PRIMERO: Iniciado este procedimiento penal por atestado del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, Equipo de Policía Judicial, número NUM000, por comparecencia del menor Felix, asistido por la Jefa de Estudios del centro escolar de DIRECCION000 en el que él y su hermano Paulino cursaban estudios (dado que Felix, el 9-I-2018, refirió a su tutora en ese centro ' DIRECCION001' que su padre era habitual que les pegara), el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Totana, en sus Diligencias Previas 2/2018, dictó Auto en fecha 12 de enero de 2018, acordando (además de una prohibición de aproximación y de comunicación del padre hacia esos sus dos hijos) la suspensión cautelar la guarda y custodia de Basilio respecto de sus hijos Felix y Paulino, y la atribución provisional de la misma a Adela, abuela materna de los menores, durante el tiempo que dure la tramitación de la presente causa y no se adopte medida de otra naturaleza; así como estableció, mientras se mantenga la atribución de la guarda y custodia de los menores en favor de la abuela materna, la obligación de Basilio de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 300 euros mensuales para los dos, a abonar por Basilio por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Posteriormente, el Juzgado de lo Penal número dos de Lorca, en su Procedimiento Abreviado número 201/2021, dictó Sentencia número 327/2022, de fecha 23-XII-2022 y en primera instancia, condenatoria respecto de Basilio.
La parte dispositiva de la referida sentencia indica como sigue (se transcribe en letra de inferior tamaño para diferenciarla de la propia de la presente sentencia):
'Que debo condenar y condeno a Basilio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del artículo 173.2, párrafo segundo , y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses, y prohibición de aproximarse a Paulino y Felix a una distancia inferior a trescientos metros, a sus lugares de trabajo y/o de estudio, a su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, y de comunicarse con los mismos, sin poder establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de tres años y seis meses.
Asimismo, debo condenar y condeno a Basilio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 148.3º del Código Penal , también circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Paulino y Felix a una distancia inferior a trescientos metros, a sus lugares de trabajo y/o de estudio, a su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, y de comunicarse con los mismos, sin poder establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de tres años y seis meses.
Y, finalmente, debo condenar y condeno a Basilio, como responsable criminalmente en concepto de autor de siete delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , también circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de aproximarse a Paulino y Felix a una distancia inferior a trescientos metros, a sus lugares de trabajo y/o de estudio, a su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, y de comunicarse con los mismos, sin poder establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de dos años, por cada uno de los delitos.
Y, en el orden civil, debo condenar y condeno a Basilio a que indemnice a Paulino en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €.-), por la secuela que le resta a consecuencia directa de los hechos, de alteraciones en la esfera de la socialización, de conformidad con lo argumentado en el octavo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y, además, a que abone a Felix y Paulino en la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €.-), a cada uno de ellos, en concepto de daño moral; cantidades las anteriores que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se ratifica la suspensión de la guarda y custodia de Basilio sobre su hijo menor Felix y la atribución de la guarda y custodia respecto de dicho menor a su abuela materna Adela, hasta que el menor alcance la mayoría de edad; y se ratifica, igualmente, la medida cautelar de pensión de alimentos en favor de los perjudicados con cargo al padre de los mismos.
Y, todo ello, con imposición a Basilio del pago de las costas causadas en este procedimiento'.
La referida sentencia contaba con el siguiente relato de hechos probados (de nuevo, se transcribe en letra de inferior tamaño para diferenciarla de la propia de la presente sentencia):
'PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara, que los hermanos Felix, con DNI número NUM001, nació en Burgos el día NUM002 de 2.006, y Paulino, con DNI número NUM003, nació también en Burgos el día NUM004 de 2.003.
Son hijos de Basilio, nacido el día NUM005 de 1.980, con DNI nº NUM006 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Brigida, ambos militares, si bien posteriormente el acusado ingresó en el Cuerpo de la Guardia Civil. Tras la separación de los progenitores, los menores quedaron viviendo en Burgos con la madre y la abuela materna, Adela.
La madre de los menores falleció de manera repentina por causa de accidente el día 14 de abril de 2.014, permaneciendo los menores viviendo en compañía de la abuela materna hasta la finalización del curso escolar, y a partir de ese momento se trasladan a DIRECCION002 para vivir con su padre.
En octubre de 2.015 por motivos laborales se traslada a DIRECCION003 (Murcia) la familia integrada por Basilio y su nueva pareja Benita, así como los menores Felix y Paulino, Delfina, hija común del acusado y su nueva pareja, y Adelaida, hija de ésta última, nacida de una relación anterior.
Después de dejar de vivir en Burgos, los menores continuaron manteniendo contacto con la abuela materna y la hermana de la fallecida madre de aquéllos, llanada Valentina, incluso hubo visitas de éstas a DIRECCION002 y de los menores a Burgos, visitas que se interrumpieron a raíz de una denuncia interpuesta por Adela, que dio lugar a las Diligencias Previas número 1.030/2.014 del Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada por abandono de menor y lesiones, sobre el hecho de que los menores Felix y Paulino quedaran solos el día 23 de abril de 2.015, desprendiéndose del auto de 19 de mayo de 2.015, cuya copia obra en la causa, que el objeto de las actuaciones penales era en esencia la situación de presunto abandono de los menores, sin que se acordaran en dicho procedimiento las medidas cautelares que solicitó la denunciante al amparo del artículo 158 del Código Civil ; actuaciones que fueron, finalmente, sobreseídas.
Interrumpido el contacto entre los menores Felix y Paulino y la abuela materna, por decisión del acusado, ante la denuncia formulada por Adela por abandono de menores, al cabo de un tiempo en que no podía relacionarse con sus nietos, formuló ésta demanda ante la jurisdicción civil para el establecimiento de un régimen de visitas en relación a los mismos, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Totana con el número 182/2.016 , frente a Basilio, en el que se alcanzó un acuerdo entre las partes, que permitió la reanudación del contacto y visitas entre los menores y su abuela materna en el verano de 2.017.
En informes de valoración social y psicológico, emitidos en los autos 182/2.016 del Juzgado mixto número 3 de Totana , consta que existía una situación de elevada conflictividad entre la abuela materna de los menores y el acusado, en la que se ha involucrado y posicionado a los menores, con escasa capacidad de las partes para gestionar el conflicto y llegar a acuerdos en beneficio de aquéllos. Coincidiendo ambos informes en la inexistencia de factor alguno que desaconseje la relación entre los menores y la abuela materna, considerándose positivo para los mismos a nivel psicológico ese contacto. Contenido de los informes que facilitó el acuerdo alcanzado entre las partes en el referido procedimiento.
SEGUNDO.- Igualmente resulta acreditado, y así se declara, que la relación entre los menores Paulino y Felix y el acusado ha sido conflictiva desde antes del inicio de la convivencia de aquéllos con el padre, y tanto antes como después de esa convivencia, la relación entre padre e hijos se caracterizaba por el uso del castigo físico como método educativo de manera habitual, especialmente en los supuestos de incumplimiento de normas o instrucciones del progenitor hacia sus hijos menores en cuestiones atinentes al desarrollo de su vida personal y familiar, con especial incidencia en la actividad escolar de los mismos.
Así, con la finalidad de menoscabar la integridad física de sus dos hijos varones, consiguiendo de esa forma que obedecieran todas sus normas e instrucciones, sometiéndoles a todas sus exigencias y a un control estricto, consciente el acusado de estar creando al mismo tiempo un clima de temor y tensión en el desenvolvimiento de la vida familiar, llegando los menores perjudicados a tener la conciencia y a la vez el miedo de poder ser castigados físicamente en cualquier momento y por cualquier motivo, incluso banal, si su padre se encontraba enfadado o por cualquier causa contrariado, Basilio protagonizó los episodios de violencia hacia sus dos hijos que seguidamente se exponen, referidos por los menores por su gravedad, aun habiendo existido otros; y debiendo destacarse que el trato más violento se dirigía al mayor de los hijos, Paulino, al que culpaba con frecuencia de cosas que hacían sus hermanos menores.
a) Antes de fallecer la madre de los menores, cuando los mismos se encontraban en una ocasión en cumplimiento del régimen de visitas, en fecha indeterminada, con su padre en DIRECCION002, el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física de su hijo Paulino, que contaba con diez años de edad, por causa de la excesiva lentitud del mismo en comer, porque no le gustaba al menor la comida, el acusado, enfadado, le golpeó y en la caída recibió un golpe en la cabeza contra la mesa, provocándole la rotura de un diente, y tirándole al suelo, sangrando el menor por la nariz y la boca.
Poco después de este hecho, falleció la madre de los menores.
b) En otra ocasión, también en fecha indeterminada, pero en la ciudad de DIRECCION002, ya conviviendo los menores con el acusado, tras el fallecimiento de la madre, estaban los menores y el padre sentados en la mesa del comedor haciendo los deberes. El acusado preguntaba la lección a su hijo Felix y como no sabía lo que le preguntaba, le propinaba golpes en la cara ("tortazos"), reaccionando el menor Paulino, que estaba sentado delante de su padre y su hermano, girando su cabeza de manera instintiva para mirar a su hermano, cada vez que éste recibía un golpe de su padre en la cara. No obstante, el acusado le decía a Paulino que no girara la cabeza y estuviera en lo suyo, pero como quiera que éste seguía haciéndolo, a la tercera vez que lo hizo, con la intención de menoscabar la integridad física del menor Paulino, a modo de castigo por no obedecerle, el acusado le golpeó fuertemente en la cara con una libreta de anillas, tirándole después al suelo y propinándole patadas, hasta llegar a su habitación; y dejándole marcadas en la cara, a la altura de la nariz, las espirales de la libreta.
A partir del mes de octubre de 2.015, se trasladó la familia a DIRECCION003, por exigencia profesional del acusado, y aumentaron en frecuencia e intensidad de la violencia las conductas de Basilio hacia sus hijos menores.
c) En fecha y hora no determinadas del curso escolar de 2.016, los hermanos Paulino y Felix y la hija nacida de la relación del acusado con su actual pareja, Benita, se encontraban en una habitación de la vivienda familiar, formando alboroto, y el acusado, molesto por el ruido, accedió a la misma, diciendo de manera irónica "buenos días", y, seguidamente, con la intención de menoscabar la integridad física de los menores, se subió a la cama y empezó a golpear a sus hijos con un palo de una escoba de metal; provocando en Paulino lesiones en las piernas y en tobillo, que sangró un poco y se inflamó, con dificultad incluso para colocarse el calzado, y marcas de las lesiones en las piernas; y en Felix, lesión sangrante en la cara y orejas, y moratones en brazos y piernas, que le fueron curadas por la actual pareja del acusado; razón por la cual estuvo éste dos o tres días sin ir al colegio y cuando lo hizo, le fueron maquilladas por la pareja del acusado las marcas de las heridas de la cara para que no se le notaran. Basilio dijo a sus hijos menores que tenían que decir a los profesores en el colegio que las heridas se las habían causado entre ellos jugando o peleándose con espadas de madera. Y así lo hicieron los menores, por miedo a las agresiones del padre al regreso a la vivienda, si no lo hacían, y por considerar que no les creerían los profesores teniendo en cuenta la condición de Agente de la Guardia Civil del padre.
d) El día NUM004 de 2.017, cumpleaños de Paulino, a una hora no determinada, con la misma intención de menoscabar la integridad física de ese hijo, el acusado le golpeó con un palo de madera en la espalda, partiéndose el palo, y ello, tras llegar el mismo a la vivienda familiar tarde, después de haber ido a la playa a buscar un reloj que había perdido esa misma mañana y que no encontró, y, seguidamente, el acusado empujó al menor hasta el interior de la vivienda a patadas y puñetazos; cuando subía por la escalera, le empujó y cayó, continuando el acusado propinando patadas a su hijo mayor.
e) En fecha tampoco determinada, sobre el verano de 2.017, Basilio se enfadó con su hijo Paulino porque no había llevado al colegio una camiseta, manifestándole el menor que no sabía que había que llevarla porque no había ido a clase el día que se dijo; no obstante, el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física del menor, le propinó dos tortazos y se golpeó contra la pared. Y como quiera que el menor se quedó quieto cuando su padre le golpeaba, le preguntó éste qué le pasaba, que por qué se quedaba quieto, que si es que quería que le pegara más "tortas", en actitud intimidatoria. Sin que conste que en esta ocasión sufriera el menor Paulino lesión alguna.
f) En el mes de noviembre de 2.017, discutieron de nuevo padre e hijo mayor por el uso de un chándal o unos pantalones vaqueros, con los que tenía instrucciones de no jugar al fútbol si los llevaba puestos, de manera que al regreso a casa, por no haber hecho Paulino lo que su padre le había dicho, le propinó unas cuantas "tortas", le tiró al suelo y le golpeó con el pie en la espinilla, de manera que estuvo el menor varios días sin poder apoyar en el suelo la pierna izquierda por causa del dolor.
g) En los días de Navidad de 2.017, en fecha no determinada, Felix estaba colocando y agrupando palos de leña de la manera que su padre le había indicado y al pasar éste por la rampa del sótano, le dijo que no colocara la leña como lo estaba haciendo, porque no era como él le había dicho, y, siempre con la misma finalidad de menoscabar la integridad física de su hijo menor, cogió uno cualquiera de los palos que allí había y le golpeó con él en los brazos, causándole lesiones, con sus correspondientes marcas.
Felix ha reconocido que en una sola ocasión se autolesionó, golpeándose en una pierna, cuando ya había contado o decidido contar en el colegio que su padre le pegaba y para conseguir finalmente dejar de vivir con su padre.
Los menores no recibieron asistencia médica por las lesiones sufridas en los episodios anteriormente descritos, excepto en el caso de la rotura de la pieza dental.
TERCERO.- También resulta acreditado, y así igualmente se declara, que en el mes de octubre de 2.017, Felix acudió al Colegio " DIRECCION001", de DIRECCION003, donde cursaba sus estudios de Primaria, con morados y puntos amarillos en ambos brazos, y el día 14 de noviembre de ese mismo año, tras faltar tres días a clase la semana anterior, lo hizo con una herida en un pómulo y un ojo morado; por lo que el centro académico decide llevar a cabo un seguimiento del menor, ante la sospecha de que pudiera estar sufriendo algún tipo de maltrato físico. El menor Felix manifestó que se había causado esas lesiones jugando con su hermano Paulino, lo que éste mismo confirmó. En entrevista que mantuvo la dirección del centro con el acusado y su actual pareja, se les ofreció la posibilidad de acudir a la Orientadora del Instituto de Enseñanza Secundaria donde cursaba sus estudios Paulino para recibir pautas con el fin de reorientar los juegos de sus hijos, mostrando el acusado escaso interés en el ofrecimiento.
Los menores estuvieron con su abuela materna en Burgos del día 3 al día 7 de enero de 2.018.
El día 9 de enero de 2.018, sobre las 13:00 horas, al salir de clase, Felix, que contaba con 11 años de edad, le dijo a su profesora tutora del Colegio " DIRECCION001", Begoña, que esperase, que ya no podía más y que su padre le pegaba mucho y estaba cansado de que le pegara, así como que también pegaba a su hermano, mostrándose muy nervioso, llorando y temblando, manifestándole que el año pasado cuando vino al centro con un ojo morado, fue su padre quien se lo hizo, y no su hermano, como dijo en el centro; confirmando la profesora, acto seguido, a través de la tutora del menor el año anterior, el hecho de que el menor viniera al centro en una ocasión con un ojo morado y dijera que había sido su hermano quien se la causó jugando, por lo que invitó a Felix al día siguiente a que escribiera en un papel con sus propias palabras todo lo que le pasaba. Y así lo hizo el menor, escribiendo de su puño y letra la carta que obra en la causa, que entregó a su tutora y determinó que se activara en el centro el protocolo para los supuestos de malos tratos a menor el día 11 de enero de 2.018. Paulino confirmó la versión ofrecida por su hermano.
En reconocimiento médico del menor Felix en fecha 11 de enero se le apreciaron "hematomas en antebrazos de aspecto reciente con coloración vinosa o rosácea oscura, hematomas en cara anterior de pierna derecha. El niño llora y esta asustado". No consta acreditada, y así se declara, la causa concretada de causación de dichos hematomas.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Totana, en sus Diligencias Previas 2/2.018, dictó auto en fecha 12 de enero de 2.018 , acordando la suspensión cautelar la guarda y custodia de Basilio respecto de sus hijos Felix y Paulino, y la atribución provisional de la misma a Adela, abuela materna de los menores, durante el tiempo que dure la tramitación de la presente causa y no se adopte medida de otra naturaleza; así como establecer, mientras se mantenga la atribución de la guarda y custodia de los menores en favor de la abuela materna, la obligación de Basilio de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 300 euros mensuales para los dos, a abonar por el acusado por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes.
El acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos en favor de sus hijos menores desde el dictado de la resolución que la establecía, excepto un ingreso que realizó el día 8 de junio de 2.022, por valor de 92,27 euros. Los menores son beneficiarios de una pensión de orfandad.
En la actualidad, Paulino y Felix siguen sin desear mantener contacto su padre.
En examen psicológico y social forenses de Felix y Paulino que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2.020, los mismos presentaban a nivel psicológico alteraciones emocionales, sin que pueda determinarse con precisión si las mismas eran consecuencia directa de la violencia vivida o de su propia historia vital; sin embargo, como consecuencia del maltrato infantil sufrido, presentan ambos dificultades en la esfera de la socialización y comportamientos disruptivos y oposicionistas; en el caso de Paulino, presenta afectación en la esfera social, escaso aprovechamiento escolar, y con dificultades de integración, con tendencia al aislamiento, mientras que Felix presenta fracaso escolar, sin afectación de la esfera social'.
SEGUNDO: Por otro lado, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, de fecha 22-IV-2021, se solicitó la declaración judicial de los dos presuntos perjudicados en este procedimiento (como tal declaración en la sala de vistas y en juicio oral, no por visualización y escucha de la antes indicada como prueba preconstituida practicada en fase de instrucción). En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de fecha 19-VII-2021, sí que instó, como testifical, la 'Reproducción de las pruebas preconstituidas de los menores Paulino y Felix', a la vez que indicó que 'Y hace suya la prueba que propusieren las demás partes con derecho a intervenirla y pedir su práctica, aunque fuere renunciada'.En el escrito de defensa, de fecha 8-X-2021, no se mencionó expresamente a Felix y a Paulino como testigos para el plenario, indicándose que se instaban como medios de prueba para el juicio oral 'Los propuestos por las restantes partes, que esta representación hace suyos, aunque se renuncien por el proponente'.
Por su parte, por el Juzgado de lo Penal se dictó Auto de fecha 7-IV-2022, en el que se admitían todas las probanzas solicitadas por las partes (con la excepción de determinadas documental y prueba anticipada propuestas por la defensa). De hecho, la acusación particular que patrocina a Adela solicitó del Juzgado de lo Penal, por medio de escrito de fecha 17-V-2022, que para la fecha señalada para la práctica del juicio oral (que lo era el 21-VII-2022, si bien posteriormente, en Providencia de fecha 27-VI-2022, se señaló una segunda sesión para el juicio oral a celebrar el 1-IX-2022), se practicara la testifical de cuatro de los testigos propuestos por esa parte (entre ellos, Felix y Paulino) a través de videoconferencia con la localidad de Burgos, lo que fue admitido por medio de Providencia de fecha 19-V-2022 para dos testigos de esos cuatro, y expresamente por Providencia de fecha 23-V-2022 (rectificando la anterior) para los cuatro testigos, entre ellos explícitamente los menores Paulino y Felix, acordándose en esa última providencia que los cuatro testigos declararían a través de videoconferencia móvil (sistema CISCO).
Empero, muy poco antes de la primera sesión del juicio oral del día 21-VII-2022, la acusación particular que patrocina a Adela, por medio de escrito de fecha 13-VII-2022, refirió renunciar a la declaración personal en el plenario de Felix y de Paulino, indicando que se debía de estar a lo instado al respecto por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, a saber, a la reproducción del archivo de audio y vídeo donde constaba, como prueba preconstituida, la exploración de los dos hijos indicados del encausado Basilio. En virtud de ese escrito, se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 18-VII-2022, en la que se tenía por renunciada a la testifical personal en el juicio oral de Felix y de Paulino (ya a esa fecha de la primera sesión del juicio oral, la del 21-VII-2022, Paulino, nacido el NUM004-2003, era mayor de edad, por contar con diecinueve años de edad, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con casi dieciséis años de edad). Tras ser notificada esa Diligencia de Ordenación, ese mismo día 18-VII-2022 la representación procesal de Basilio instó aclaración de esa Diligencia de Ordenación, indicando que esa parte consideraba imprescindible la testifical personal de los referidos dos hijos de Basilio en el plenario y los motivos por los que así lo estimaba, y que ello se había admitido en el Auto de fecha 7-IV-2022 por el Juzgador de lo Penal, habiendo esa parte en su escrito de defensa referido que hacía suyos los demás medios de prueba solicitados por las acusaciones (entre los cuales, entre los propios de la acusación particular, se hallaban esas dos testificales personales en el juicio oral) aunque se renunciaran por el proponente.
Ese último escrito de fecha 18-VII-2022 no fue proveído, pero, en trámite de cuestiones previas en la primera sesión de juicio oral del 21-VII-2022, el Letrado de la defensa incidió en el contenido de ese escrito como cuestión previa, si bien le fue indicado por el Juzgador de lo Penal que la admisión de esa prueba personal en el acto del juicio oral se había tratado de un 'lapsus' de su Auto de fecha 7-IV-2022 (entendiendo que era contradictorio admitir, por un lado, la visualización y escucha en juicio oral de la prueba preconstituida consistente en las dos testificales de Felix y de Paulino, y, por otro lado, que los dos referidos volvieran a declarar personalmente en el plenario), pero que en ese acto subsanaba ese lapsus, dado que en su momento esa prueba se acordó como preconstituida por el Juzgado de Instrucción y era en interés de los menores que como tal se iba a reproducir en el juicio oral, lamentando el error cometido, decisión frente a la cual la defensa formuló su respetuosa propuesta.
Contra la Sentencia número 327/2022, de fecha 23-XII-2022 (que fue rectificada en meros errores materiales por medio de Auto de fecha 20-IV-2023) se interpuso recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 22-V-2023) por la representación procesal del condenado en primera instancia, Basilio, recurso al cual, tras ser admitido, se opuso la representación procesal de la acusadora particular, Adela, en escrito de fecha 14-VI-2023, habiendo el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 8-VI-2023, manifestado su oposición al recurso de apelación, de modo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 19-VI-2023.
Se recibieron los autos en fecha 20-VII-2023, y por parte del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se formó para esta Sección Segunda el oportuno rollo de apelación con el número de RP 64/2023, designándose Ponente por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 1-IX-2023. Tras la estimación de un recurso de súplica (interpuesto por la parte recurrente ante el señalamiento directo de día para deliberación y fallo, al haber propuesto esa parte prueba en esta segunda instancia) por medio de Auto de fecha 9-I-2024, se inadmitieron esas probanzas indicadas por esa parte recurrente para esta segunda instancia por medio de otro Auto de fecha 9-I-2024, no recurrido por parte alguna, quedando las actuaciones pendientes de su deliberación y fallo(previo estudio de la causa) por medio de Providencia de fecha 15-II-2024 y para el día 14-V-2024, si bien la presente sentencia se delibera y dicta en fecha de hoy por el cúmulo de asuntos pendientes de resolución ante esta Sala.
Todo lo subrayado y expuesto en negrita o en cursiva en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.
Hechos
No se aceptan los anteriormente extractados hechos probados procedentes de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Lorca, sino que se sustituyen por los siguientes:
PRIMERO: Resulta probado, y así se declara, que los hermanos Felix (con DNI número NUM001, nacido en Burgos el día NUM002 de 2006) y Paulino (con DNI número NUM003, nacido también en Burgos el día NUM004 de 2003), son hijos de Basilio (nacido el día NUM005 de 1.980, con DNI nº NUM007) y de Brigida, ambos militares, si bien posteriormente Basilio ingresó en el Cuerpo de la Guardia Civil. Tras la separación de los progenitores, los menores quedaron viviendo en Burgos con la madre y la abuela materna, Adela.
La madre de los menores falleció de manera repentina por causa de accidente el día 14 de abril de 2014, permaneciendo los menores viviendo en compañía de la abuela materna hasta la finalización del curso escolar, y a partir de ese momento se trasladan a DIRECCION002 para vivir con su padre.
En octubre de 2015 por motivos laborales se traslada a DIRECCION003 (Murcia) la familia integrada por Basilio y su nueva pareja Benita, así como los menores Felix y Paulino, Delfina, hija común de Basilio y su nueva pareja, y Adelaida, hija de ésta última, nacida de una relación anterior.
Después de dejar de vivir en Burgos, los menores continuaron manteniendo contacto con la abuela materna y la hermana de la fallecida madre de aquéllos, llanada Valentina, incluso hubo visitas de éstas a DIRECCION002 y de los menores a Burgos, visitas que se interrumpieron a raíz de una denuncia interpuesta por Adela, que dio lugar a las Diligencias Previas número 1.030/2.014 del Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada, por abandono de menor y lesiones, sobre el hecho de que los menores Felix y Paulino quedaran solos el día 23 de abril de 2015, sin que se acordaran en dicho procedimiento las medidas cautelares que solicitó la denunciante al amparo del artículo 158 del Código Civil; actuaciones que fueron, finalmente, sobreseídas.
Interrumpido el contacto entre los menores Felix y Paulino y la abuela materna, por decisión del padre de los menores, al cabo de un tiempo en que no podía relacionarse con sus nietos, formuló ésta demanda ante la jurisdicción civil para el establecimiento de un régimen de visitas en relación a los mismos, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Totana con el número 182/2.016, frente a Basilio, en el que se alcanzó un acuerdo entre las partes, que permitió la reanudación del contacto y visitas entre los menores y su abuela materna en el verano de 2.017.
En informes de valoración social y psicológico, emitidos en los autos 182/2.016 del Juzgado mixto número 3 de Totana, consta que existía una situación de elevada conflictividad entre la abuela materna de los menores y el padre de estos menores, en la que se ha involucrado y posicionado a los menores, con escasa capacidad de las partes para gestionar el conflicto y llegar a acuerdos en beneficio de aquéllos. Coincidiendo ambos informes en la inexistencia de factor alguno que desaconseje la relación entre los menores y la abuela materna, considerándose positivo para los mismos a nivel psicológico ese contacto. Contenido de los informes que facilitó el acuerdo alcanzado entre las partes en el referido procedimiento.
SEGUNDO: Iniciado este procedimiento penal por atestado del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, Equipo de Policía Judicial, número NUM000, por comparecencia del menor Felix, asistido por la Jefa de Estudios del centro escolar de DIRECCION000 en el que él y su hermano Paulino cursaban estudios, se dictó la Sentencia número 327/2022, de fecha 23-XII-2022, en esta litis y en primera instancia, por parte del Juzgado de lo Penal número dos de Lorca , en el ámbito del Procedimiento Abreviado número 201/2021 de ese Juzgado de lo Penal (originariamente, Diligencias Previas número 15/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Totana, incoadas por medio de Auto de fecha 20-III-2018, Juzgado al que correspondió la instrucción de la causa por normas de reparto, posteriormente su Procedimiento Abreviado número 32/2021 de ese mismo Juzgado).
En ese procedimiento del Juzgado de Totana (la litis empezó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Totana, en funciones de guardia, en sus Diligencias Previas número NUM000, por medio de Auto de fecha 12-I-2018) se acordó recibir declaración como investigado a Basilio (lo que se verificó en fecha 12-I-2018) y recibir declaración-exploración a los dos menores de edad a esa fecha ( Paulino, nacido el NUM004-2003, al que faltaban unos dos meses para cumplir los quince años, y Felix, nacido el NUM002-2006, de once años de edad a esa fecha), lo que se verificó el indicado día 12-I-2018, exploración que lo fue sin presencia ni intervención del Letrado de la defensa, y sin tratar de explicar a los menores la existencia de la dispensa legal de declarar en contra de su padre, dispensa esa de la que, por ende, no se les informó.
En el procedimiento antedicho del Juzgado número tres de Totana, no se declaró la complejidad de esa causa en ningún momento, ni, por ende, se prorrogó el plazo máximo semestral para instrucción en vigor en esas fechas. Los menores no fueron nuevamente explorados judicialmente sino hasta que el Ministerio Fiscal así lo instó por medio de informe de fecha 7-II-2020, tras unos dictámenes periciales realizados por el Instituto de Medicina Legal de Burgos, siendo así que, en Auto de fecha 5-III-2020, se acordó practicar como prueba preconstituida la exploración de los dos menores de edad, lo que se señaló inicialmente para el día 7-VII-2020 y por medio de videoconferencia con Burgos, siendo dejada sin efecto esa diligencia en esa fecha por determinados problemas técnicos de conexión, y realizada finalmente en fecha 19-XI-2020 (a esta última fecha, Paulino, nacido el NUM004-2003, contaba con 17 años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con catorce años de edad). En ningún momento en esas declaraciones de los aún menores se les informó de la dispensa legal que les amparaba para no declarar en contra de su padre, el investigado.
Fundamentos
PRIMERO: Siguiendo el orden que se ha reflejado en el escrito recurriendo en apelación, que primeramente insta la nulidad del juicio oral, por la antes aludida (en los hechos probados) negativa del Juzgador de lo Penal a admitir la pretensión aducida, expresamente ya en el indicado escrito de 18-VII-2022, por esa defensa, respecto a la nueva declaración personal de Felix y de Paulino como medio de prueba por ella expresamente solicitado (ya en ese escrito de fecha 18-VII-2022, pues antes simplemente esa parte, en su escrito de defensa, había hecho suya, genéricamente, la probanza -y demás medios de prueba- en ese sentido inicialmente instada por la acusación particular, aunque se renunciara por ésta), se debe de indicar que son varias las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se indica que la mera remisión a las pruebas propuestas por otras partes distintas de aquella parte que se adhiere genéricamente a las probanzas propuestas de contrario no tiene validez, para el supuesto de que, posteriormente, la parte que propuso esa prueba expresamente renuncie a la misma.
Ello es indicado en la oposición que al recurso de apelación realiza la acusación particular. Ahora bien, esta Sala entiende que, este caso concreto que nos ocupa, no puede aplicarse la anterior doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Y ello no es debido a que ya en el Auto de fecha 7-IV-2022 se admitiera primigeniamente ese medio de prueba (personal en el juicio oral, siquiera por medio de videoconferencia móvil, de los dos presuntos perjudicados, Felix y Paulino) ni a que en la Providencia (tal y como se refleja detalladamente en los anteriores antecedentes fácticos) de fecha 23-V-2022 se incidiera en que se habían admitido claramente esas testificales personales en el plenario (acordando su celebración por ese sistema de la videoconferencia móvil 'Cisco'), sino a que, en el supuesto que nos ocupa, a pesar de haber renunciado a ese medio de prueba personal la parte que lo propuso expresamente pocos días antes del comienzo del juicio oral (así, como se ha indicado, en escrito de fecha 13-VII-2022, dando lugar a la Diligencia de Ordenación de fecha 18-VII-2022 en el que se tiene a esa parte por renunciada a esas testificales), la defensa, que puede proponer prueba hasta el mismo acto (inclusive) de las cuestiones previas en el Procedimiento Abreviado (así, artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando indica que en esas cuestiones previas las partes pueden exponer lo que estimen oportuno 'sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas, o que se propongan para realizarse en el acto'),propuso ya expresamente (insistiendo en su procedencia, que esa parte consideraba como fundamental para su defensa) esa doble testifical, a realizarse de nuevo en el juicio oral, personal de Felix y de Paulino, y que no se tuviera como suficiente la mera visualización y escucha en juicio oral de la prueba preconstituida (consistente en las dos testificales de Felix y de Paulino, cuando ambos eran menores de edad aún) realizada en el fase de instrucción de la causa, en lo que, por otro lado, insistió expresamente como cuestión previa en el plenario, siéndole desestimada esa solicitud por el Juzgador de lo Penal.
Es decir, no nos hallamos ante un supuesto en el que, ya avanzado el juicio oral más allá de su trámite de cuestiones previas con la práctica de la prueba admitida a las partes, se plantee por una parte, por ejemplo, que sea la única que expresamente ha propuesto (y ha visto admitida por auto) una determinada testifical, que renuncia a esa probanza (momento en el que las partes que simplemente se hayan adherido genéricamente a los medios de prueba admitidos por esa parte no pueden pretender que, con esa fórmula indirecta de proposición de prueba, se practique esa testifical por su adhesión general a la prueba de la contraparte que renuncia a esa testifical, pues en ese supuesto, ya ha transcurrido todo momento procesal oportuno para, en el plenario, poder insistir en probanzas o proponer las mismas ex novo);entonces ya esa prueba, esa testifical, sólo 'pertenecería' a la parte que la propuso expresamente (y que luego la ha renunciado), y no podría ser admitida como válidamente instada a otras partes que no la hayan solicitado expresamente antes de ese ya extemporáneo instante procesal, sino que estamos en presencia de un supuesto en el que una de las partes, en este caso la defensa, sí ha instado (así, ya en la fecha del escrito de 18-VII-2022, a saber, incluso antes del trámite de cuestiones previas) esa doble testifical personal y a verificar en el plenario de los dos hijos del acusado, lo que ha reiterado como cuestión previa en el juicio oral y frente a cuya desestimación ha formulado expresa protesta, es decir, estamos ante un caso en el que, efectivamente, en tiempo y forma hábiles, se ha instado una probanza (que, por otro lado, había sido admitida por una resolución judicial como es el Auto de 7-IV-2022, sin resolución judicial que la dejara sin efecto posteriormente hasta la decisión del Juzgador de lo Penal ante la cuestión previa planteada en ese sentido por la defensa), se insiste, en momento hábil para ello y de forma admisible en Derecho.
Ello daría lugar a que se tuviera que considerar si la denegación de ese medio de prueba, de esas dos nuevas testificales a practicar en el plenario, que el Juzgador de lo Penal basa en la evitación de la revictimización de los presuntos perjudicados y en el hecho relativo a que si esas exploraciones en fase de instrucción se celebraron como preconstituidas fue precisamente para hacer uso como tales en el acto del juicio oral, puede estar suficientemente y adecuadamente motivada, o por el contrario vulnera el derecho de defensa de la parte acusada en esta litis. Ciertamente, la defensa puede haberse llamado a engaño importantemente en cuanto al material probatorio con el que iba a contar en el juicio oral, pues como ya se ha dicho, no sólo esas dos testificales en el plenario y ante el Juzgador y las partes fueron admitidas en el Auto de fecha 7-IV-2022, sino que se insiste en que han sido reiteradas expresamente y en el modo de celebración de las mismas en la antes referida Providencia de fecha 23-V-2022, siendo así, por otro lado, que esas testificales sí que podrían haberse celebrado, si no en ese día de la primera sesión del juicio oral del día 21-VII-2022 (en el caso de haberse informado a Felix y a Paulino por sus familiares maternos, especialmente por su abuela materna -que es la que renunció a su inicial petición de prueba personal en plenario de los mismos-, sobre que se había renunciado a su nueva testifical por esa Diligencia de Ordenación de fecha 18-VII-2022), en la siguiente sesión ya señalada para el día 1-IX-2022 (que, efectivamente, llegó a celebrarse) para el caso de que no toda la prueba se pudiera verificar en la sesión del 21-VII-2022, habida cuenta que bastaba para su práctica el aviso a la acusación particular (abuela materna de los menores) y que los mismos estuvieren preparados a ese fin el 1-IX-2022 (por videoconferencia móvil, como se había acordado por el Juzgado de lo Penal), y la evitación de la victimización secundaria de los posibles perjudicados es importante, sin duda, pero también lo puede ser el escuchar a unos presuntos perjudicados cuando, ya a la fecha del juicio oral, los mismos o han adquirido ya la mayoría de edad o tienen incluso edad hábil para su emancipación (se insiste, ya a esa fecha de la primera sesión del juicio oral, la del 21-VII-2022, Paulino, nacido el NUM004-2003, era mayor de edad, por contar con diecinueve años de edad, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con casi dieciséis años de edad, que habría cumplido ya en la segunda sesión del 1-IX-2022) y puede ser necesario incidir en extremos de lo presuntamente ocurrido a la vista del último informe pericial de credibilidad, en aspectos psicológico y social, de lo referido por los en su día menores de edad de fecha 20-XI-2020 (posterior a la celebración de la prueba preconstituida en instrucción), pero ello no puede llevar a esta Sala a la solución impetrada por la parte recurrente, respecto a la nulidad del acto del juicio oral.
Y ello es así dado que la parte que ahora solicita la nulidad del juicio oral en base a la privación de este medio de prueba en el plenario ha tenido la oportunidad legal de que sus pretensiones, a saber, la celebración de nueva testifical de Felix y de Paulino como parte del acervo probatorio válido en el enjuiciamiento de estos hechos, se vean satisfechas conforme a un cauce legal que le brinda expresamente al efecto en vía de apelación la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apelar la Sentencia número 327/2022, de fecha 23-XII-2022 , a saber, en el momento de proponer pruebas que se pudieran practicar en esta segunda instancia ante esta Audiencia Provincial (así, el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal, que refiere que 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo sean imputables'), pudiendo haber solicitado la práctica de esas dos testificales ante esta Sala, con celebración de vista al efecto, con lo que, de haber sido admitidas en cuanto a su procedencia por esta Sala, se habrían tenido en cuenta en la presente sentencia. Véase que incluso la parte apelante instó la celebración de esa vista probatoria ante esta Sala y en segunda instancia, pero esa petición de prueba en segunda instancia (que le fue denegada por esta Sala en Auto de fecha 9-I-2024) se ceñía a la presentación de una documental y a la nueva reproducción de la prueba preconstituida de la declaración de ambos hijos del acusado (visionado del vídeo y escucha del audio de esa prueba preconstituida que ya se había verificado en el acto del plenario en primera instancia), es decir, no se solicitó por la parte ahora apelante que esta Sala, como estaba en su derecho a instar por habérsele denegado en primera instancia y haberse realizado al efecto protesta, admitiera y escuchara una nueva testifical de Felix y de Paulino.
En suma, no se puede entender que exista una privación de probanzas efectivamente causantes de indefensión (pues la parte apelante no ha agotado todas las vías legales a fin de que se escuchara como testigos, efectivamente y nuevamente, a los dos presuntos perjudicados e hijos del encausado), de modo que esta Sala debe desestimar la solicitud de nulidad del acto del juicio oral verificada, como primera manifestación del recurso de apelación, por la parte apelante.
SEGUNDO: Siguiendo con los motivos aducidos por la parte apelante, lo siguiente que se plantea por la misma es la nulidad e ineficacia de la prueba preconstituida (exploración de los, a esa fecha del 19-XI-2020, aún menores de edad - Paulino, nacido el NUM004-2003, contaba con 17 años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con catorce años de edad-, a cuyo visionado del vídeo y escucha del audio de su práctica en fase de instrucción se procedió en el acto del juicio oral), de modo que su escucha y visualización en juicio oral carece de toda aptitud para ser considerada como prueba de cargo contra Basilio.
Pues bien, debe adelantar esta Sala que dos de los motivos por los que la parte apelante entiende que esa prueba preconstituida es nula, es ineficaz probatoriamente, van a ser admitidos, y se entienden claros, lo que llevará consigo, obviamente, que la reproducción que de esa prueba preconstituida se hizo en el acto del juicio oral (y que equivalió a la única manifestación de los entonces menores de edad a la que se procedió en el plenario, es decir, la testifical de Felix y Basilio que se podría tener en cuenta a efectos de enjuiciamiento solamente es la derivada de esa prueba preconstituida, que si no se ha practicado válidamente, si no se verificó en fase de instrucción de modo correcto, contraviniendo en su práctica disposiciones legales procesales muy relevantes, obviamente no puede servir como prueba de cargo para el dictado de sentencia, y dejaría huérfana a las probanzas realizadas en juicio oral de toda manifestación testifical personal de los dos presuntos perjudicados) no se considere como válida a los efectos de poder ser tenida como prueba contra el acusado Basilio. En este sentido, distinguiremos dos aspectos, aludidos por la parte apelante, en los que la Sala ha de darle razón a la misma, y, así:
SEGUNDO:1: En la práctica de la prueba preconstituida de Felix y de Paulino no se les informó del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, no se les puso en conocimiento su dispensa legal a la hora de prestar declaración que pudiera perjudicar a su padre y acusado Basilio (lo que tiene relevancia incluso constitucional, pues el artículo 24.2, segundo párrafo, de nuestra Constitución Española, refiere que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos',lo que se traduce legislativamente en el contenido de ese artículo 416 de la Ley Procesal Penal).
No se puede olvidar que, a esa fecha de la celebración de la prueba preconstituida, 19-XI-2020, Paulino, nacido el NUM004-2003, contaba con 17 años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con catorce años de edad. La norma procesal que regulaba esta cuestión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la fecha de su práctica constituida el 19-XI-2020, era la propia del texto del artículo 416.1 de esa Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la entrada en vigor de la modificación de ese precepto por la Ley Orgánica 8/2021, de cuatro de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia (BOE de 5-VI-2021 y entrada en vigor del 25-VI-2021), y ese texto a la fecha de la prueba preconstituida disponía que:
'Están dispensados de la obligación de declarar:
1.- Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'.
Pues bien, efectivamente, examinada la prueba preconstituida (controlada por la Instructora, pero cuya verbalización en concreto de preguntas a Felix y de Basilio, previamente aceptadas por la Instructora, se hizo por profesional de la psicología, y todo ello por medio de videoconferencia con la sede judicial de Burgos), nada se indicó, ni por la Instructora, no por esa profesional de la psicología que se entendía directamente con los aún menores, acerca de esa posibilidad legal que les hace estar dispensados de declarar como testigos (aunque los mismos sean las propias presuntas víctimas de los supuestos delitos cometidos) contra quien es su padre. Y ello es especialmente relevante, pues la edad que a esa fecha de la verificación de la prueba preconstituida, 19-XI-2020, tenían Paulino y Felix era ya considerable (a esta última fecha, Paulino, nacido el NUM004-2003, contaba con 17 años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con catorce años de edad), de modo que debe entender esta Sala que ambos tenían perfecta capacidad de entendimiento de esa posibilidad legal constitucional relativa a la dispensa a declarar como testigos, a pesar de lo cual no se les informó al respecto, infringiendo el texto en vigor a esa fecha del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Especialmente significativa en este sentido (en cuanto elimina del bagaje probatorio que se puede tener en cuenta a efectos de enjuiciamiento la reproducción en el plenario del audio y vídeo de una prueba preconstituida testifical recibida a dos hijas menores de edad del acusado, por hechos aún más graves que los que hoy nos ocupan, pues se trataba de varios delitos contra la libertad sexual cometidos contra varias hijas del allí acusado, apartando esa prueba preconstituida de la prueba válida a tener en cuenta precisamente por no haberse informado a dos de esas menores de edad de su dispensa del deber de declarar contra su padre) es la Sentencia número 329/2021, de fecha 22-IV-2021, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , que se pasa a extractar parcialmente a continuación (en letra de inferior tamaño, para diferenciarla de la propia de la presente sentencia, y resaltando las partes más importantes, a entender de esta Sala, de su texto):
'1.La cuestión ya fue suscitada en el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, y desestimada por la sentencia recurrida. Explicó la misma que las tres hijas del acusado fueron exploradas en fase de instrucción en condiciones de contradicción que permitieran que, en su caso, tal declaración se introdujera en el plenario como prueba preconstituida, lo que así ocurrió respecto a las dos más pequeñas. A ninguna de ellas se le hizo la advertencia del artículo 416 CP , aunque sí a su madre, que intervenía en el proceso como acusación particular. Posteriormente, si bien la mayor de las jóvenes declaró personalmente y convenientemente instruida del artículo 416 LECRIM en el acto del juicio al haber alcanzado a esa fecha la mayoría de edad, no así sus hermanas, cuya declaración sumarial se introdujo por vía del artículo 730 LECRIM , sin que mediara intervención personal de las jóvenes.
La necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 LECRIM , ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS 209/2017 de 28 de marzo , a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS 367/2017, de 19 de mayo y 205/2018, de 25 de abril . Y lo había dicho antes la STS 699/2014, de 28 de octubre , aunque en este último caso, ante la corta edad del pequeño afectado, 8 años, se rechazó que tuviera la suficiente madurez y se reconoció la potestad de la madre, personada como acusación particular y, en consecuencia, excluida del ámbito de aplicación del 416 LECRIM, para asumir esa decisión. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 .
En la STS 209/2007, de 28 de marzo , tras exponer la doctrina de esta sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio , en aspectos que en este momento no nos afectan), señaló "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.
No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez... Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido". En el caso se entendió "Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim reconoce por razón de parentesco".
A tenor de la doctrina expuesta, no puede afirmarse con la contundencia que lo hace el recurso, que este Tribunal en sede penal se haya decantado por considerar los 12 años como umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416 LECRIM . Es una cuestión, y así lo hemos dicho, que no puede quedar exenta de ponderación respecto las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia o hayan de consentir su propia adopción. A partir de la pauta que tal previsión ofrece, podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.
Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia", aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del artículo 416 LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación.
2. El Tribunal de instancia entendió, y el de apelación avaló, que la falta de advertencia en relación a la dispensa por parentesco era inocua al tratarse de menores personadas en la causa como acusación particular a través de su madre, posición procesal que impedía a ésta, y por extensión a aquellas, la posibilidad de acogerse al silenció. Invocaron en apoyo de su decisión las SSTS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 , y la 699/2014, de 28 de octubre . Efectivamente esas dos sentencias eximieron el deber de advertencia en los casos en que la víctima no tiene la suficiente madurez, cuando la madre, como legítima representante legal de la misma, toma la decisión de denunciar y personarse en la causa como acusación particular. Pero su virtualidad como precedente queda muy desdibujada pues ambas se refieren al testimonio de sendos menores de 8 años, edad que desde cualquier prisma queda por debajo del umbral a partir del que cabe presumir madurez.
En nuestro caso, ningún óbice entorpece el acceso a la declaración de la mayor de las tres hermanas afectadas por los hechos. Al haber alcanzado a la fecha del juicio la mayoría de edad, intervino en el mismo personalmente como testigo, fue instruida del artículo 416 LECRIM , confirmando su decisión de declarar.
No ocurre lo mismo con sus hermanas, que contaban 13 y 15 años cuando se preconstituyó su declaración. Cabría pensar que ya en esa fecha, sobre todo la mayor de las dos, gozaba de suficiente madurez para posicionarse respecto a la dispensa que le afectaba. Pero aunque así no fuera, a falta de constatación de cualquier circunstancia especifica que hubiera lastrado su respectivo proceso evolutivo, a la fecha del juicio, con 15 y 17, debieron ser personalmente advertidas o por lo menos hubo de ponderarse esa posibilidad. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Pero alcanzado un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismas. Así lo hemos dicho en las SSTS 209/2007, de28 de marzo y STS 205/2018, de 25 de abril . En palabras de esta última, cuando se trata de quienes cabe predicar suficiente madurez para alcanzar a comprender el alcance de la dispensa, la decisión materna "no se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores". "Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores".
Cierto es que estas dos jóvenes, a diferencia de su hermana mayor, no intervinieron en el juicio personalmente, pero no por ello se desvanece el efecto de tal deficiencia, pues no eran testigos de imposible localización, no fue esa la razón de que se introdujera la declaración prestada en instrucción. De hecho habían sido citadas a tal fin, por lo que de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación, y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso de ser acogido vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.
Siendo así, sus exploraciones en fase de instrucción, pese a haberse practicados con las garantías de contradicción, no pueden ser valoradas, lo que no puede interpretarse como causa para anular el juicio'.
Pues bien, trasladando la anterior jurisprudencia del Alto Tribunal al caso que nos ocupa, se deben tener en cuenta una serie de factores. En primer lugar, la comparecencia ante la Guardia Civil que dio origen a estas actuaciones se originó a instancias de los profesionales del centro escolar donde cursaban estudios Paulino y Felix, a los que Felix terminó refiriendo los presuntos ataques físicos que presuntamente sufrían por parte de su padre, lo que confirmó a esos profesionales su hermano Paulino, tras haberse visualizado por esos profesionales de la educación máculas físicas en ciertas ocasiones en los menores (que estos últimos atribuían inicialmente o a juegos-peleas entre ellos o con su hermana, lo que ello llevó al estamento escolar a indicar la peligrosidad de esos supuestos juegos-peleas al acusado y a su nueva pareja, y la posibilidad de acudir en solicitud de consejo a la orientadora del centro, a la que no asistieron el acusado y su nueva pareja), incluso tras una ocasión, advertida en la sentencia ahora recurrida, en la que se tiene por ella por probado que Felix se autolesionó para causarse lesiones que pudiera achacar a su padre en el centro escolar y así lograr que se les apartara a él y a su hermano de la guarda paterna, para pasar a volver a estar bajo la guarda de su familia materna.
A esa fecha de esa primera comparecencia de 11-I-2018 (y de la primera declaración-exploración en fase de instrucción, en sede del Juzgado de Guardia, de los menores, que se produjo el 12-I-2018, y en la cual nada se indicó a los menores, tampoco, de la dispensa legal de declarar en contra de su padre), a Paulino, nacido el NUM004-2003, le faltaban unos dos meses para cumplir los quince años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con once años de edad a esa fecha. Si a ese primigenio momento podría cuestionarse la capacidad de Felix de comprender el contenido de esa dispensa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo antes meritada, esa capacidad en Paulino debería de ser clara, y ello debería haber hecho que en esa exploración del 12-I-2018 el mismo fuera informado de esa dispensa, y que al menos se hubiere ponderado, en base a la posible madurez a esa fecha de Felix, el si era necesario informar de esa dispensa al mismo. Pero, no advertidos entonces los menores de la existencia de esa dispensa, sí que está claro para esta Sala que a la fecha de su nueva exploración como preconstituida el 19-XI-2020 (siendo perfectamente posible que un menor de edad, aunque haya con sus manifestaciones en su colegio años atrás dado lugar a que la autoridad educativa se presentara con él ante la Guardia Civil y se constituyera denuncia por estos presuntos hechos, tenga una visión distinta de si quiere o no declarar definitivamente contra su padre conforme pasan años desde ese momento inicial, y va adquiriendo, consecutivamente, más madurez y comprensión de su entorno), fecha esa del 19-XI-2020 en la que Paulino, nacido el NUM004-2003, contaba con 17 años, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con catorce años de edad, los mismos deberían de haber sido informados de la tan meritada dispensa, obligatoriamente, conforme a la jurisprudencia antes aludida, y lo cierto es que no lo fueron, y ello invalida, de acuerdo de nuevo con esa jurisprudencia analizada, esa prueba preconstituida (y la escucha y visualización de la misma en el plenario) como posible prueba de cargo a valorar respecto al encausado y padre de los menores, apartando, por ende, toda declaración en juicio oral de los dos presuntos perjudicados por los hechos enjuiciados del acervo probatorio con el que se puede contar a la hora de resolver sobre ese enjuiciamiento, a la hora de valorar si condenar o absolver al encausado.
Y lo anterior es mucho más así cuando, como es el caso de autos, llegada la fecha de la primera sesión de juicio oral, la del 21-VII-2022 (y vigente una instancia de la defensa para que los presuntos perjudicados declararan como testigos nuevamente en el plenario, a presencia del Juzgador de lo Penal y de las demás partes), Paulino, se insiste en que nacido el NUM004-2003, era mayor de edad, por contar con diecinueve años de edad, y Felix, nacido el NUM002-2006, contaba con casi dieciséis años de edad. Lo anterior hace indudable, para esta Sala, que la falta de información de la dispensa legal a Paulino y Felix al preconstituirse su testifical en fase de instrucción, debería de haber sido salvada, como indica la Sentencia 329/2021 del Tribunal Supremo antes aludida, o bien con la nueva declaración, previa información de esa dispensa legal, de los ya claramente maduros a la hora de reseñar si se quieren acoger a esa dispensa o no hijos de Basilio, o cuanto menos con una debida información del contenido de esa dispensa a los mismos y en ese momento del juicio oral (o en la sesión del 21-VII-2022 o en la de 1-IX-2022) a fin de que manifestaran si deseaban acogerse a la misma o no. Nada de lo anterior se verificó, y ello, se insiste, priva de eficacia probatoria alguna a la visualización y audición en el plenario de la testifical practicada como preconstituida en fase de instrucción a los entonces aún menores de edad (pero ya de edades relevantes en cuanto a su madurez), por defectos legales y ya no subsanables a día de hoy en el recibimiento de esa prueba preconstituida, y elimina la propia declaración de las presuntas víctimas del elenco probatorio para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación.
Ni siquiera la posterior modificación (en base a la Ley Orgánica 8/2021 antes aludido, de reforma del artículo 416.1 de la Ley Procesal Penal, con entrada en vigor tras la preconstitución de esas dos testificales, a saber, el 25-VI-2021) de ese artículo meritado (en el que ahora se añade que 'Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos: 1.ºCuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. 2.ºCuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo') modifica la conclusión contenida en el párrafo anterior, pues no solamente la ley procesal a aplicar (y con la que determinar si una diligencia se ha recibido conforme a Derecho o de modo contrario al mismo) es la propia en vigor a la fecha de la práctica de una prueba (en este caso, de la preconstituida, datada del 19-XI-2020, fecha en la que nada de lo antes extractado en el presente párrafo era norma legal), sino que, en el supuesto que nos ocupa, ni los testigos carecían a esa fecha de la preconstitución de la prueba de posibilidad de comprender el sentido de la dispensa por edad o discapacidad (como ya se ha razonado anteriormente), ni Felix ni Paulino están personados como acusación particular en esta litis (lo está desde un principio, y lo sigue estando, incluso tras la mayoría de edad de Paulino, sólo la abuela materna de los presuntos perjudicados, Adela) ni los testigos han aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido informados de su derecho a no hacerlo, lo que no ha sido objeto de información a los mismos en ningún momento.
Incluso, haciendo mención la Sentencia 329/2021 del Tribunal Supremo de 22-IV-2021, antes parcialmente extractada, a posibles situaciones de posible mala fe de la defensa a la hora de aludir a este vicio procesal y a sus consecuencias cuando ya el mismo no es susceptible de subsanación (así, cuando se indica en ella que 'Ni corresponde a la defensa del acusado velar que la prueba de cargo se conforme de forma inobjetable, ni puede tacharse de ilegítima o extemporánea la estrategia de defensa que cuestiona los presupuestos de legalidad al objeto de diluir su efectividad probatoria. Lo que resulta contrario a las reglas de la buena fe en el proceso, es plantear la cuestión en un momento en el que resulte a todas luces insubsanable. Explica el recurso que se produjo un cambio de letrado,que justificaría, junto con las iniciales dificultades para acceder a la totalidad del material inculpatorio derivadas de la declaración de secreto de la causa, el cambio de estrategia procesal. Con independencia de ello, la cuestión a valorar es si la parte planteó ese déficit que ahora se enarbola de manera que pudiera haber sido subsanado.Y así fue', refiriendo en esa Sentencia del Tribunal Supremo que, en el procedimiento del que traía causa esa Sentencia 329/2021, la defensa recurrente, como cuestión previa en el plenario, aludió expresamente a esa falta de advertencia a los testigos menores de la dispensa legal, cuestión previa que no le fue admitida por el órgano de enjuiciamiento), esa mala fe procesal de la defensa en modo alguno puede entenderse concurrente en esta presente sede procesal, pues, de facto, es la propia defensa la que en cuestiones previas pidió una nueva declaración testifical en el plenario de Paulino y de Felix (que se había admitido inicialmente por el Juzgador de lo Penal, se insiste, y en lo que esa defensa insistió en escrito de 18-VII-2022), lo que, de habérsele admitido, y de haberse procedido en ese acto oral a la información a los presuntos perjudicados hijos del acusado de la dispensa legal, hubiera terminado de raíz con la consecuencia procesal que ahora se presenta como ineludible, a saber, se insiste, en palabras de esa sentencia del Alto Tribunal, 'la ausencia de advertencia a las dos hermanas más jóvenes sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que las dos prestaron', y ello lleva aparejado que, a efectos de prueba, no se cuenta en juicio oral con declaración alguna de los presuntos perjudicados por estos hechos como elenco probatorio a poder tener en cuenta.
SEGUNDO.2: La estimación de la anterior causa de nulidad de la escucha y audición en el plenario de la prueba preconstituida, con lo que ello priva a este enjuiciamiento de declaración testifical de los presuntos perjudicados válida en fase de juicio oral, y, como se verá, de la que debería de ser la única prueba determinante, central, nuclear, que pudiera conducir a una condena penal, hace que en buena parte ya no sea de interés el resto de los motivos de nulidad de esa prueba preconstituida alegados por la defensa recurrente.
En cualquier caso, pues es también un motivo de completa ineficacia de esa prueba preconstituida que se visionó y escuchó en el juicio oral como supuesta declaración válida de Felix y de Paulino, se debe de admitir el alegato de la parte recurrente respecto a que esa prueba preconstituida se acordó, y celebró, fuera de plazo legal máximo de instrucción al efecto, y, por ende, no habiéndose recibido nueva declaración testifical a Felix y Paulino en el plenario, la 'reproducción' del audio y del vídeo de esa prueba preconstituida, practicada fuera de ese plazo máximo semestral, hace a esa prueba preconstituida del todo ineficaz a efectos probatorios.
Como se desprende con evidencia de los anteriores hechos probados, esta litis comenzó su andadura procesal y temporal en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Totana, en funciones de guardia, en sus antes referidas Diligencias Previas número NUM000, por medio de Auto de fecha 12-I-2018, de incoación de esas Diligencias Previas y acuerdo de la declaración del investigado, de sus dos hijos menores de edad, y, con esa misma fecha, dictándose Auto de medidas cautelares en esta causa. Es patente que a esa fecha (y a la fecha de la resolución que, a instancias de Ministerio Fiscal, acordó la celebración de exploración testifical preconstituida de Felix y de Paulino, Auto de fecha 5-III-2020), el plazo máximo para instruir era, sin declaración de complejidad de la causa y prórroga de ese plazo de por medio (conforme al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a esas fechas, el introducido por Ley 41/2015, de 5-X), solamente el de seis meses, pues se refería en ese precepto que (se extracta en parte a continuación):
'1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.
No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.
2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo...'.
De este modo (no es aplicable a esta causa la posterior reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ese artículo 324, introducida por la Ley 2/2020, de NUM002, con una distinta regulación de los plazos máximos de instrucción, pues su Disposición Transitoria dispone que esa reforma sólo se aplicará a causas que aún se hallen en tramitación a fecha del 30-VII-2020, lo que debe entenderse necesariamente referido a procedimientos cuya fase de instrucción se encuentra en plazo hábil legal, y por ende con su investigación judicial en tramitación, a esa fecha del 30-VII-2020, lo que no ocurre en este caso, en que la posibilidad de acordar diligencias de instrucción de modo válido y eficaz probatoriamente expiró a los seis meses del 12-I-2018, a saber, en fecha 12-VII-2018), la resolución que acuerda la prueba preconstituida, ese Auto de fecha 5-III-2020, está completamente fuera de ese plazo máximo semestral y es del todo extemporánea y, por ende, la prueba preconstituida inválida a efectos probatorios en este enjuiciamiento.
Los efectos de lo anterior, a saber, de haberse acordado una diligencia de instrucción, como son estas dos testificales preconstituidas, ya con el plazo máximo para instruir largamente precluido, y, por ende, haberse realizado esa prueba preconstituida igualmente y obviamente fuera de ese plazo procesal máximo (situación bien distinta de la relativa a la que se produce cuando se acuerda practicar esas diligencias de instrucción dentro de plazo, aunque las mismas, temporalmente, se verifiquen materialmente fuera de ese plazo máximo semestral, lo que haría a esas diligencias admisibles por mor del artículo 324.7 del referido texto de la Ley Procesal Penal), son los de la ineficacia (en otras resoluciones del Tribunal Supremo, se ha hablado de su nulidad) de esas diligencias para formar convicción, salvo que la información que pueda derivarse de las mismas se lleve al juicio oral. Pero para que esa aportación de esa información se pueda tener por hecha no basta con (por ejemplo, en el caso de unas testificales, como es el que nos ocupa) la lectura de las actas (si se han levantado por escrito) en la que constan esas declaraciones, o con la visualización y audición del acta audiovisual en la que consten esas testificales practicadas fuera de plazo y, por ende, ineficaces (como ha sucedido en este caso, en que el acta de esas testificales es audiovisual, y el archivo correspondiente se ha escuchado y visualizado en el plenario), sino que es preciso que la información que se quiso aportar a la causa a través de esas testificales se 'reproduzca' en el acto del juicio oral, en el sentido de que se vuelvan a practicar esas testificales a presencia de las partes y del juzgador en el plenario (lo instado, a la postre y hasta las cuestiones previas del juicio oral, por la defensa, en este caso), para lo cual es necesario que se proponga como prueba a practicar en el plenario la propia de los testigos cuya declaración en fase de instrucción se acordó y practicó fuera del plazo máximo para instruir.
En este sentido, es determinante la Sentencia número 176/2023, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 13-III-2023 , en la que dispone lo siguiente (de nuevo, se extracta parcialmente en letra de inferior tamaño, para diferenciar el texto del propio de esta sentencia, reseñando los, a entender de esta Sala, apartado más relevantes para el caso que nos ocupa):
'El artículo 324.7 de la LECrim no dispone de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo sean inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.
En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio , "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo ) [...] ".
En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo , dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".
En la STS 48/2022, de 20 de enero , se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicadas o recibidas después.
Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".
Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".
No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio , hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.
Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad (STS 455/2021, de 27 de mayo ), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias.
Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio.
En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -(...)".
Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 - (...)".
Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio'.
De lo anterior se deriva con claridad que (el ejemplo de la anterior sentencia en relación al documento extemporáneo es palmario, ese documento puede o aportarse nuevamente con los escritos de calificación provisional, o aportarse en el acto de las cuestiones previas del juicio oral, y ello es lo que dará validez probatoria a efectos de enjuiciamiento a lo que aparezca en ese documento) si el contenido de una diligencia de instrucción acordada y practicada con infracción y exceso de los plazos máximos procesales para instruir (como en este caso ha ocurrido con las dos testificales de Felix y de Paulino, que se acordaron como preconstituidas fuera de plazo), es necesario que esa diligencia de instrucción 'pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio'. A saber, la mera lectura de un documento aportado fuera de plazo, o la mera lectura de un acta escrita de una declaración de un testigo acordada fuera de plazo, o la mera visualización y escucha del acta audiovisual de dos testigos cuya declaración se acordó fuera de plazo (lo que se corresponde con el caso que nos ocupa, en el que simplemente se ha 'reproducido' el acta audiovisual de esas testificales preconstituidas realizadas y acordadas fuera del plazo máximo procesal para instruir), no convierte al contenido de esas diligencias en válido, no puede subsanar la irregularidad (y, por ende, ineficacia probatoria) de esas diligencias de instrucción, sino que lo preciso, a fin de que el contenido de lo que los testigos tengan que referir en relación con determinados hechos a enjuiciar tenga entrada en el juicio oral, y por ende lo derivado de esas testificales acceda al elenco probatorio con el que cuenta el órgano de enjuiciamiento, es que se inste en los escritos de proposición de prueba o en la proposición de prueba que pueda hacerse como cuestión previa en juicio oral (de nuevo, mal se va a apreciar mala fe al referir este extremo, el exceso de los plazos máximos de instrucción, la defensa en este trámite de apelación, pues propiamente la defensa recurrente es la que instó, en escrito de 18-VII-2022 y en el trámite de cuestiones previas, que se procediera conforme a lo que habría salvado absolutamente para el acervo probatorio la manifestación de Felix y Paulino, a saber, su nueva declaración plenaria en el acto del juicio oral) que esos testigos que declararon fuera de plazo, y por ende irregularmente e ineficazmente a los fines de tener sus manifestaciones en esa declaración fuera de plazo como elementos con fuerza convictiva, declaren nuevamente en el juicio oral (a nada de lo cual se ha procedido, a pesar de las instancias el respecto de la defensa, en el caso que nos ocupa), a saber, se insiste, en palabras del Tr-Tribunal Supremo, que esa probanza 'pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio'.
No puede asumirse la alegación que se derivaría de la oposición a este recurso de apelación, de la acusación particular, en el sentido de que la prueba preconstituida tiene que tenerse por válida pues se trataría simplemente de un 'complemento' o 'consecuencia necesaria' de las periciales que se encargaron sobre la credibilidad y veracidad del testimonio de los dos entonces menores de edad (que dio lugar a la emisión de un informe, y luego a otro complementario, por parte del Instituto de Medicina Legal de Burgos): el ejemplo de la anterior sentencia, en el sentido de lo que es 'inescindible' de una anterior diligencia de instrucción sí acordada en plazo (a saber, cuál es el número de una determinada IP desde la que se cometió un presunto delito, y, una vez conocido lo anterior, cuál es la dirección que se asocia a ese IP), deja claro que ninguna vinculación necesaria, de imprescindible dependencia, existe entre la pericial psicológica de los menores y la declaración preconstituida de los mismos, que son dos diligencias diferenciadas, no habiéndose acordado la segunda hasta el ya meritado Auto de 5-III-2020, ya sobradamente transcurrido el plazo máximo procesal de instrucción.
En suma, nos hallamos ante una segunda cuestión por mor de la cual la declaración preconstituida de los presuntos perjudicados en esta causa, hijos del acusado, por más que se haya escuchado y visto en el plenario, carece de toda fuerza probatoria y de toda validez probatoria a los fines de enjuiciamiento, y, por ende, el elenco de pruebas de cargo que pueden existir contra el acusado está ajeno a las propias declaraciones en juicio oral y válidas de las presuntas víctimas de estos hechos, con el resultado que ello va a tener en la consideración acerca de si existe prueba de cargo, o no la hay, para destruir la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
TERCERO: Como consecuencia legal de lo anteriormente razonado, en el acto del juicio oral (único lugar donde las probanzas a efectos de condena o absolución pueden tenerse por tales, pues obviamente no constituyen pruebas a efectos de enjuiciamiento las declaraciones de presuntos perjudicados en fase de instrucción, máxime si éstas, como se ha indicado, se tomaron de forma gravemente contraría a las normas procesales en vigor) no se ha contado con declaración alguna eficaz a efectos probatorios de las dos presuntas víctimas de estos hechos, pues todo lo por ellos indicado en la inválida prueba preconstituida se ha de apartar de los elementos de convicción con los que se cuente para el enjuiciamiento de la causa.
Siendo lo anterior así, y como sostiene la defensa recurrente, ello no puede llevar, en este supuesto, sino a la absolución del condenado en primera instancia. A diferencia del caso analizado por la antes extractada Sentencia del Tribunal Supremo número 329/2021, de fecha 22-IV-2021 (en la cual se extrajo, por lo relativo a la no información a las dos menores de edad de la dispensa del deber de declarar contra su padre, del elenco probatorio lo manifestado en prueba preconstituida por esas dos menores, pero ello no llevó a la absolución, por los delitos contra la libertad sexual cometidos por el padre contra esas dos hijas menores y por los que se le había condenado en primera y segunda instancia, pues en ese caso se contaba con testigos presenciales de lo ocurrido con esas dos menores, a saber, lo actuado contra ellas por su padre había sido visualizado por la tercera perjudicada e hija de ese mismo encausado, ya mayor de edad a la fecha de los hechos y que declaró personalmente en el acto del plenario, y por la madre de las menores, que también declaró en el acto del juicio oral), en el caso que nos ocupa, y como se refiere en la sentencia de primera instancia, las presuntas agresiones físicas, que incluso habrían sido habituales, a Felix y a Paulino, sólo habrían sido presenciadas (así, del examen de la prueba en la sentencia) por sus presuntos intervinientes, a saber, el acusado (que las niega) y los dos menores de edad (de los que no hay declaración ni versión de lo ocurrido válida probatoriamente en el acto del juicio oral), por haber ocurrido, presuntamente, todo lo sucedido en el ámbito de la intimidad del hogar, apartado ello de la visión de terceros.
Ello es trascendental para las resultas de este recurso: los demás medios de prueba con los que ha contado (el Juzgador de lo Penal a lo que ha dado realce probatorio, esencialmente y fundamentalmente, es a la declaración preconstituida de los menores y su contenido, que analiza en su sentencia en cuanto a sus requisitos para ser tenida por creíble) el juzgador de primera instancia son indirectos o tangenciales. Es decir, la pericial psicológica y del trabajador social sobre la credibilidad y verosimilitud del testimonio de Felix y de Basilio no puede tener significación probatoria relevante, una vez que ha desaparecido del elenco probatorio el propio testimonio de los referidos presuntos perjudicados, como tampoco puede tener fuerza probatoria de cargo lo manifestado por otros testigos indirectos, testigos de mera referencia, como son Begoña y Socorro, tutora y jefa de estudios del centro escolar de los menores, que lo único que pueden relatar es lo que les contaron los menores (especialmente, Felix) y que en alguna ocasión vieron resultancias lesivas en esos menores a lo largo del tiempo que estuvieron cursando estudios en ese centro escolar (máculas que los menores atribuían inicialmente a juegos/peleas entre ellos, no pudiendo, por otro lado, olvidarse que la propia sentencia de primera instancia refiere como probado que Felix, en una ocasión, se autolesionó para llamar la atención al personal educativo y poder salir, por esa vía, de la presunta situación en casa de su padre, volviendo los entonces menores a la égida de su familia materna), al margen de su impresión personal sobre el estado de nerviosismo o de temor de los menores cuando les relataron estas presuntas agresiones. Todo ello, sin contar con el testimonio en el plenario de los presuntos perjudicados, no permite llegar a la conclusión condenatoria sin atisbo de duda alguna (como es constitucionalmente exigible para la condena penal), como tampoco permitir arribar a esa conclusión lo manifestado por la abuela materna de Felix y de Paulino y por la tía materna de los mismos respecto a que el acusado era una persona violenta, en general, y agresiva (la mención de la tía materna, Valentina, a que en la boda entre los dos progenitores de los menores el acusado propinó un tortazo a uno de sus hijos, ni siquiera es materia que se aprecie en los hechos probados de la sentencia como dato fáctico delictivo), pues de nuevo estas testificales son de mera referencia en cuanto a los hechos por los que en sentencia de primera instancia se ha condenado a Basilio, ni desde luego el escrito realizado por Felix a instancias de su tutora puede subsanar la falta total de declaración eficaz y válida de Felix en el acto del juicio oral.
En suma, la invalidez, la falta de toda eficacia probatoria, de la declaración preconstituida que se visionó y escuchó en el plenario y, por ende, la falta de declaración valorable como prueba de los presuntos perjudicados en el acto del juicio oral, debe llevar sin más a la estimación del presente recurso de apelación, y, por mor del principio de in dubio pro reo,no existiendo prueba suficiente para llegar a una conclusión condenatoria de ningún tipo, se debe de llegar a la conclusión absolutoria respecto al encausado, revocando íntegramente la sentencia de primera instancia.
CUARTO: Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna en el presente recurso, procede declarar de oficio las costas del mismo (y las de primera instancia, al ser la solución final absolutoria).
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en primera instancia, Basilio, contra la Sentencia número 327/2022, de fecha 23-XII-2022 (rectificada por medio de Auto de fecha 20-IV-2023), dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Lorca, en litis seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado número 201/2021 (procedente de las Diligencias Previas número 15/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Totana, posteriormente Procedimiento Abreviado número 32/2021 de ese mismo Juzgado), DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA MENCIONADA (Y EL AUTO QUE LA RECTIFICA), y en su vez DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Basilio de los hechos por los que ha sido enjuiciado en la presente causa.
Y, todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, así como de las propias de la primera instancia.
Es base al presente pronunciamiento, queden inmediatamente sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos, que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RP) número 64/2023.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
