Sentencia Penal 235/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 820/2025 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Interpone la Fiscalía recurso contra la sentencia, al que se adhiere la acusación particular que en esencia plasman los siguientes argumentos que se exponen a continuación. En primer lugar, se habla de error en la valoración de la prueba por cuanto se alega que existe una circunstancia agravante omitida que es el abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP) en cada uno de los acusados ( Marco Antonio, Carlos Alberto y Patricio), a pesar de que fue debatida en el juicio oral y que no fue apreciada en la sentencia sino en el caso del condenado Cipriano.

Se argumenta que los acusados actuaron en grupo, aprovechándose de una situación de superioridad frente a la víctima, quien además estaba bajo los efectos de sustancias tóxicas, lo que debilitó su capacidad de defensa.

Como segundo argumento del recurso se alega la infracción de normas jurídicas sobre la participación criminal por cuanto la labor de vigilancia los hace partícipes en condición de cooperadores necesarios lo que conlleva una mayor responsabilidad penal.

El Fiscal interesa que si se estiman ambos motivos se anule la sentencia condenatoria y se celebre un nuevo juicio, especialmente si se considera comprometida la imparcialidad del juez. Para el caso de que solo se estime el segundo motivo, que se revoque la sentencia y se dicte una nueva que condene a los tres acusados como cooperadores necesarios.

Además, dado que Cipriano está en prisión preventiva desde el día 16/1/2024 solicita que, mientras se resuelve la apelación, se limite la prisión provisional de Cipriano a la mitad de la condena impuesta, conforme al art. 504.2 LECrim.

A este respecto, la Sala no puede estimar ninguno de los argumentos que están entrelazados.

Después de analizar el video que obra como prueba estrella en la presente causa no se puede llegar a afirmar con absoluta certeza que el resto de los presentes en el momento del robo estuvieran en connivencia con don Cipriano. Se observa claramente que están presentes los jóvenes acusados cuestión que ha sido además admitida por cada uno de ellos en el juicio oral y que además resulta de la identificación de los agentes. Se observa que al advertir la agresión que sufre don Diego ninguno de los demás acusados presta colaboración, lo cual sería constitutivo de un posible delito de omisión del deber de socorro pero en modo alguno podemos entender probado que hubo concierto entre ellos con don Cipriano para para asaltar a don Diego cuando estaba sacando el dinero en el cajero. Esta afirmación es una especulación que siendo posible y probable no se constata más que por el hecho de que los agentes que deponen en el juicio como testigos en concreto los agentes PN NUM008 y NUM009 han manifestado que según su experiencia todos los jóvenes acusados puede ser que actuaran de forma consensuada pero igualmente el primero de ellos tiene dudas por cuanto afirma que puede ser que tuvieran miedo de la reacción de Cipriano y por eso se marcharon y el segundo afirmó no creía que todos tuvieran la intención de robar sin aclarar cuales sí y cuales no. Tales argumentos no son suficientes para sostener esa colaboración. La función de colaboración según reiterada jurisprudencia del TS requiere que se posicionen estratégicamente para evitar que la víctima escape o que terceros intervengan. La STS 155/2019, de 26 de marzo recuerda con ocasión de que un acusado no ejecutó directamente el robo, pero estuvo presente en actitud vigilante mientras otro cometía el delito, que es necesario que se trate de vigilancia activa, es decir, que forme parte de un plan conjunto y no se trate de una conducta neutral. Si hay coordinación previa y reparto de funciones, se considera coautoría, no mera complicidad. Ahora bien, reiteramos que es necesario el dominio funcional del hecho, es decir, tener control sobre el desarrollo del delito aunque no se ejecute materialmente lo cual es clave para determinar la autoría. La referida sentencia también subraya que la pasividad ante el delito, cuando se está en posición de impedirlo o auxiliar a la víctima, puede reforzar la idea de participación dolosa unido a otros elementos, ahora bien, teniendo en cuenta este argumento la vigilancia debe ser activa y estratégica durante la comisión de un robo y esto si puede constituir una forma de cooperación necesaria si se demuestra que hubo concierto previo entre los implicados pero no basta con estar presente, se exige que la actitud de vigilancia sea intencionada y funcional, es decir, que tenga como objetivo facilitar el robo o impedir la intervención de terceros. Por tanto, la colocación en puntos clave, la pasividad ante la agresión y la huida conjunta son indicios que refuerzan la idea de participación dolosa pero con todo y con eso lo cierto es que el TS también recuerda que la mera presencia física no implica automáticamente responsabilidad penal, pero si se acredita una disposición táctica o una actitud de cobertura, puede considerarse participación activa.

En el presente caso, reiteramos que la Sala no observa la participación que el tipo requiere para admitir una colaboración en el delito y desde luego no se constata para nada la necesidad de colaborar con Cipriano que según refieren todos los acusados y el testigo Fernando no era amigo, no era del grupo y solo conocido para alguno de ellos. En definitiva, la Sala alberga serias dudas de que Cipriano haya actuado con la colaboración del resto de los acusados y a pesar del esfuerzo ímprobo e impecable de la acusación en el juicio por probar esta colaboración no queda claro para el Tribunal.

El principio in dubio pro reo, tal y como se recoge en las sentencias STS 577/2023 y STS 1017/2024 requiere que el Tribunal exprese dudas, si el tribunal no expresa duda, no se puede invocar el principio. Si hay duda racional sobre hechos esenciales, debe absolverse pero este principio no sustituye la presunción de inocencia, pero la refuerza cuando hay incertidumbre. El TC ha reiterado que el principio in dubio pro reo no es autónomo, sino una manifestación del derecho a la presunción de inocencia y solo se aplica cuando el órgano judicial reconoce expresamente una duda racional sobre los hechos o la autoría. La STC 189/2020 rechazó aplicar el principio porque el tribunal sentenciador había valorado la prueba con certeza, sin expresar duda alguna. No es este el caso.

Por último, respecto a la petición de que se aclare el plazo máximo de prisión de don Cipriano a tenor del art 504,2 LECRIM, recordar que la situación personal corresponde al Tribunal de Instancia debiendo ser allí y no en vía de recurso cuando se haga dicha reclamación.

Por tanto, se desestima el recurso interpuesto por la Fiscalía y por la acusación particular.

SEGUNDO.-Por parte de la representación procesal de don Cipriano se interpone recurso de apelación cuyos argumentos en esencia son error en la valoración de la prueba, pues la violencia ejercida fue mínima dado que se trató solo de empujones y las pruebas (vídeos e imágenes) muestran escasa agresividad y solicita que se considere el delito como robo con violencia atenuado ( art. 242.4 CP) .

Como segundo argumento se cuestiona la aplicación del concurso medial/ideal entre los delitos. Se defiende que las lesiones fueron imprudentes, no dolosas y que además las lesiones podrían haber sido causadas por otro implicado (un menor).

Como tercer argumento se interesa la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad y que la víctima mostró resistencia activa.

En resúmen, el recurrente interesa finalmente que la condena sea por robo con violencia atenuado, con pena máxima de 2 años menos un día y de forma subsidiaria que se condene por robo con violencia con pena máxima de 3 años y 6 meses, considerando correctamente las agravantes y atenuantes.

Este recurso fue impugnado por el Fiscal. También fue impugnado por don Diego argumentando que no hay error en la valoración de la prueba, que en el vídeo presentado en el juicio se muestra claramente que Cipriano se acercó al denunciante de forma amistosa, que lo tiró al suelo tras la operación en el cajero para sustraerle el dinero y que hubo un forcejeo violento, lo que justifica las lesiones sufridas. Se destaca la diferencia física entre agresor y víctima como factor agravante. Además, que Cipriano debía prever que sus actos podían causar lesiones graves.

Sobre la agravante de abuso de superioridad se argumenta que se justifica la aplicación por cuanto la víctima estaba en estado de embriaguez, había varios agresores contra una sola persona y por tanto había un desequilibrio claro de fuerzas. Finalmente, en base a dichos argumentos se interesa que se desestime el recurso de apelación de Cipriano, se pide que se confirme la sentencia condenatoria y además que se acuerde la imposición de costas al apelante.

Al respecto de estos argumentos que expresa Cipriano en su recurso, ninguno puede prosperar. En primer lugar no es posible la aplicación del tipo atenuado cuando la violencia o intimidación empleadas para cometer el robo son graves. Además se debe valorar también el contexto del hecho, si la víctima no sufrió un daño físico o psicológico significativo, si el autor no utilizó armas ni medios especialmente peligrosos, si el robo fue rápido, sin resistencia ni agresión intensa. La sentencia 994/2024, de 11 de noviembre de 2024 es ilustrativa a este respecto. ".También hemos dicho que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de este. Esa constatación, para salvar la coherencia del código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal ( SSTS 1157/2002, de 20 de junio; 1352/2009, de 22 de diciembre). En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el citado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."

En el presente caso huelga hablar del tipo atenuado teniendo en cuenta que la víctima sufrió, según informe médico forense, una fractura distal de peroné con desplazamiento de fragmentos, habiendo requerido para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta de la fractura con fijación interna (RAFI), concretamente con la colocación de una placa anatómica Aptus y fijación tibio-peronea con tornillo de 3,5 mm.; restándole de la intervención, además, del material osteosíntesis, un perjuicio estético por la cicatriz postquirúrgica. Estas lesiones no fueron imprudentes, fueron intencionadas, para conseguir su objetivo que no era otro que robarle el dinero manipulando el cajero mediante un acción voluntaria lo que produjo un resultado lesivo (requiere tratamiento médico o quirúrgico), y además existió una clara relación de causalidad entre la acción y el daño producido.

Por último, se invoca revocar la agravantes del abuso de superioridad lo cual es notorio teniendo en cuenta el estado de embriaguez y drogadicción de la victima y la intimidación que psicológicamente pudo suponer el acudir el acusado con varias personas de las que desconocía las intenciones.

El Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina bastante clara sobre la agravante de abuso de superioridad, recogida en el artículo 22.2ª del Código Penal. Esta agravante se aplica cuando el autor del delito se aprovecha de una situación de ventaja evidente frente a la víctima, lo que facilita la comisión del delito y reduce las posibilidades de defensa del perjudicado. Esto significa que existe desequilibrio de fuerzas, se requiere una desproporción objetiva entre el agresor y la víctima, ya sea por número, fuerza física, uso de armas, o por la situación de vulnerabilidad de la víctima (como estar sola, dormida, intoxicada, etc.). Además aprovechamiento consciente, el autor debe conocer y aprovechar esa superioridad. No basta con que exista, debe haber voluntad de actuar bajo esa ventaja. No es puramente objetiva, aunque se basa en hechos externos, el TS aclara que es una agravante mixta, porque exige también un elemento subjetivo, el conocimiento y aprovechamiento del desequilibrio.

En el presente caso se aprecia una clara situación de la víctima de desprotección no solo por el estado físico de la misma la cual admitió en el juicio oral estar bajo la influencia de bebidas y sustancias y no recordar los hechos con claridad sino por el claro acompañamiento de varias personas que a priori estaban con el autor del delito. Por tanto, además la situación de vulnerabilidad de la víctima cuando se hace constar que estaba bajo efectos de sustancias lo cual potencia la aplicación clara de la agravante al agresor, se añade la confianza que don Diego en su buena fe, tenía hacia su agresor que aprovecha la coyuntura para atacarle en compañía del resto y además por la espalda. La confianza traicionada era tal que don Diego le da hasta la copa que llevaba encima para poder sacar el dinero, momento que de forma inopinada aprovecha Cipriano que estaba de espaldas para empujarlo de forma sorpresiva.

Las penas parecen adecuadas a tenor de lo que establece el tipo penal del art 242 del CP al existir la agravante de reincidencia y abuso de superioridad que se ha compensado con la atenuante de drogadicción, imponiendo conforme art 66 CP la pena de cuatro años de prisión dado que iba desde 3,5 años a 5 años. En el caso de las lesiones conforme art 147,1 CP , también en tramo superior que llega hasta 3 años, parece adecuada la pena de 2 años de prisión.

Por tanto, se desestima el recurso en todos sus extremos.

TERCERO.- Se interpone recurso por don Patricio argumentando que existe error en la apreciación de las pruebas por cuanto no hay pruebas directas ni indirectas que lo vinculen con el robo ni con las lesiones. El denunciante estaba bajo efectos de alcohol y drogas y no recuerda con claridad lo sucedido y las cámaras de seguridad no identifican claramente a Patricio por lo que concurre el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Se alega además que existe falta de claridad y contradicción en los hechos probados y que se señala que el relato de hechos en la sentencia es confuso e incongruente con lo vivido en el juicio. Que un individuo con camisa roja sustrajo una cartera, sin poder identificarlo como Patricio.

Que en caso de no ser absuelto, se solicita que se considere falta de hurto en lugar de robo con violencia pues no hubo violencia ni fuerza en las personas, el valor sustraído no excede los 400 euros, y el forcejeo fue iniciado por la víctima, según testigos. En resúmen, se interesa la revocación de la sentencia condenatoria, la absolución de Patricio por falta de pruebas, y subsidiariamente, que se le condene por hurto leve en lugar de robo con violencia.

Por parte de don Diego por contra, se alega que el vídeo del juicio muestra claramente la participación de Patricio y otros implicados los cuales se colocaron en posición de medialuna para rodear a la víctima, nadie intentó detener la agresión ni auxiliar al denunciante, un menor golpeó a la víctima mientras los demás mantenían su posición y además varios testigos identificaron a los acusados en el vídeo y los agentes de policía confirmaron que la disposición del grupo era estratégica para facilitar el robo.

Sobre la presunción de inocencia se argumenta que sí existen pruebas suficientes para condenar a Patricio por el reconocimiento en vídeo, declaraciones de testigos y agentes y además por la conducta del grupo antes, durante y después del robo.

Respecto a la contradicción en los hechos probados se aclara que el relato de la sentencia es claro y coherente. Por último sobre la petición de recalificación del delito se rechaza la solicitud de aplicar el tipo penal de hurto pues sostiene que hubo violencia evidente, por lo que corresponde mantener la condena por robo con violencia.

Por tanto, se interesa que se desestime el recurso de apelación de Patricio, se pide que se confirme la sentencia condenatoria y que se impongan costas al apelante.

Pues bien, la Sala en aras de dar respuesta a los argumentos y a tenor de lo que se ha explicado en fundamentos precedentes no tiene clara la participación de Patricio en los hechos y nos remitimos a la explicación anterior. Se estima el recurso y se debe absolver al recurrente.

CUARTO.-. Se recurre por el condenado don Carlos Alberto la sentencia argumentando que hay motivos para acordar la nulidad de la sentencia, pues la resolución está incompleta y carece de motivación además de que no se mencionan ni valoran las declaraciones de testigos, agentes ni del propio acusado.

Se denuncia que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y se solicita que se declare la nulidad y se dicte una nueva sentencia.

Además se argumenta que hubo error en la valoración de la prueba pues el vídeo aportado no muestra participación activa de Carlos Alberto. Se argumenta que no hay pruebas directas ni indirectas que lo vinculen con los hechos y se invoca el principio de presunción de inocencia.

Se añade que no hay mención específica a Carlos Alberto en la sentencia, el nombre de Carlos Alberto solo aparece en el fallo, pero no en el relato de hechos probados y se denuncia que no se justifica su participación ni como autor, cómplice o cooperador necesario. Además, los testigos no lo mencionan como implicado. Se añade que existen contradicciones y omisiones pues se señala que no se valoraron adecuadamente las declaraciones de testigos imparciales, se cuestiona la interpretación del posicionamiento de los acusados como prueba de participación y se critica la falta de análisis individualizado de cada acusado.

En resúmen, se interesa la nulidad de la sentencia por vulneración de derechos fundamentales, la absolución de Carlos Alberto por falta de pruebas , subsidiariamente, que se dicte una nueva sentencia ajustada a Derecho y en caso de absolución, se pide indemnización por los perjuicios sufridos.

Se opone el Fiscal.

Se argumenta por don Diego en su impugnación que sobre la nulidad de la sentencia, se rechaza la alegación de que la sentencia no está motivada, que la resolución sí incluye pruebas de cargo suficientes pues consta la grabación de las cámaras de seguridad, testimonios de agentes de policía, declaraciones de testigos, incluyendo el denunciante. Sobre la valoración de la prueba se defiende que el vídeo muestra claramente la participación de Carlos Alberto y otros acusados ya que se colocaron en "posición de media luna" alrededor del cajero, actuaron como cobertura para facilitar el robo, no intervinieron para evitar la agresión ni socorrieron a la víctima.

Sobre la presunción de inocencia se argumenta que el principio de presunción de inocencia fue correctamente desvirtuado. Se destaca que los acusados fueron identificados en las imágenes y por testigos.

Sobre la falta de mención específica a Carlos Alberto, se aclara que la sentencia se refiere a los acusados como grupo y no es necesario mencionar a cada uno individualmente en cada párrafo, pues la participación conjunta está suficientemente acreditada.

En definitiva, interesa que se desestime el recurso de apelación de Carlos Alberto, se pide que se confirme la sentencia condenatoria, y se solicita la imposición de costas al apelante.

Al respecto, la Sala entiende que la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación no es correcta por cuanto si bien la sentencia en su valoración no es exhaustiva lo cierto es que sí da una idea clara de por qué entiende la actitud de colaboración de los demás acusados y entendemos que es suficiente no viendo motivos para acordar la nulidad.

Ahora bien, respecto a la participación de don Carlos Alberto, la Sala comparte los argumentos en los que se basa el recurrente por los motivos expresados en los fundamentos jurídicos anteriores no teniendo clara la participación de don Carlos Alberto y se estima el recurso y se debe absolver al recurrente.

No procede la indemnización que se reclama pues se trata de una absolución que se argumenta en base a principio de in dubio pro reo.

QUINTO.- Se recurre la sentencia por don Marco Antonio pues la defensa considera que la sentencia vulnera derechos fundamentales y presenta recurso de apelación. Se invocan como motivos del recurso que se ha vulnerado la presunción de inocencia y se argumenta que no hay pruebas directas ni suficientes que vinculen a Marco Antonio con el delito. La condena se basa en presencia física y posición corporal en el lugar de los hechos, sin acreditar pacto previo ni colaboración dolosa. Se critica que se criminaliza el contexto y la mera presencia, sin pruebas de participación activa.

Existe además error en la valoración de la prueba pues la única prueba de cargo es el vídeo de vigilancia, que según la defensa no muestra coordinación ni tareas de vigilancia, no refleja despliegue concertado ni comunicación entre los acusados, muestra que muchos estaban fuera del plano durante momentos clave, la agresión fue ejecutada por un único acusado ( Cipriano), mientras los demás observan o huyen.

Concluye que ha existido vulneración del derecho a utilizar medios de prueba y se denuncia la no admisión del testimonio de " Abel", testigo presencial que podría haber acreditado la no participación de Marco Antonio. Se considera que esta omisión afecta el derecho de defensa.

En resumen, se solicita que se proceda a revocar la sentencia y dictar una nueva ajustada a Derecho y que absuelva a Marco Antonio de los delitos por los que fue condenado y declarar las costas del recurso de oficio.

Fue impugnado por el Fiscal que dijo es evidente la actitud de colaboración y además el abuso de superioridad de éste condenado y por parte de don Diego se alude en la impugnación del recurso a que sí existen pruebas de cargo válidas pues se cuenta con la grabación de videovigilancia, declaraciones de agentes de policía que identificaron a los acusados y testimonios que confirman la agresión y el robo. Sobre la valoración de la prueba se argumenta que el vídeo muestra claramente la actitud pasiva de los acusados durante la agresión, la colocación estratégica en "posición de cobertura", la agresión adicional de uno de los menores (no juzgado por edad). Se sostiene que la condena no se basa solo en la pasividad, sino en un conjunto de pruebas que demuestran participación indirecta. Respecto al testigo " Abel", se rechaza la alegación de indefensión por no admitir su testimonio y se añade que no fue mencionada en fase de instrucción, no se justificó su relevancia ni se formularon preguntas concretas, no se acreditó que su testimonio fuera necesario ni decisivo para la defensa. En resumen se interesa que se desestime el recurso de apelación de Marco Antonio, se pide que se confirme la sentencia condenatoria y que se condene en costas.

Al respecto a este argumento en el que se basa el recurrente, por los motivos expresados en los fundamentos jurídicos anteriores que son compartidos también con este recurrente no procede más que la reiteración de los mismos, no teniendo claro el nivel de participación de de don Marco Antonio, lo que implica igualmente que se estime el recurso y se deba absolver al recurrente.

Respecto a la no admisión de la testigo, entendemos que sí podía haber esclarecido los hechos no obstante, este Tribunal con las pruebas desplegadas en el juicio oral entendemos que fue suficiente para entender que no constaba probada la participación del recurrente.

SEXTO.- Costas de oficio conforme art 239 y ss de la LECRIM.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey