Sentencia Penal 7/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 1002/2024 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.-1.- Alega el apelante, como motivo principal de impugnación, error en la valoración de la prueba, por entender que, pese a lo declarado por el único testigo, no puede darse por debidamente acreditado sin ninguna duda que Jesús Carlos lo amenazara con un cuchillo. Reprocha que no se haya tenido en cuenta el resultado de toda la prueba practicada, resaltando los testimonios de Hortensia, Enriqueta, que niegan que sucediera nada en la vivienda, y de Francisco, que afirmó haber recibido la llamada de Argimiro, alias " Limpiabotas", quien pese a estar citado en legal forma no compareció al acto del juicio.

Cuestiona la declaración de Luis, al incurrir en numerosas contradicciones tanto al relatar los hechos en instrucción como en el acto del juicio, generando dudas acerca de lo que motivó su entrada en casa de Jesús Carlos. Se contradice al relatar el dinero que llevaba y el que entregó a Jesús Carlos. En cuanto al tema del cuchillo, es en instrucción y en el acto del juicio cuando lo refirió, manifestando en distintos momentos de la declaración que no tuvo miedo.

Jesús Carlos se alteró en el momento de la detención porque no quería ir con los agentes ya que decía que no había hecho nada, de ahí que cuando pasó a disposición judicial y declaró en instrucción dijera que no conocía a Luis.

2.- Tras estudiar la causa, incluida la grabación del acto del juicio, no se advierte el error en la valoración de la prueba practicada, cuyo análisis, compartido por la Sala, resulta acorde a criterios de lógica, coherencia y sentido común, siendo razonables las conclusiones alcanzadas.

La principal prueba de cargo que baraja la sentencia es la testifical Luis, al que otorga credibilidad por considerar su relato coherente y sin contradicciones, verosímil, corroborado por otras pruebas y ajeno a móviles espurios.

Las contradicciones apuntadas por el apelante carecen de relevancia ya que se refieren a aspectos secundarios de la narración del suceso, habiendo mantenido la víctima en todas sus declaraciones la misma versión sobre los hechos que vertebran lo ocurrido. Así, cuenta que no iba a casa de Jesús Carlos, sino que el encuentro fue casual, siendo Jesús Carlos quien tuvo la iniciativa y le propuso que entrara en su casa. Cargar el móvil fue la excusa que le puso Jesús Carlos para que accediera a entrar, cosa que Luis hizo sin reticencia dado que lo conocía y, aunque no tenían amistad, no desconfió de él teniendo en cuenta la discapacidad psíquica que presenta. Si Luis salió o no de su casa con el móvil sin cargar, o si realmente necesitaba cargarlo resulta irrelevante.

En cuanto al dinero que llevaba y que entregó, Luis se expresó con dificultad sobre dicho particular debido a su discapacidad, pero aun así manifestó que le dio unos cuarenta euros.

El "tema del cuchillo" apuntado por el apelante como algo novedoso en la declaración prestada en instrucción por Luis a preguntas de las partes, no lo es tal, sino que ya en su denuncia manifestó que le puso el cuchillo de cocina en el cuello amenazándole que le diera todos los billetes de diez que llevase.

Destaca el apelante como dato importante la respuesta de Luis de que no tuvo miedo cuando le puso Jesús Carlos el cuchillo en el cuello. Si bien, dicha respuesta no fue la única ocasión en que la víctima se expresó a lo largo de su declaración sobre el efecto que le produjo el uso del cuchillo por parte de Jesús Carlos. Así, se comprueba que a preguntas de la juez afirmó Luis que si no se lo hubiera puesto no le hubiera dado el dinero. A la pregunta concreta de si se lo dio porque se sintió amenazado con el cuchillo, manifestó que así era. Luego no hay duda de que la exhibición del cuchillo y colocárselo en el cuello determinó la voluntad de Luis de acceder a la petición de entregar a Jesús Carlos el dinero que le pedía por miedo a que le agrediera con dicha arma blanca. De hecho, la víctima en otro momento de su declaración se expresó en este sentido manifestando que Jesús Carlos lo llevó a la cocina, le amenazó con el cuchillo en el cuello y le dijo que le tenía que dar el dinero, el cuchillo era de acero, de sierra, Arcos ..., añadiendo "le di el dinero porque, si no, no salgo vivo de ahí".

La declaración del acusado y de los testigos de la defensa también es tratada en la sentencia, en la que se exponen de forma razonable los motivos por los que no resultan creíbles sus testimonios. Todos ellos niegan que Luis hubiera estado en la casa. Declaran que ese día Francisco y Enriqueta vivían y estaban en la casa, aunque refieren que salieron al parque en un horario que Luis no supo concretar diciendo finalmente que fue por la tarde, después de comer, aunque Enriqueta afirmó que fue desde las doce o doce y media hasta las tres de la tarde. También manifestaron que Hortensia, pareja de Jesús Carlos, estaba en la casa. En este sentido, resulta muy revelador que Luis mencione la presencia en la casa de las dos mujeres y del hermano de Jesús Carlos cuando sucedieron los hechos coincidiendo precisamente con lo manifestado por éstos en cuanto a su estancia en la vivienda. Y, teniendo en cuenta que Enriqueta y Hortensia no conocían de nada a Luis, la referencia que hace la víctima a estas personas es porque realmente las vio en el interior del inmueble.

Por todo lo expuesto, no existiendo el error invocado y, habiendo sido practicada prueba suficiente con contenido incriminatorio para sustentar el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia, procede desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-1.- Subsidiariamente, solicita el apelante la aplicación de la atenuante del art. 21.1º y 2º en relación con el art. 20 del C.P., al padecer el acusado un probable trastorno de personalidad y trastorno bipolar, además de padecer una fuerte adicción al alcohol. También solicita la aplicación del apartado 4 del art. 242 del CP, a fin de imponer la pena inferior en grado.

2.- La atenuante y el subtipo atenuados no fueron solicitados por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en las conclusiones definitivas. En su informe, se limitó a solicitar que se le impusiera la pena un su grado mínimo en base a los padecimientos que tiene el acusado, referidos en los informes médicos que aportó al inicio del juicio. Por tanto, se trata de cuestiones nuevas que no fueron planteadas en la instancia, no fueron objeto del pertinente debate ni fueron tratadas en la sentencia recibiendo el correspondiente pronunciamiento.

No obstante, aun entendiendo que la defensa en su informe final, al solicitar la pena en su grado mínimo, indirectamente solicitaba la aplicación de las atenuantes del 21.1º y 2º en relación con el art. 20 del C.P., no procede acceder a su petición.

En los informes médicos aportados al inicio del juicio, procedentes del servicio de aparato digestivo, de 13/01/23 y 1/03/23, se indica entre los diagnósticos que presenta Jesús Carlos: "probable trastorno de personalidad y trastorno bipolar". Si bien, no se ha aportado ningún informe específico del servicio de psiquiatría en el que conste un diagnóstico firme sobre dichos probables trastornos, su evolución y estado del acusado, ni consta informe médico forense donde se valorase, en su caso, la incidencia que dichos trastornos hubieran podido tener en sus capacidades intelectivas y volitivas al cometer el delito. Así mismo, no se ha acreditado que Jesús Carlos hubiera bebido ese día; es más, ni siquiera se le preguntó sobre ello, ni ningún testigo hizo mención alguna al respecto. En definitiva, la inexistencia de prueba sobre los presupuestos que requiere la aplicación de las atenuantes solicitadas lleva a su denegación.

En cuanto al subtipo atenuado, la defensa se limita a solicitar su aplicación sin justificar mínimamente su procedencia. Como se ha dicho, no lo solicitó en la primera instancia, y del contenido fáctico de la sentencia tampoco puede derivarse su apreciación. Se declara probado que "...Una vez dentro de la vivienda el acusado se llevó el teléfono de D. Luis a la cocina con el pretexto de cargárselo y, al pedirle D. Luis que le devolviera su teléfono para poder marcharse, el acusado cogió un cuchillo y, poniéndoselo en el cuello, le exigió a D. Luis que le diera todo el dinero que llevase, entregándole la víctima un total de 40 euros por miedo a resultar herido".

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo sobre este subtipo atenuado, ej. ST 447/2020 de 16/09/2020 (nº rec.: 10747/2019), remitiéndose a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, viene a decir que < Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."

Aplicando tales parámetros al presente caso, no procede aplicar el subtipo atenuado pues, según se desprende de los hechos probados, el arma no solo fue exhibida con intención intimidatoria, sino que el acusado la colocó en el cuello de la víctima, lo que incrementó el peligro para su vida e integridad física, motivando que, ante la posible inminencia de sufrir un atentado contra su persona, accediera a entregar el dinero al acusado. A ello se suma que los hechos suceden en el interior de la vivienda del acusado y en presencia de más personas (que no coadyuvaron en la comisión del robo, pero tampoco hicieron nada para impedirlo y ayudar a Luis), lo que incrementa la indefensión de la víctima, ya de por sí vulnerable por su visible y notoria discapacidad psíquica.

TERCERO.-1.- Recurso del Ministerio Fiscal basado en infracción de precepto legal por inaplicación del art. 48.2 CP.

Solicita que se incluyan en la pena de prohibición de aproximación a la víctima "otros lugares que frecuente, aun cuando la víctima no se halle en dichos lugares", tal y como solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, al no haberse pronunciado al respecto la sentencia y ser denegada por auto de 9 de octubre de 2024 la aclaración solicitada para su inclusión.

2.- Revisada la causa, el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, la imposición al acusado de "la prohibición de aproximarse al Sr. Luis, a su domicilio o lugar de trabajo, prohibiciones que deberán respetarse aun cuando la víctima no se halle en dichos lugares, a una distancia inferior a 500 metros, así como a cualquier lugar frecuentado por éste o en que se encuentre...".

La sentencia acordó imponer la "prohibición de aproximarse a D. Luis, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio durante cinco años". Omite pronunciarse sobre la solicitud de incluir "cualquier lugar frecuentado por éste", y "prohibiciones que deberán respetarse aun cuando la víctima no se halle en dichos lugares".

El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia sobre dicho particular, dictándose auto de 9 de octubre de 2024 acordando denegar la aclaración en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, argumentado que "la misma se corresponde fielmente con el pronunciamiento condenatorio que se hizo "in voce" en el acto del juicio, respecto del cual ninguna objeción se formuló en dicho acto por el Ministerio Fiscal".

Los razonamientos del auto no se corresponden con la presente causa ya que no se dictó sentencia in voce, con lo cual carece de justificación la denegación de la aclaración.

La petición esgrimida por el Ministerio Fiscal ha de ser estimada por ser acorde al criterio mantenido por esta Sección, por ejemplo, en auto de 17 de mayo de 2024 (RT 439/24), en el que se dijo que <>.

Procede, pues, estimar el recurso.

CUARTO.-De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,