SSTS de 6 de febrero y 11 de noviembre de 1981 , 11 de noviembre de 1985 , 26 de mayo , 3 de octubre y 18 y 26 de diciembre de 1986 , 14 de mayo y 26 de octubre de 1987 y 8 de marzo de 1989 ). Se han considerado también instrumentos peligrosos las piedras ( STS 06/11/1990 ), el spray de defensa personal y los gases o aerosoles ( SSTS 31/10/1996 y 22/09/1998 ); los llamados puños de hierro ( STS 26/11/1997 ), una botella de cristal ( STS 16/03/1999 ), una hoja de acero de punta ( SSTS 03/02/2000 ), un destornillador (13/02/1998 y 13/04/2009 ) y una jeringuilla siempre que tenga aguja ( STS 14/04/2000 y 19/10/1998 ).
4.3 Precisado lo anterior y volviendo al caso que centra nuestra atención, en los hechos probados de la sentencia impugnada y en lo que interesa a los efectos de este recurso se declara expresamente que el autor realizó la acción ilícita "blandiendo un cuchillo frente a la dependienta Nicolasa, la conminó para que le entregara el dinero que había en la caja y lo metiera en una bolsa que Epifanio llevaba".
Según el Diccionario de la RAE un cuchillo es un "instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango". Conforme al artículo 32 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, el cuchillo es un arma de 5ª categoría, que incluye las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas.
Y según el mismo Diccionario "blandir" es mover un arma y otro caso con movimiento trémulo o vibratorio, por lo que en el caso analizado el autor exhibió el cuchillo como elemento auxiliar de la conminación que hizo a la víctima para que le entregara el dinero. Por lo tanto, el autor utilizó el cuchillo para intimidar a la víctima.
4.4 Pues bien, en la sentencia impugnada se considera improcedente la aplicación del subtipo atenuado(sic) porque para su apreciación no basta la mera exhibición de un arma sino que se precisa "que medie un mayor peligro por la utilización y que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad", para lo que se hace necesario que en el relato fáctico se describan las características del arma.
Es cierto que esta Sala ha inaplicado el subtipo agravado cuando el medio peligroso no estaba descrito en los hechos probados de la sentencia y cuando la descripción del elemento era precisa para determinar su peligrosidad. Sin embargo, también ha calificado como arma o instrumento peligroso determinados instrumentos en los que su propia denominación permite determinar su peligrosidad, por más que en la sentencia no se precisen sus concretas características.
Así y en el caso de los cuchillos, en la STS de 20/09/1989 se argumentó específicamente lo siguiente:
"Semánticamente la palabra cuchillo queda remitida al instrumento que tenga "hoja de hierro acerado y de un corte sólo, con mango de metal, madera u otra cosa" Y, como el Tribunal de instancia señala meridianamente que el objeto esgrimido era un cuchillo, el desconocimiento de las características no puede ser referido a las esenciales sino a otras contingentes, cuales dimensiones o específicas formas. Cualquier cuchillo, por la hoja acerada y la manejabilidad derivada de tener mango, ha de reputarse instrumento especialmente capaz de originar riesgo para la integridad o salud corporal del hombre, si contra éste es esgrimido. Y, así, la doctrina de la Sala -Sentencias de 23 de enero de 1988 y 25 de enero de 1985 - viene encuadrando ese instrumento, sea o no arma blanca, en el párrafo último del art.501".
En la STS 188/2003, de 14 de febrero , se consideró arma o instrumento peligroso a una navaja, sin que se precisaran las características concretas de la misma sobre la base de que
"Nuestra jurisprudencia ha definido las armas como una especie de los instrumentos peligrosos, que se caracterizan por aumentar la capacidad agresiva del autor. Este concepto de arma no va acompañado de ninguna nota cuantitativa referida a la magnitud del peligro que de ella se puede derivar. Por lo tanto, el punto de vista del recurrente no puede ser acogido, toda vez que es claro que el acusado utilizó para la comisión de robo un instrumento con el que aumentó su capacidad agresiva sobre la víctima. Es de hacer notar que la pretensión de la Defensa, de no considerar arma la navaja utilizada por el recurrente, basándose para ello en que sólo habría producido una falta de lesiones, no puede ser acogido, toda vez que la calificación del robo en la forma prevista en el art. 242,2 CP , no depende de la importancia de las lesiones causadas, ni tampoco de que con el arma se hayan causado lesiones".
En la STS 458/2009, de 13 de abril , se calificó de instrumento peligroso a un destornillador, sin que se precisaran sus características concretas. Se explica que:
"Cuando un objeto es considerado como "destornillador" es porque resulta adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta, y esto supone determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso. Es decir un destornillador es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricado -y por eso precisamente es "destornillador"- también sirve para punzar y lesionar el cuerpo de una persona".
Por último y al objeto de no ser demasiado prolijos, en la STS 13203/2005, de 19 de octubre , y en relación con una agresión producida con una silla, que se calificó como instrumento peligroso, se expone que:
"...es cierto que la Jurisprudencia se ha referido en ocasiones a la falta de descripción suficiente del medio empleado como obstáculo para fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo, hay otros supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, su morfología, como señala el Ministerio Fiscal, comunes a todos los del mismo género, sin olvidar la descripción relativa a las demás circunstancias..."
En conclusión, si bien es cierto que en los hechos probados de la sentencia se deben describir las características o morfología del arma o instrumento peligroso utilizado por el autor, no siempre es imprescindible esa descripción. En ocasiones la propia denominación del medio empleado, que remite a unas condiciones o características comunes a todos los de su especie, permite apreciar su peligrosidad.
Así ocurre en el caso analizado, en que la sentencia precisa que el autor blandió un cuchillo conminando a la víctima a que le entregara el dinero. Un cuchillo es un arma blanca que tiene una hoja cortante y que es objetivamente peligrosa, al margen de sus concretas características. Sirvió para intimidar al sujeto pasivo, que no se limitó a amenazas verbales o gestuales, sino que utilizó el arma lo que denota una mayor antijuridicidad de su conducta, justificativa de la agravación pretendida por el Ministerio Público.
El motivo, en consecuencia, se estima.
En cuanto al subtipo atenuado, se trata de una cuestión que se plantea por primera vez en el recurso y que no fue esgrimida ni en las conclusiones provisionales ni tampoco en las definitivas por el recurrente, y sobre la cual no se ha suscitado debate ni se ha pronunciado el Juzgado de lo Penal. Este problema ha dado lugar a una doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ya es constante y de la que es exponente la STS 1062/2024, de 21 de noviembre: "el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede" ( SSTS 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero ).Según argumentamos en la STS 345/2020, de 23 de junio , "el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso". La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. La alegación de infracciones constitucionales y el planteamiento de cuestiones que si bien no habían sido planteadas previamente podían construirse sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, ya que en tal caso era la propia resolución la que permitía su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero ).Por ejemplo, la apreciación de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar que resultara directamente de los hechos declarados probados".
En el presente caso, la aplicación de tal doctrina jurisprudencial y no apreciándose en el relato fáctico de la sentencia circunstancia que permita la aplicación de la atenuación que se pretende, ha de motivar el rechazo del motivo.
CUARTO.- Costas procesales. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesas".Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º del mismo texto legal, procede declarar las costas de oficio devengadas en esta alzada.
