Sentencia Penal 313/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 83/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Valoración probatoria.-

I.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, conforme lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. , el Tribunal llegó a la conclusión recogida en los anteriores hechos declarados probados.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

II.-En relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pues por lo general son conductas delictivas respecto a las que "debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar", no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo como destaca la STS, Sala 2ª, nº 735/2015 de 26-11-2015 : " . Así sucede cuando la declaración de la víctima es la única prueba directa de los hechos, que exige recordar como ha sostenido esta Sala reiteradamente que la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo "viene siendo reconocida tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo, ya que, como se indica en la STS de 23 de mayo de 2006 "la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 ) " Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5857), 11 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7852), Auto de 17 de abril (RJ 1996, 2907) y 13 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4547), y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9218)). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LEG 1882, 16)), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 (RJ 1998, 5590)).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

Estas cautelas constituyen conforme apunta, entre otras muchas, la STS de 15.12.2015 : "notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

III.- Como decimos, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales por lo general son conductas delictivas respecto a las que, "debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar", por lo que no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo, o como destaca la STS 938/2016, de 15 de diciembre, "porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada". De modo que en este caso, donde el procesado negó los hechos delictivos que se le atribuyen y sucedidos cuando la menor Aurora se hallaba al cuidado del procesado como consecuencia de la relación similar a la paternofilial que les unía- lo que es reconocido por el procesado en su declaración en el juicio oral-, la existencia de otros medios de prueba o de vestigios de los hechos no es abundante pero sí suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En estas circunstancias, deberemos centrarnos en el contenido y circunstancias de la declaración incriminatoria de la perjudicada, que aparece enriquecida y fortalecida por el el resultado del testimonio de referencia de la testigo doña Serafina, madre de la menor persona, a quien le relató lo sucedido y afirmó que la menor y sus hijos más pequeños quedaban al cuidado del procesado cuando ella iba a trabajar durante la convivencia, y que después de la ruptura de pareja los menores pasaban fines de semana alternos y vacaciones en el domicilio del procesado en DIRECCION002 conforme al régimen de visitas que había pactado ambos progenitores hasta que recayó sentencia en el procedimiento de guarda y custodia; por la diligencia de entrada y registro de la vivienda del procesado sita en el DIRECCION001 de DIRECCION002 que se realizó por comisión judicialmente autorizada el día 1 de diciembre de 2021, durante la cual se halló una caja de preservativos vacía a lo alto del armario blanco situado tras la puerta de su dormitorio; así como por la pericial psicológica practicada por las peritos del DIRECCION003. doña Concepción y doña Micaela ; la documental consistente en grabación de audio de la conversación telefónica mantenida el mismo día que se presentó la denuncia inicial de este procedimiento 25 de noviembre de 2021, entre el procesado y la menor Aurora que fue reproducida en el acto del juicio oral , pericial fonética emitida por D. Alfonso y Sra. Eva María; además de la pericial biológica de ADN realizada por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología de la Delegación de Tenerife que determinó la existencia de restos biológicos del procesado en concreto semen, en la ropa de cama intervenida en la diligencia de entrada y registro practicada en su habitación donde la víctima refirió que la agredió sexualmente la última vez los días 12 y 13 de noviembre de 2024.

El Tribunal, tras oir a la perjudicada en el plenario llegó al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del procesado y dota de plena credibilidad a su testimonio frente a la declaración del procesado quien ha negado los hechos que se le imputan . Su declaración reúne las notas o parámetros que el Tribunal Supremo viene estableciendo como coadyuvantes de la validez de su testimonio, tal y como se pondrá de manifiesto en el análisis de su declaración .

1º Efectivamente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, tal parámetro se cumple en el relato de la perjudicada. La perjudicada ha prestado declaración en diferentes ocasiones durante la tramitación de la causa ante la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y finalmente en el juicio oral, y del examen de sus declaraciones se desprende que sus relatos además de coherentes, congruentes y espontáneos, resultan firmes y coincidentes en lo esencial y sustancial, en orden a los actos sexuales que practicaba el procesado con ella desde que tenía aproximadamente 7 años de edad, aprovechando que la menor quedaba a su cuidado dado que mantenía una relación de pareja y convivencia con la madre de Aurora, relatando que tales actos sexuales se producían en la vivienda familiar sita en DIRECCION002 en la habitación del procesado, en la cocina - refiriendo la menor la ocasión en la que el procesado le restregaba sus genitales por los suyos y entró su madre a coger algo pero no llegó a verlo, tras marchar su madre el procesado siguió tocándola- y cuando iban en coche con excusa de ir a hacer la compra. Ello sucedía tanto durante la convivencia en la vivienda del procesado en DIRECCION002 como después de la ruptura de la relación de pareja durante las visitas de Aurora y sus hermanos a la vivienda del procesado, donde Aurora acudía, pese a lo que sucedía por miedo a que le pasara lo mismo a su hermana menor, y añadió que aunque sus hermanos estaban en la casa el procesado para poder estar a solar con ella les decía que se fueran a su habitación o les enviaba a hacer algunas tareas. La testigo especificó la forma en la que se producían tales abusos comenzando cuando tenía 7 años de edad a restregarle el procesado sus genitales por el cuerpo de la menor , sus muslos y su partes íntimas, y después - a medida que crecía- el procesado la obligaba a tocarle sus genitales llegando a eyacular en sus piernas y sus pechos y también las penetraciones por vaginal y anal, utilizando en algunas ocasiones preservativos, refiriendo la menor que le decía al procesado que no quería hacerlo y que le dolía pero el procesado le decía que era normal.

La menor concretó la última agresión que sufrió por parte del procesado durante el velatorio de su abuela materna fallecida el 12 de noviembre de 2021, relatando que el día 12 de noviembre sus hermanos y ella se fueron con el procesado a su domicilio de DIRECCION002 donde estuvieron bajo su cuidado hasta el siguiente día 13 de noviembre , allí la agredió sexualmente penetrándola vaginal y analmente los dos días, lo que tuvo lugar en la habitación del procesado y éste se limpió el pene con el edredón y utilizó preservativos cuya caja colocó en la parte superior del armario de color blanco ubicado tras la puerta de su dormitorio. La testigo refirió que cuando llegó el día 12 de noviembre a la casa del procesado mantuvo relaciones sexuales con ella y después dejó a los tres hijos con su tía Miriam acudiendo el procesado al velatorio de su abuela, lo que como se expondrá en esta sentencia resultó confirmado por la testigo doña Miriam.

La menor ha relatado igualmente los motivos por los cuales no llegó a contar a nadie lo sucedido pese al tiempo que habían durado tales abusos , señalando que el procesado le decía que no lo contara porque ella sería ingresada en un centro de menores, que el iría a la cárcel y que se lo haría a su hermana menor. Tal circunstancia entra en consonancia con la explicación de la menor en relación a la forma en la que contó los hechos denunciados a su madre, señalando que después de la muerte de su abuela su comportamiento cambió porque ya no podía aguantar más la situación, ella estaba muy unida a su abuela y comenzó a fugarse, se tomó unas pastillas tenía una conducta agresiva sobre todo hacia su madre y en una conversación con su madre le dijo que tenía que contarle algo pero cuando cumpliera 18 años por el miedo que tenía de ingresar en un centro de menores motivado por las amenazas del procesado, a raíz de contárselo a su madre y con el objetivo de buscar pruebas que corroboraran lo que le refirió , hicieron la llamada telefónica a Eleuterio siendo grabada la conversación que ha sido aportada a la causa.

Como decimos no se han apreciado divergencias relevantes en su relato de los hechos entre sus declaraciones, y en todo caso ha de tener en cuenta como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 , que "... como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ya porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones simples, adecuadas a su nivel de infancia".

2ºAusencia de incredibilidad subjetiva de la víctima : la Sala no encuentra motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio de la víctima. Desde la posición que nos confiere la inmediación al haber presenciado la declaración de la víctima, podemos advertir que aquella posee la madurez necesaria, no consta que padezca trastornos o patologías que permitan cuestionar su testimonio, y no se intuye siquiera qué móvil espurio, como venganza, resentimiento, animadversión o cualquier otro, hubiera podido guiar a la víctima a denunciar unos hechos tan graves que no fuesen ciertos . No cabe cuestionar la credibilidad de la declaración de la víctimapor la condición de directa perjudicada, pues ello conduciría al absurdo de excluir en todo procedimiento el testimonio de las víctimas de un delito, ni por la reclamación de indemnización interesada por aquélla por los hechos denunciados, pues, la racionalidad y el sentido común nos impide considerar que el interés económico sea el motivo por el que la perjudicada y su madre denuncian al procesado por hechos de extrema gravedad, y no consta que tuvieran contra éste animadversión, enemistad , resentimiento o sentimiento de venganza de tal magnitud que pudiera llevarle a denunciar falsamente la comisión de hechos tan graves, la relación entre la menor y el procesado era buena, existiendo entre ellos una relación paternofial incluso después de la ruptura de la relación de pareja del procesado y doña Serafina, como se desprende de las declaraciones de la víctima y de los testigos Doña Serafina, Doña Miriam, D. Darío y doña Gabriela.

La testigo Doña Miriam, cuñada del procesado, declaró que la relación entre Aurora y el procesado siempre fue muy buena, Eleuterio procesado cuidó a Aurora desde pequeña incluso después de iniciar el procesado una relación sentimental con su actual pareja la menor iba a la finca de DIRECCION002 donde vivía la familia del procesado. Es cierto que la testigo interrogada en relación a un cambio de comportamiento de Aurora cuando el procesado inició la relación con su actual pareja, manifestó que Aurora estaba celosa y que tanto ella y su madre le decían que antes de estar con esa persona lo metían preso, que podía estar con cualquier persona menos con su pareja actual antes de estar con ella, avalando en ese sentido la declaración del procesado en el juicio oral según el cual Aurora y su madre no querían que mantuviera una relación con Tania y decían que si iba con ella le amargarían la vida. Sin embargo, dicho cambio de comportamiento por parte de la menor tras iniciar Eleuterio su actual relación sentimental no fue corroborado por el testigo Darío pareja de una sobrina del procesado, que declaró que comenzó a vivir en la vivienda colindante a la del procesado en DIRECCION002 el 27 de marzo de 2021, manteniendo una estrecha relación con él debido a su vínculo familiar desde uno o dos meses antes- el testigo llegó a afirmar que pasaba más tiempo con Eleuterio que con su mujer-, siendo quien llevaba en coche al procesado con sus hijos incluida a Aurora, lo acompañaba a recogerlos en el domicilio materno y durante las vacaciones cuando los menores acudía a la finca de DIRECCION002 con el procesado, no habiendo advertido ninguna fisura o cambio de comportamiento en Aurora cuando Eleuterio comenzó una relación con su actual pareja y pese a la asiduidad con la que veía a Aurora nunca tuvo con ella una conversación en la que la menor diera que quería hundir al procesado

Así mismo declaró en el juicio ora la testigo Gabriela , hija del procesado, no siendo dispensada de su obligación a declarar ex art. 416 LECRIM al haber declarado en fase de instrucción . Y la testigo que comenzó a convivir con el procesado , doña Serafina y sus hijos en el año 2021 durante un año y medio vino a corroborar la buena relación existente con doña Serafina y con Aurora, incluso después de la ruptura de la relación de pareja entre el procesado y doña Serafina, y la testigo el único cambió de actitud por parte de Aurora y su madre al que hizo referencia tras la ruptura de la relación y al iniciar el procesado su relación sentimental con su actual pareja , fue que aquéllas decían que si Aurora no iba con los niños el procesado no los iba a ver nunca refiriéndose a los hijos menores del procesado y doña Serafina , lo que resulta coherente con la declaración de Aurora en relación a que pese a los abusos sexuales sufridos por parte del procesado, seguía yendo con éste para acompañar a sus hermanos por miedo a que le pasara lo mismo a ellos.

3º) Verosimilitud del testimonio: además de todo lo anterior el testimonio de la perjudicada se ha visto corroborado por el testimonio de la madre de la menor doña Serafina como ya se ha expuesto , quien afirmó en el juicio oral que el 25 de noviembre de 2021 Aurora le refirió que el procesado la tocaba y le hacía penetraciones, relatando que la dicente mantenía una relación de afectividad con convivencia con el procesado desde 2007 hasta la ruptura el 19 de noviembre de 2019. Durante la convivencia Aurora y sus hijos menores quedaban al cuidado del procesado cuando doña Serafina trabajaba y después de la ruptura los niños iban al domicilio del procesado en DIRECCION002 los fines de semana alternos y vacaciones conforme habían pactado ambos progenitores, incluso cuando el procesado ingresó en el centro penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria por violencia de género hacia la testigo, ésta llevaba a Aurora y sus otros hijos al centro para las visitas de familiares. En ese contexto doña Serafina relató que el 12 de noviembre de 2021 su madre falleció y para evitar que Aurora y sus hermanos fueran al velatorio el procesado se los llevó y estuvieron bajo su cuidado en la casa de DIRECCION002 los días 12 y 13 de noviembre de 2021 - lo que ratificó la testigo doña Miriam- , fechas en las que Aurora relató que fue la última vez que el procesado la agredió sexualmente practicando penetraciones por vía vaginal y anal en la habitación del procesado en su domicilio de DIRECCION002 donde se practicó la entrada y registro autorizada judicialmente el 1 de diciembre de 2021. Doña Serafina afirmó que desde el fallecimiento de la abuela materna a la que estaba muy unida Aurora, el comportamiento de la menor cambió tenía actitud esquiva , los estudios comenzaron a ir mal comenzó a fugarse del domicilio materno, y el 25 de noviembre de 2021 Aurora se derrumbó y le refirió que el procesado la tocaba y le realizaba penetraciones y que le decía que si lo contaba ella iría a un centro de menores y que siempre le decía sería la última vez pero volvía a hacerlo. Ante el relato de la menor el mismo día 25 de noviembre la testigo relató que Aurora llamó al procesado siendo grabada las conversaciones telefónicas que aportadas a la causa se reprodujeron en el juicio oral y cuyo contenido será examinado en esta sentencia , y ese mismo día presentó denuncia por estos hechos.

El testimonio de referencia de la madre de la menor aporta datos sobre circunstancias familiares y situaciones que encajan con el relato de la víctima, pero además el Tribunal ha contando con elementos de prueba objetivos que vienen a reafirma de la verosimiltud del testimonio de Aurora . En concreto, en la diligencia de entrada y registro practicada por la comisión judicial el día 1 de diciembre de 2021- apenas unos días después de la denuncia formulada por la madre de la menor Serafina ante la Guardia Civil el 25 de noviembre de 2021 , en el domicilio del procesado sito en DIRECCION001 de DIRECCION002 autorizada judicialmente mediante auto de la misma fecha , se halló en la habitación principal donde pernocta el procesado en el altillo del armario una caja de preservativos marca Durex abierta y vacía en su interior, que se recogió como evidencia para su ulterior análisis así como una sábana de raya verdes y naranjas, colcha marrón y beige y sábana bajera que se hallaban en la cama conforme consta en el acta levantada por el LAJ obrante a los folios 95 y 96 de las actuaciones, en la que se reseña como dato a destacar y relevante a los efectos de esta causa que la vivienda se encontraba desordenada como así se constata en el reportaje fotográfico obrante a los folios 130 a 137 de las actuaciones en las que se observa el estado de abandono general de la vivienda con acumulación de enseres y de ropas sobre la cama del dormitorio principal. Dichas muestras fueron remitidas al I.N. Toxicología y Ciencias Forenses para realizar su análisis biológico y genético , emitiéndose por los facultativos de dicho organismo oficial funcionarios n.º NUM003 y D. Ruperto el informe pericial obrante a los folios 336 a a 347 de las actuaciones que fue ratificado por los peritos en la vista del juicio oral .Según el citado informe pericial analizadas las muestras remitidas no se detectó sangre en las prendas sometidas a estudio, sin embargo el análisis microsómico evidenció presencia de espermatozoides en la mancha del edredón de color marrón con estampados de flores de colores en una cantidad muy limitada, la cual fue sometida a los análisis genéticos obteniendo un perfil de ADN autosómico que coincide con la muestra indubitada del procesado. Ello evidencia la ejecución de actos sexuales por parte del procesado en su dormitorio llegando a eyacular y la utilización de preservativos cuya caja escondió en lo alto del armario, lo que viene avalar la declaración de la menor Aurora quien afirmó que días antes de la diligencia de entrada y registro el procesado abuso de ella penetrándola vaginal y analmente durante el velatorio de su abuela los días 12 y 13 de noviembre de 2021.

Existen además otros elementos probatorios objetivos que vienen a avalar el testimonio de la menor y de su madre, quienes hicieron referencia en el juicio oral que tras relatar la menor a doña Serafina los abusos sexuales a los que había sido sometida por parte del procesado, la menor Aurora mantuvo con éste el 25 de noviembre de 2021 conversaciones telefónicas que fueron grabadas por ella y su madre y cuyo contenido ha sido reproducido en el juicio oral en presencia del procesado quien reconoció que la voz de varón que se oye en los citados audios era la suya. Además del reconocimiento del procesado se ha de señalar que las grabaciones de audio reproducidas en el juicio oral fueron objeto de una prueba pericial fonética practicada por los peritos D. Alfonso y doña Luz, quienes emitieron los informes periciales de fecha 9 de marzo de 2023 y 5 de junio de 2023 (obrantes a los folios 500 a 539 y 562 a 601 de las actuaciones) que fueron ratificados en el acto del juicio oral y cuyo objeto era determinar la identidad de la voz de un varón existentes en las tres grabaciones de audio obrantes en la causa y que se unen digitalmente al informe, concluyendo que los registros de voz de un varón de las grabaciones de audio analizadas dubitadas revelan parámetros lingüísticos, discursivos, auditivos y acústicos de identidad suficientes con la voz indubitada de D. Eleuterio .

El contenido de dichos audios evidencia, sin género de dudas, que el procesado y Aurora hablaban sobre los abusos sexuales de los que había sido objeto la menor por parte del procesado , mostrando el procesado cierto recelo a hablar sobre dicho tema por teléfono y a que doña Serafina, la madre de Aurora, estuviera presente durante la conversación y llegara a tener conocimiento de tales hechos . Así la menor dice " antes de que venga mami, que no puedo dormir que es en serio, mami ya me pregunta que por qué me duele mucho la cabeza y por qué no duermo y yo le digo que nada que es que me duele la cabeza, que nada que estoy agobiada con los exámenes que no puedo ya, que no sé que hacer , no le voy a decir nada, pero ...siempre me dices que es la última vez y aya ...papi". A ello el denunciado contesta " yo después voy al norte que voy a llevarle dinero a tu madre , al norte a los DIRECCION004" , la menor insistió y el denunciado contestó " Aurora te estoy diciendo que estoy en el centro médico hija .. no puedo hablar aquí hija" , tras la insistencia de la menor " cuando salgas me llamas que voy a ver si puedo tener el móvil mio o a ver si mami me deja el móvil, le digo que tengo que hacer un trabajo o algo y ya podemos hablar por ahí." , el denunciado rechaza nuevamente hablar sobre la cuestión por teléfono diciendo " te estoy diciendo que yo voy a la noche para allá hija." y cuando Aurora le advierte que " pero es que yo a la noche no puedo hablar porque van a estar todos delante ...y no puedo" ,el procesado responde " no...porque tu madre me dijo que bajaras tú para darte dinero".

Después de cortar la conversación el procesado , se realizó nueva llamada y le dijo a Aurora " que eso nada vete tranquila", a lo que Aurora contestó " es que papi ..es que como me tocaste y eso ahora..va a saberse eso y como me pregunten quien me voy a poner nerviosa", contestando el procesado " que eso nada., que eso nada.. vete para que veas que nada." " que vayas que eso nada...que eso nada que no se ha hecho nada, vete para que veas que nada", a lo que Aurora contestó " Papi como que no se ha hecho nada si se va a ver papá" tras lo cual el procesado manifestó " que noooo que noooo..porque no se ha hecho nada..vete pa que veas que no ". A continuación Aurora dice " noooo que te sale que tuviste relaciones pero no sabes con quien ." y el procesado contesta " vete pa que veas que no ...te estoy diciendo que no ", " porque no se ha hecho nada , vete para que veas" y cuando Aurora dice" Papi cómo que no has hecho nada conmigo papi me estás vacilando" el procesado contestó " que ya verás que no hija", " que no se ha hecho nada, vete pa que veas que no".

En la conversación también dice Aurora que como el sábado llegó tarde su madre cree que estuvo con alguien y la va a mirar, y se va a ver porque el procesado se ponía preservativos y que Aurora no le va a decir a su madre quien fue, pero se lo ésta preguntando y se va a saber, a lo que el procesado le dice que no, y cuando Aurora le dice que "por qué me dices que es la última vez y sigues siempre", el procesado contestó que " te estoy diciendo que no, que ya está ", y cuando Aurora le advierte que cree que su madre está subiendo,, el procesado le dice " te estoy diciendo que eso nada si no ha hecho nada que van a mirar" .

En otra de las conversaciones grabadas, Aurora le dice al procesado al que se dirige también como " papi" que no puede dormir y que necesita hablar con él y que está sola, preocupándose el procesado por quien está con ella. Aurora le dice que siempre le dice que es la última vez , y el procesado le contesta "mira a ver si tu madre les deja venir" y le indica a Aurora que lo llame y que borre todo porque le busca un problema y le va a meter en la cárcel, que se deje de tonterías, a lo que Aurora contesta que lo va a borrar para todos y que no son tonterías. El procesado insiste que lo va meter en un problema "de cojones", y ella le dice que no puede dormir y no puede hablar con nadie si no es con él. El procesado le dice que diga a su madre que se ponga, y Aurora insiste que su madre no está y le hace visualizar a través del dispositivo móvil la casa para comprobar que su madre no está con Aurora oyendo la conversación, habiendo declarado doña Serafina en su declaración que en ese momento se escondió para no ser vista por el procesado, y oyéndose en la grabación que dice "es verdad" refiriéndose al relato de su hija Aurora al comprobar la reacción del procesado. .

El procesado en su declaración fue interrogado sobre el contenido de dichas grabaciones y trató de dar explicaciones tales como que la madre de Aurora le pegaba y no la dejaba salir , que Aurora tenía novio y no quería ir a la casa de su madre sino que iba con el procesado , explicaciones que además de no ser corroboradas por las testigos Serafina y la menor Aurora, carecen de sentido lógico y de razón resultando incoherentes con el propio contenido de las grabaciones ya expuesto suficientemente esclarecedor para este Tribunal , el cual ha alcanzado la plena convicción sobre la realidad de los hechos objeto de acusación sin dejar margen a la duda.

A todo ello se ha de añadir el resultado de la prueba pericial psicológica de la víctima practicada por las peritos psicólogas del DIRECCION003. doña Concepción y doña Micaela, quienes en el juicio oral ratificaron su informe de fecha 25 de agosto de 2021 obrante a los folios 345 a 374 de las actuaciones.

Las peritos realizaron en su informe una valoración psicológica sobre la credibilidad del testimonio de la víctima y el impacto de los hechos investigados en su desarrollo madurativo , sexual y psicológico, empleando como metodología: entrevista con la menor aplicación del Inventario de Evaluación de la Personalidad para Adolescentes de L.C. Mmorey , del Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes,del HELPT Modelo Holístico de Evaluación de la prueba testifical, y la entrevista con la madre de la menor . Y se concluye que la menor tiene un adecuado nivel de desarrollo evolutivo y ajuste madurativo con normalidad en el funcionamiento cognitivo y motor dada la edad cronológica de la misma, descartando la existencia de trastornos de desarrollo de inicio en la infancia o la adolescencia que pueden interferir con la habilidad de la menor para dar un testimonio válido y analizable , y con respecto a los hechos denunciados, la valoración del testimonio mediante el Protocolo holístico de evaluación de la prueba HELPT concluyen que el relato vertido por Aurora corresponde a una experiencia vivenciada. Señalas las peritos que el contraste de hipótesis relativas al caso, permite falsear aquellas relacionadas con el origen del recuerdo en una experiencia no real , ya sea por errores intencionales o por mentira deliberada. De la valoración del estado psicológico actual de la menor, se desprende que Aurora se encuentra desajustada a nivel general , presentando una sintomatología significativa , tanto de tipo externalizante ( comportamiento impulsivo, autodestructivo e imprudente, actitud hostil, agresiva y desafiante ) como internalizante ( de tipo postraumática y depresiva, con presencia de ideación e intentos de suicidio, ansiedad social, quejas somáticas y alteraciones del sueño, con presencia de pesadillas). Asimismo, la menor informe de importantes problemas a nivel social ( se siente rechazada, aislada o poco integrada por sus compañeros de instituto) y familiar ( tensión , incomprensión y falta de apoyo percibido), generando mayor desajuste en la menor . La etiología de la afectación señalan las peritos que puede deberse a diversas causas y a una combinación de factores, que dificílmente puede determinar una valoración psicológica de naturaleza transversal. Sin embargo, las peritos añaden en su informe que de la información obtenida por la propia menor y su progenitora, se desprende que el comportamiento de Aurora cambia radicalmente a partir de la revelación de los hechos denunciados, y principalmenteante la reacción de la familia ( culpabilizadora y castigadora ) llegando incluso a arrepentirse de haberlo contado. Como resultado, Aurora comienza a fugarse del domicilio y a mantener importantes confrontaciones con las personas de su entorno más cercano, que acaban con la ruptura del vínculo materno filial en la fecha del informe pericial , pues se fue a vivir con su padre biológico. Todo ello resulta compatible con el contenido del testimonio de la madre de Aurora, doña Serafina que ha sido expuesto anteriormente.

Finalmente las peritos psicológicas no apreciaron intentos de simulación o sobresimulación de afectación psicológica por parte de Aurora, observando congruencia emocional y argumental, así como consistencia intermedidas entre las entrevistas realizadas y las pruebas psicométricas aplicadas y entre la información brindada por la menor y por su progenitora, concluyendo que el relato vertido por Aurora respecto a los hechos denunciados corresponde a una experiencia vivenciada y que se constatan importantes los desajustes psicológicos en la menor en el momento de su valoración psicológica consistentes en sintomatología externalizante e internalizante ya expuesta, problemas a nivel social y familiar y dicha afectación es congruente con unos hechos como los denunciados, al tiempo que responde a una victimización mediatizada por la reacción de su entorno próximo, intensificando el cuadro sintomatológico presente en Aurora.

Hemos de traer a colación la STS. 238/2011 de 21.3 que señala "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

En consecuencia como sostiene el T.S., el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramiento o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre la credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente , por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002) , pero a sensu contrario si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas .

En este ese sentido, como ya ha sido expuesto en la presente sentencia el Tribunal ha apreciado que la declaración de la víctima reúne los parámetros jurisprudenciales para atribuirle verosimilitud a su testimonio , resultando coherente y firme sobre el desarrollo de los hechos, no se apreciaron contradicciones, imprecisiones o ambigüedades, tampoco móviles espurios que hagan dudar de la veracidad de su testimonio, siendo que la valoración psicológica de la menor realizada por las peritos psicólogas determinó que no se objetivaba patología clínica que pudiera distorsionar o tergiversar su percepción de la realidad e interferir con la información brindada en la valoración psicológica - y se detectó que la víctima presentaba desajustada a nivel general , presentando una sintomatología significativa , tanto de tipo externalizante ( comportamiento impulsivo, autodestructivo e imprudente, actitud hostil, agresiva y desafiante ) como internalizante ( de tipo postraumática y depresiva, con presencia de ideación e intentos de suicidio, ansiedad social, quejas somáticas y alteraciones del sueño, con presencia de pesadillas) problemas a nivel social y familiar y dicha afectación es congruente con unos hechos como los denunciados, al tiempo que responde a una victimización mediatizada por la reacción de su entorno próximo, intensificando el cuadro sintoatológico presente en Aurora.

Por todo ello, el Tribunal alcanzó la plena convicción sobre la realidad de los hechos denunciados en los términos descritos en el relato de hechos probados de la presente sentencia, no quedando desvirtuado el resultado de las pruebas anteriormente analizadas por las testificales de doña Miriam , don Darío, doña Gabriela y don Celso (compañero de trabajo del procesado ) en relación a que pese a la estrecha relación existente con Eleuterio y Aurora no presenciaron comportamientos o actos por parte del procesado hacia la menor Aurora de la misma naturaleza que los denunciados . Aun cuando las viviendas del procesado y de sus familiares Miriam y Darío sean colindantes y de paredes muy endebles que permitan oir las voces de las personas que hablan al otro lado de los muros, y aunque Aurora y sus hermanos acudieran a la finca familiar existiendo un estrecho contacto con su tía Miriam y los hijos de ésta, lo cierto es que los hechos denunciados por su naturaleza y gravedad se cometen habitualmente en la clandestinidad como en el caso que nos ocupa relató Aurora, aprovechando el autor los momentos en los que la menor quedaba a su cuidado y estaba a solas con él, adoptando cautelar para no ser sorprendido por terceras personas que por mucho que vivieran cerca de la vivienda del procesado o en la misma vivienda como su hija Gabriela , no le acompañaban todas las horas del día durante todos los días de los años transcurridos entre 2013 a 2021 , periodo de tiempo al que se contrae la acusación. En consecuencia no cabe sino el dictado de una sentencia condenatoria.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.-

1º Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de trece años y dieciséis años prevaliéndose el procesado de la relación de superioridad y parentesco al tener con la víctima una relación similar a la paternofilial, previsto y penado en el artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, y en el art. 183 .1 3 y 4 d) del C.P. en la redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, en relación con el artículo 74 C.P, ambos preceptos vigentes en las fechas de los hechos a los que se contrae la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y que se declaran probados en la presente sentencia, los cuales se extienden desde que la menor Aurora nacida el NUM002/2006, tenía 7 años de edad, es decir desde NUM002/2013 , hasta el último hecho delictivo acaecido los días 12 y 13 de noviembre de 2021, cuando la víctima contaba con 15 años de edad.

El Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito continuado de agresión sexual del art. 183.2 C.P. vigente en la fecha de los hechos adhiriéndose la acusación particular. El apartado 2 del art. 183 C.P. en cualquier de las redacciones antes señaladas castiga el ataque ( art. 183.2 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio) y los hechos ( art .183 . 2 del C.P. en la redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo) cuandose cometan empleando violencia o intimidación como delito de agresión sexual a un menor de 13 años y 16 años de edad respectivamente. Sin embargo, los hechos relatadosen la conclusión primera del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal no describen el empleo de violencia o intimidación por parte del procesado en la ejecución de los actos sexuales sobre la menor, por ello ni se han incluidos en relato de hechos probados en la presente sentencia el empleo de violencia o intimidación sobre la menor , ni se ha de tener por formulada la acusación por el apartado 2 del art. 183 del C.P. vigente en las fechas de los hechos, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del procesado ( art. 24 C.E. ) en su modalidad del derecho de defensa y del derecho del acusado a ser informado de los hechos por lo que se formula acusación.

En otro orden de cosas, el art 183 CP se encuentra dentro del Capítulo II bis del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado 1 castiga la conducta del que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Y cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 . Y finalmente el apartado 4 prevé una agravación específica del tipo cuando concurra alguna de las circunstancias contempladas, entre ellas d) cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La reforma del C.P. operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo en su Exposición de Motivos señala que "Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.» En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima."

En ese sentido se modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que introdujo la siguiente denominación del «Capítulo II bis. De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.» Y se modificó el artículo 183 que castiga en su apartado 1º al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1. Y el apartado 4 penaliza como agravantes especificas las conductas previstas en los tres apartados anteriores con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, entre ellas la letra d) "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

Y es que como recordaba la STS 299/2016, de 11 de abril, a propósito de la reforma operada por LO 1/2015, "El delito de abuso sexual del artículo 181.1, 3 y 4 no se ha visto afectado en su redacción y la entrada en juego del nuevo artículo 183 en atención a la edad de la víctima (menor de 16 años) atraería mayor penalidad".

A la vista de lo expuesto, en ambos tipos penales el bien jurídico protegido incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 13 y 16 años, que en sí no gozan de libertad sexual , no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual , sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual .

Se ha de recordar que el abuso sexual requiere: A) La ejecución de actos que atenten bien contra la libertad sexual , bien contra la indemnidad sexual , castigando la ley penal cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y el sujeto activo y pasivo de la acción puede ser hombre o mujer. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual en las redacciones del Código Penal vigente en la fecha de los hechos . C) Además, no debe mediar consentimiento por parte de la víctima o dicho consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de trece años y de dieciséis años, en el caso de la menor Aurora.

Los tipos penales aplicables en el supuesto que nos ocupa contienen una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un/una menor de trece y de dieciséis años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual. El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual , ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual , ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual , ( STS. 22.5.98 ), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el articulo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor.

En cuanto al elemento subjetivo , intencional o dolo. En este punto, la STS 432/2020, de 9 de septiembre , ha dicho, en relación con este delito que "reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere de un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso que no viene requerido por la tipicidad".

En este caso, la intención de satisfacción sexual del procesado- que como ya hemos dicho no exige la jurisprudencia- y la naturaleza sexual de los hechos por él cometidos es algo que se desprende de las características objetivas de los hechos y de las circunstancias en el que se desarrollaron los mismos descritas por la perjudicada en el juicio oral . En el caso examinado el procesado cuando la menor Aurora tenía 7 años de edad comenzó arestregar su pene por el cuerpo y genitales de la menor, posteriormente en distintas ocasiones hasta los días 12 y 13 de noviembre de 2021 cuando Aurora contaba con 15 años de edad, la obligó a masturbarle eyaculando en sus pechos o en sus muslos, y a lo largo de estos años el procesado ha penetrado vaginal y analmente a Dª Aurora en distintas ocasiones, y dado que la victima era menor de 13 años cuando comenzaron los hechos descritos y que era menor de 16 años -circunstancia que conocía el procesado a raíz de la relación similar a la paternofilial que tenía con la menor- cuando entró en vigor la reforma del C.P. operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo el 1/7/2015 que introdujo el tipo penal del art. 183 C.P. abuso sexual a un menor de 16 años, la conducta del procesado es incardinable en el tipo del abuso sexual del art 183.1 y 3 CP en la redacción dada por la L.O. 5/2010 y por la L.O. 5/2010 .

2º Además, el procesado realizó los actos sexuales sobre la menor prevaliéndose de su relación similar a la paternofilial que le unía con la misma, esto es, se sirvió de una circunstancia que le otorgaba una posición de superioridad y prevalencia frente a la menor en el entorno familiar y de convivencia del procesado con la madre de la menor , los hijos comunes y la menor Aurora (tipo agravado del art. 183.4º d). Siendo así, que en el presente caso, concurre sin el menor género de duda el prevalimiento típico, como algo genuino e independiente de la edad de la menor, habida cuenta la situación de superioridad del acusado, que es aprovechada de forma consciente y voluntaria, para satisfacer sus deseos libidinosos, mediante actos de genuino contenido sexual sobre la hija de su pareja sentimental con quien convivió durante un tiempo de forma permanente, y regularmente los fines de semana y vacaciones después de la separación del procesado y doña Serafina, aprovechando que la menor quedaba a su cuidado y que ejercía la figura de un padre para la menor junto con sus hermanos, teniendo ésta corta edad - 7 años- cuando comenzaron los abusos los cuales continuaron en su adolescencia hasta que cumplió 15 años de edad lo que facilitaba su ejecución, y todo ello de forma continuada, pues el acusado aprovechando idéntica ocasión, renueva su comportamiento lascivo El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio, nos dice la STS 11 de abril de 2016, el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y esto es lo que la menor sufre al acceder a hacer - aunque verbalmente se negara- lo que quería quien era su padre a todos los efectos.

Como ha señalado el TS, -y aquí concurre-, "la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracterizaba al delito de agresión sexual en las redacciones del Código Penal vigentes en las fechas de los hechos, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

Como señalaba la Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, la actual regulación «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Por tal delimitación, sigue señalando el TS, que es más precisa que la anterior regulación, la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. La jurisprudencia ha exigido generalmente que exista una situación de superioridad que ha de ser manifiesta; que dicha situación influya en la libertad de la víctima, coartándola; y que el autor sea consciente de tal situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, y se prevalga de la misma para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ."

En el presente caso la víctima, en una edad entre 7 y 15 años de edad y en todo caso inferior a los 13 años de edad antes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 y menor de 16 años de edad vigente la misma, edad en la que el legislador presumía la carencia de consentimiento para aceptar los actos sexuales que realizó el procesado , está claramente mermada, al ser notoria la diferencia de edad del procesado y víctima, y desempeñar él un papel fundamental en la vida cotidiana y desarrollo emocional de la menor, ya que representaba la figura de padre constituyendo un referente a respetar, siendo consciente de tal situación y aprovechándose de la misma. Se encuentra en una situación de superioridad privilegiada. Como ha dicho el TS en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole".

3º La petición de las acusaciones pública y particular en el acto del juicio oral en relación a la aplicación retroactiva de L.O. 10/2022 de 6 de septiembre al entenderla más favorable al reo ( art. 2.2.C.P.), calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en el art. 181.2, 3 y 4 letra e) del C.P. , obliga a la comparación normativa a los efectos de determinar si la nueva regulación resultaría más beneficiosa al procesado, pues de ser así por aplicación del art. 2.2 C.P. habría de ser retroactivamente aplicable . Dado traslado en el acto del juicio oral a la defensa del procesado al respeto de la citada ley , el letrado de la defensa alegó que la L.O. 10/2022 resultaba más beneficiosa al procesado.

La Sala Segunda del T.S. ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Así en la STS 107/2018, de 5 de marzo decía "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". Y la STS 630/2010, de 29 de junio en el mismo sentido señala que "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

La entrada en vigor en octubre de 2022 de la reforma operada por efecto de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual dotó de una nueva configuración y regulación al Título VIII de Libro II del C.P. . El Código Penal tras la reforma operada por la LO. 10/2022 de 6 de septiembre se modifica el Capítulo II del Título VIII del Libro II, que queda redactado como sigue "De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años" y su art. 181 dispone "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: . e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Como vemos, el art. 181 y 1 y 3 para el delito de agresión sexual con acceso carnal en la redacción del C.P. dada por la L.O. 10/2022 contempla la pena de prisión de seis a doce años para el supuesto de que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, en los casos del apartado 1 de dicho precepto legal, siendo en este caso la pena mínima de prisión -de seis años- inferior a la pena mínima de ocho años de prisión prevista en el art. 183 .3 del C.P. en las redacciones dadas por la L.O. 5/2010 y L.O. 1/2015 . Ahora bien, dispone la L.O. 10/2022 que en los supuestos del acceso carnal cuando concurra algunas de las modalidades del art. 178 C.P. la pena será de prisión de diez a quince años . Y se ha de recordar que el art. 178 C.P. tras la reforma operada por la L.O. 10/2022 castiga en su apartado 1 con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Y en su apartado 2 establece que se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, pudiendo resultar encardinable la conducta del procesado en el caso que nos ocupa en dicha modalidad delictiva dado que el procesado ejecutó los actos sexuales con la menor prevaliéndose de su situación de superioridad y vulnerabilidad de la víctima teniendo en cuenta la diferencia de edad entre el procesado y la menor que contaba en la fecha de los hechos con 7 años hasta los 15 años de edad, y la relación familiar similar a la paternofilial que le vinculaba con Aurora, lo que elevaría la pena en abstracto a prisión de diez a quince años , pena superior en abstracto a la pena ocho a doce años de prisión prevista en el art. 183.3 C.P. tras reforma L.O. 5/2010 y L.O. 1/2015 vigente en las fechas de los hechos declarados probados en esta sentencia.

Sin perjuicio todo ello, además la reforma introducida por la L.O. 10/2022 modificó el apartado 3 del art. 192 C.P. el cual dispone «3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.»

Sin embargo en la redacción dada por la L.O. 1/2015 , las penas de privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento no son de imposición imperativa a los condenados por delitos comprendidos en el TítuloVIII del Libro II del C.P. sino potestativa. El Código Penal tras la reforma operada por la LO. , establece en el apartado 3º del art. 192. "El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.»

Por todo ello , no se entiende más beneficioso para el procesado la aplicación retroactiva de la L.O. 10/2022, siendo de aplicación la legislación vigente en la fecha de los hechos enjuiciados.

4º Respecto a la continuidad delictiva el art 74.3 CP (tras la reforma operada por la LO 15/2003) la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El art 74 del CP dispone que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"; admitiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo", atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Acoge así el CP una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con los delitos de agresión sexual , que admitía la continuidad delictiva, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 12-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Esto es precisamente lo que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de instancia, pero nunca será aplicable en caso de sujetos pasivos diversos (...)" ( STS 76/2006, 31.1.2006 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 señala a estos efectos que "el delito continuado no es una simple ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de las penas que plantea el concurso de delitos, sino una auténtica realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva. En el caso, todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, en el que se integran la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la misma víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, cual es la indemnidad sexual de una menor de 12 años".

En el mismo sentido la STS 14-03-2014 apunta que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tengan lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado, la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la misma víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, la indemnidad sexual de una menor, los reiterados episodios de tocamientos, masturbaciones y penetraciones por vía vaginal y anal, integran un delito continuado de abusos sexuales, porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos llevados a cabo por el mismo autor sobre la misma víctima (menor de 13 y 16 años) y en circunstancias semejantes, generalmente cuando estaban solos al cuidado del procesado en su vivienda o en el coche y a lo largo del tiempo desde que la menor tenía corta edad 7 años de edad aproximadamente hasta el último episodio acontecido los días 12 y 13 y noviembre de 2021 cuando contaba con 15 años de edad, y que responden a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 CP en relación con el 74 del mismo Texto, es decir, el requisito objetivo, consistente en acciones lubricas proyectadas en el cuerpo de otra persona, con una finalidad claramente lasciva, vulnerando la indemnidad sexual de la víctima, en este caso menor de 13 y 16 años; además constituyen un delito continuado de abuso sexual , porque aquellos hechos fueron realizados todos ellos por el acusado en una pluralidad de ocasiones, durante ocho años aproximadamente, en circunstancias similares todas ellas, con la misma víctima.

TERCERO.- Autoría.-

Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor el procesado, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran, según resulta de la prueba practicada y valorada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

CUARTO.- Individualización de la pena .-

1º Prisión.- El tipo básico, art. 183.1 C.P. tanto en la redacción dada por la L.O. 5/2010 , de 22 de junio como por la LO. 1/2015 de 30 de marzo castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de dos a seis años. Conforme al apartado 3 de los citados preceptos cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 que concurre en el supuesto enjuiciado. Y en el apartado 4 del art. 183 C.P. en ambas redacciones se tipifica el subtipo agravado , que establece que las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias entre ellas aquélla que resulta aplicable en el caso que nos ocupa : d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Se ha de recordar que el art. 74 señala respecto del delito continuado en su apartado 3 que" Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. "

Por ello, dada la naturaleza y gravedad de los hechos que han sido probados por abuso sexual con acceso carnal mediante penetraciones vaginales y anales de la menor , además de tocamientos y masturbaciones que el procesado le obligó a realizar de forma continuada desde los 7 años de edad hasta su adolescencia cuando contaba con 15 años de edad en noviembre de 2021, aprovechando que la menor se hallaba a su cuidado por tener una relación familiar similar a la paternofilial así como las circunstancias personales del procesado, a quien le constan una nutrida trayectoria delictiva por delitos de diversa naturaleza hurto, robo con fuerza contra la seguridad vial como se desprende de la hoja histórico penal unida en las actuaciones ( folios 31 a 50 de las actuaciones), valorando además la falta de empatía y la actitud despreciativa del procesado hacia la víctima y su vulnerabilidad tratándose de una menor de edad hija de su pareja sentimental, estimamos justificada la imposición de la pena en la mitad superior de la prevista legalmente ( 8 a 12 años de prisión) en la extensión de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal del art. 55 del C.P. inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena .

2.- Del mismo modo procede imponer la penas accesorias previstas en el arti?culo 48 del Co?digo Penal en relación con el arti?culo 57, con el fin de garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima menor de edad, en atención al peligro generado con el comportamiento del procesado y al miedo y trauma desplegado en ella, quien aún hoy día presenta un sufrimiento psicológico como consecuencia de los hechos enjuiciados, es por lo que se estima procedente para salvaguardar los bienes jurídicos de la víctima Aurora la imposición al procesado de las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a aquélla en su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, de forma directa o a través de persona interpuesta por el tiempo superior a DIEZ AÑOS al de duración de la pena de prisión , conforme a lo previsto en el art. 57.2 del C.P.

3º El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la imposición de la pena de privación de patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela , curatela, guarda, o acogimiento por tiempo de 6 años . Conforme a lo dispuesto en el art. 190.3 C.P. en su redacción dada por la L.O 1/2015 ( en el mismo sentido art. 192. 3. C.P . tras redacción dada por L.O 5/2010) teniendo en cuenta la gravedad de la conducta delictiva del procesado ejecutada en el desarrollo de las funciones de una figura paterna que desempeñaba respecto a la hija de su pareja sentimental desde que la misma tenía corta edad y su falta de empatía hacia la víctima menor de edad, se estima procedente para salvaguardar los bienes jurídicos de los menores de edad que pudieran hallarse bajo su guarda o custodia ya sea temporal o permanentemente la imposición al procesado de la pena de privación de la patria potestad e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad respecto de sus dos hijos menores edad fruto de la unión con Doña Serafina por tiempo de CUATRO años .

Así mismo por imperativo legal del art. 193 .3 C.P. ( LO. 1/2015 de 30 de marzo ) se ha de imponer al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a CUATRO años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en esta sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito por el que se le condena , a la reiteración delictiva durante un largo periodo de tiempo sobre la víctima menor de edad desde que tenía 7 años hasta su adolescencia cuando contaba 15 años de edad y con la que le unía una relación familiar y convivencia similar a la paterno filial.

4º Libertad Vigilada.- Respecto de la aplicación del artículo 192 C.P vigente en la fecha de los hechos tanto la redacción dada por LO 5/2010 como por LO 1/2015 . El citado precepto prevé la imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por uno o mas delitos de los comprendidos en el Título VIII, "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", estableciendo como duración mínima cinco años y máxima de diez años si alguno de los delitos fuera grave. Se trata de una previsión legal de carácter imperativo e inexcusable en caso de delitos graves (vid STS 14 de octubre de 2015), como aquí ocurre, que no admite discrecionalidad por parte del Tribunal, estimando adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y peligrosidad evidenciada con su reiterado actuar la libertad vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo preciso en el art. 106 del C.P.

QUINTO. - Responsabilidad civil.-

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la condena del procesado a indemnizar a la perjudicada Aurora en la cantidad de 10.000 euros .

De acuerdo al art 116 del CP , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, si bien para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión criminal.

Sobre la indemnización en supuestos de abusos sexuales como los que ahora nos ocupa, la STS 733/2016 de 05/10 señala " Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril )."

Otra cuestión es la cuantificación de la indemnización , la referida STS 733/2016 sigue señalando " Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. (.) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.)."

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 señala que "en las SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero 27 ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)".

En nuestro caso, la indemnización que ha de corresponde a la víctima responde al indudable daño moral causado por la naturaleza de los hechos atendiendo el bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexual, ponderando lo declarado por la víctima que revela el sufrimiento o afectación moral causada por los hechos cometidos por el procesado, y además desajustes psicológicos, determinantes de sintomatología externalizante (comportamientos impulsivos, autodestructivos, imprudente, hostil, agresiva y desafiante) e internalizante (de tipo postraumática y depresiva, con ideas e intentos suicidas, ansiedad social, quejas somáticas y alteraciones del sueño), problemas a nivel social (se siente rechazada, aislada y poco integrada por sus compañeros) y familiar tensión, incomprensión y falta de apoyo percibido).Y en atención a dichas circunstancias y a la gravedad de actos delictivos cometidos se estima adecuada una compensación por el daño moral que deberá abonar el procesado a la perjudicada Aurora y que se fija en 10.000 euros, en concepto de responsabilidad civil .

La cantidad que se fije conllevará la aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LE.C. en todos los casos.

SEXTO.- Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 124 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECrim, deben imponerse al procesado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular al no apreciar temeridad ni mala fe..

SÉPTIMO .- Medidas cautelares.-

En virtud de auto de fecha 4 de agosto de 2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Güímar en esta causa, el procesado se halla en situación de libertad provisional, con retirada de pasaporte, prohibición de salir del territorio nacional, prohibición de aproximarse a Dª Aurora así como la de comunicarse con la misma y con la obligación de comparecer ante el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes, dichas medidas cautelares quedarán vigentes durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran ser interpuestos contra la presente sentencia, a la vista del fallo condenatorio de la misma, la naturaleza y gravedad de los hechos y la necesidad de proteger los bienes jurídicos de la víctima.