Sentencia Penal 396/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 1245/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, excepción hecha de la mención que en el fundamento de derecho segundo y fallo de la sentencia se hace al artículo 147.3 del C.P, como delito leve de lesiones, siendo la correcta la mención al artículo 147.2 del C.P.

SEGUNDO.El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como primer motivo de impugnación infracción de ley y error en la valoración de la prueba, así como vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En el desarrollo argumental del primero de los motivos, viene a discutir el hecho declarado probado en la sentencia de que su representado para apoderarse del teléfono movil hubiera agredido a Hugo y Carlos Alberto, a cuyo efecto afirma que el Sr. Hugo no sufrió lesión alguna y que el Sr. Carlos Alberto sufrió leves abrasiones, lesiones éstas que achaca a la maniobra defensiva de su representado que sostiene fue el agredido por estas personas.

Sigue aduciendo la parte que además de no probarse el uso de arma, tampoco existió violencia por parte de su representado al obtener el móvil del vehículo, sino todo lo contrario, fueron los denunciantes los que ejercieron la violencia contra su asistido, para concluir lo acertado de la calificación de los hechos como tentativa, si bien teniendo en cuenta las circunstancias de los mismos tendría que aplicarse el artículo 242.4 del C.P, ya que la violencia que ejerció su asistido fue escasa o nula, por lo que postula la aplicación del citado precepto legal, lo que conllevaría una reducción de la condena en la inferior en grado. Es por ello que entiende que existe infracción de ley por aplicación indebida del citado precepto legal.

En el segundo de los motivos denuncia la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Anuda a tal motivo la falta absoluta de pruebas, por lo que postula el dictado de una sentencia absolutoria.

No consta en la causa escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y acusación particular.

TERCERO.-A efectos sistemáticos de la correcta resolución del recurso, decir que en cuanto al alegado error en la valoración probatoria, conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) . Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2)."

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: "En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

CUARTO.Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio en la declaración de los perjudicados que relataron la forma en la que sucedieron los hechos, en concreto la agresión mediante golpes que padecieron por parte del acusado para lograr apoderarse del teléfono móvil que se encontraba en el salpicadero, el cuál logró arrebaterles pese a que ellos forcejearon e intentaron evitarlo, saliendo acto seguido el acusado corriendo llevando consigo citado terminal. A dichos testimonios de los dos perjudicados más directos, se une la testifical del también testigo directo y conductor del vehículo. Automóvil al que se abalanzó el acusado y se introdujo ( parte de su cuerpo) por la ventana para llevar a cabo la acción descrita. Vehículo éste en el que regresaban los tres testigos tras el fin de su jornada laboral.

Además la sentencia tiene en cuenta la declaración testifical del agente de policía nacional que corroboró la llegada a la comisaría del acusado siendo perseguido por los denunciantes, los cuáles le manifestaron que les había sustraído el terminal móvil. Terminal móvil que el citado agente encontró en el bolsillo del a la postre detenido, el cuál fue reconocido por su propietario, que en presenciado del citado agente, procedió a desbloquearlo, por lo que se lo entregaron.

Asimismo la sentencia tiene en cuenta las lesiones sufridas por el perjudicado Carlos Alberto, sin que el hecho de que el acusado sufriera lesiones consecuencia del forcejeo que mantuvo con los denunciantes que intentaban defenderse del acto depredatorio del acusado, sea óbice como pretende el recurso para considerar que la sentencia yerra en la valoración de la prueba. Es más la sentencia reconoce la existencia de dichas lesiones causadas en el forcejeo, que son fruto de la conducta agresiva previa al apoderamiento del teléfono por el acusado. Víctimas que intentaban evitar el descrito acto depredatorio.

De este modo, ningún error de valoración se aprecia en la fundamentación realizada por el magistrado de la instancia, sin que las manifestaciones vertidas en el recurso permitan desvirtuar el valor probatorio del que gozan tanto la declaración de los perjudicados, como la testifical del agente que confirma la lógica del hecho acontecido, ante la evidencia del hallazgo del móvil en poder del acusado.

Por lo que el motivo de errónea valoración de la prueba debe ser desestimado.

QUINTO.En dicho primer motivo la parte recurrente también alega infracción de ley, apuntando a que si bien es totalmente acertada la calificación de los hechos como tentativa, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos debería aplicarse igualmente el artículo 242.4 del C.P, ya que la violencia ejercida por su representado fue escasa o nula por lo que debería aplicarse por parte del tribunal, una reducción de la condena en la inferior en grado. Postula en consecuencia la apreciación de dicho precepto.

En este sentido el artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la señalada para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia del TS ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, considera el TS que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a la Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un "novum iudicium" pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

"Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación ", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

En el supuesto enjuiciado, la actuación llevada a cabo por el acusado no puede integrarse en el subtipo atenuado, a la vista de la conducta de gran agresividad desplegada por él mismo, atendidas las declaraciones de los testigos directos.

No estamos ante un supuesto de menor entidad de la violencia, por más que los destinatarios de la misma fuesen tres personas en el interior de un vehículo. Personas que se vieron sosprendidas por la conducta del acusado tras la finalización de su jornada laboral, sin que el hecho de que el robo sea calificado como intentado determine la apreciación del tipo de la menor entidad y, sin que comparta la Sala el argumento dado por la defens para postular su aplicación, cual es que su asistido acudio primero a denunciar los hechos, dado que la persecución de los testigos al acusado lo era como consecuencia de haber robado el móvil a uno de ellos.

Por todo ello no puede ser de aplicación el subtipo atenuado pretendido por el recurrente, debiendo quedar desestimado dicho motivo.

SEXTO.Y en lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que ha sido vulnerada la misma sobre la base de que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada, debe afirmarse que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Criterios que en el caso de autos se cumplen sobradamente, como ya ha sido expuesto, al fundarse la prueba de cargo en las declaraciones testificales antedichas, más la prueba documental obrante en autos, por lo que procede ratificar el criterio sostenido por el juzgador de la instancia, y confirmando con ello íntegramente la resolución recurrida.

Y en cuanto a la vulneración del principio "in dubio pro reo", tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1998, "el principio in dubio pro reo, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...".

En el presente caso, los hechos declarados probados se desprende de forma natural y lógica de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no albergando duda alguna el Magistrado de instancia sobre ninguno de los hechos declarados probados, dudas que tampoco tiene este tribunal en cuanto a los hechos probados de la sentencia, a la vista del examen ya efectuado sobre la prueba practicada y valorada en la sentencia, motivo por el cual debe también ser desestimado el recurso de apelación en cuanto a esta alegación.

SEPTIMO.Aún cuando no es objeto expreso del recurso de apelación, ello no es óbice para que la Sala, una vez visionada la grabación, y comprobado que el Ministerio Fiscal modificó dicha pretensión de sustitución por expulsión a la que se adhirió la acusación, en el sentido de que la postulaba salvo que en ejecución de sentencia se acredite su arraigo. Pretensión ésta que claramente hace diferir tal pronunciamiento a un momento posterior al dictado de la sentencia, a lo que se úne que sobre tal extremo no fue oído el acusado en el plenario, nos llevan inexcusablemente a considerar la necesidad de posponer la decisión del Juez de lo Penal sobre la sustitución de la expulsión a dicho momento procesal posterior y previsto expresamente para ello en la norma, con la finalidad de asegurar la audiencia personal del acusado extranjero máxime atendidos los términos de las acusaciones ( principio acusatorio) sobre dicho extremo, por cuanto puede resultar no solo razonable sino también necesario si se quieren asegurar adecuadamente los derechos fundamentales en juego.

Y así haciéndonos eco de la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de los Penal, Sección Pleno, Sentencia 617/2022 de 22 de Jun. 2022, Rec. 3647/2021 que establece " Por descontado, la adopción de la medida de expulsión sujeta a las exigencias del principio acusatorio, deberá venir precedida de la correspondiente audiencia, "en condiciones efectivas de defensa". Y no deberá ser adoptada cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" (artículo 89.4)".

"(...) La decisión relativa a la procedencia de la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, tal y como lo expresa el artículo 89.3 del Código Penal , " siempre que ello resulte posible".

"(...) Cuando no lo fuera, declarada firme la sentencia, deberá procederse a resolver la cuestión, "previa audiencia del Fiscal y de las demás partes". Con ser evidente esto último, --es claro que la decisión relativa a adoptar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión habrá de adoptarse, en todo caso, con audiencia del acusado--, lo cierto es que el legislador no encomienda a la prudente consideración del juzgador el momento en el cual deberá adoptar su decisión al respecto. Deberá hacerlo en sentencia, siempre que así resultara posible, tal y como se expresa con claridad en el artículo 89.3.

Resulta factible, y aun frecuente, sin embargo, que el acusado, con el designio de evidenciar su arraigo en nuestro país, aduzca en el juicio la existencia de determinadas actividades profesionales, de vínculos familiares o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, no obstante, por diferentes razones, no pudieran ser acreditadas en ese momento. En tales casos, careciéndose de elementos bastantes para adoptar la decisión en sentencia, aquélla deberá ser pospuesta al período de ejecución en el que, siempre con intervención de las partes, y a partir de los elementos probatorios que pudieran ser aportados, deberá ser adoptada.

Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional no dudó, incluso antes de la reforma de 2010, en exigir " que para efectuar una correcta ponderación de los intereses y derechos en juego siempre se debe dar audiencia al penado para valorar de manera correcta las concretas circunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar" -vid. ATC 180/2015 y STC 113/2018 -.

En lógica correspondencia a la doctrina constitucional, el legislador, en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánicda 5/2010, introdujo la necesidad, antes de decidir sobre la expulsión tanto en la fase declarativa como en ejecución, de celebrar " previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas".

En nuestra opinión, la apuesta del legislador por garantizar mejor, mediante una audiencia personal y efectiva, el derecho de defensa de quien podía ser expulsado del territorio nacional, por un lado, y, por otro, el acceso del tribunal a informaciones indispensables para que la medida, de acordarse, no resultara contraria a los derechos fundamentales en juego, fue muy clara.

La sentencia debe ser confirmada, si bien con la puntualización ya expuesta sobre dicho particular de diferir tal pronunciamiento de sustitución por expulsión al momento posterior mentado, en cumplimiento del principio acusatorio y con la efectiva audiencia.

OCTAVO.Se declaran de oficio las costas del recurso, arts. 123 del Código penal y 240 de la LECRIM.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.