Se aceptan los de la resolución impugnada.
PRIMERO.-En sentencia nº 184, de 30 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado nº 7/2024 del Juzgado de lo Penal nº 1, ha sido absuelta la acusada Mariola de un delito contra la seguridad vial y condenada por la comisión de dos delitos de lesiones por imprudencia grave, condena que impugna la defensa.
En la alegación primera cuestiona la gradación de la culpa que efectúa la Magistrada a quo,citando la misma sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que usa la juzgadora en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. Asumimos plenamente dicha doctrina jurisprudencial, como no podía ser de otra manera, y la hacemos propia por vía remisión para evitar inútiles reiteraciones, pero obvio resulta que esas líneas interpretativas del precepto penal han de aplicarse luego a las circunstancias del caso concreto y ahí se sitúa la controversia.
Tras una extensa exposición de la mencionada doctrina, la recurrente desciende al supuesto enjuiciado y considera que "la calificación de imprudencia grave que realiza la sentencia se basa más en el desvalor del resultado que en el desvalor de la acción". Añade que las graves consecuencias lesivas de la colisión pudieron deberse a razones ajenas a la acción de la acusada (la ausencia de elementos de seguridad modernos en el vehículo de las víctimas) y que de la entidad de las lesiones no cabe derivar que "la acusada fuera a velocidad excesiva o que su conducta pueda calificarse de imprudencia grave". Afirma que "en nuestro supuesto la calificación de grave de la imprudencia se basa en que la conductora no hizo nada para evitar el accidente, no prestó atención al vehículo que le precedía, pero no llega a admitir como probada ninguna de esas hipótesis que se pueden barajar para que esto ocurriera, por lo que resulta imposible poder llegar a concretarse cuál sería la magnitud de su quebrantamiento de la norma de cuidado. Por tanto, debe absolverse a la Sra. Mariola al desconocerse por qué se produjo el siniestro que nos ocupa".
El alegato transcrito contiene en sí mismo su respuesta y su rechazo: "la conductora no hizo nada para evitar el accidente, no prestó atención al vehículo que le precedía".
Veamos cuáles son los hechos probados:
"La acusada conducía totalmente desatenta a las circunstancias del tráfico y la vía, habiendo circulando por lo menos durante 400 metros por el carril derecho sin percatarse de la presencia del vehículo Mitsubishi Pajero con placas de matrícula NUM000 que le precedía circulando correctamente en el mismo sentido de la marcha, a pesar de tratarse de un tramo de vía recto y con buenas condiciones de visibilidad, embistiéndole por alcance central con la parte delantera de su vehículo a la altura del punto kilométrico 354 de la carretera mencionada.
Como consecuencia del impacto, que tuvo lugar a velocidad no determinada pero elevada, el vehículo Mitsubishi Pajero matrícula NUM000, propiedad de Felicisimo y debidamente asegurado en la compañía Allianz se desplazó unos 80 metros en el sentido de la macha hasta chocar contra un talud de la parte inferior de la calzada y quedar parado ocupando parte de la cuneta de la derecha de la calzada. En el vehículo matrícula NUM000 viajaban además de su propietario y conductor, el Sr. Felicisimo, su esposa Jacinta quienes, pese a circular con el cinturón de seguridad debidamente abrochado, salieron proyectados por la parte trasera de su vehículo debido a la magnitud de la colisión".
Vemos en esta redacción de hechos probados que no es cierto lo que alega la defensa sobre que la juzgadora "no llega a admitir como probada ninguna de esas hipótesis que se pueden barajar para que esto ocurriera"; al contrario, lo dice expresamente, "la acusada conducía totalmente desatenta a las circunstancias del tráfico y la vía".
En el fundamento jurídico segundo la Magistrada descarta la primera hipótesis, el exceso de velocidad, pues no considera acreditado que superara el límite legal, aunque la colisión por alcance se produjo "a una velocidad elevada".Rechaza también la segunda hipótesis, la afectación por consumo de alcohol y/o estupefacientes, y por eso la absuelve del delito contra la seguridad vial. Y argumenta la certeza de la tercera hipótesis:
"Semejante modo de proceder de la conductora nos lleva a la tercera hipótesis y que se configura como la verdadera y última causa del sinestro que no es otra que una absoluta y total desatención a las circunstancias de la circulación, una flagrante y gravísima distracción por un motivo que se desconoce, pero que se prolongó durante varios segundos, cómo evidencia el hecho de que no hubiera huella de frenada, lo que no hace más que confirmar lo manifestado de modo invariable por la acusada, y es que no se percató de la presencia del vehículo, pese a que como declaran los agentes de la Ertzaintza existen evidencias de que circuló tras el vehículo de los perjudicados, por los menos durante medio kilómetro sin aminorar lo marcha, sin verles, provocando que finalmente impactara con ellos por alcance".
Así pues, contra lo que dice la parte recurrente, acreditada una causa del siniestro y un obrar concreto imprudente, sí es posible "poder llegar a concretarse cuál sería la magnitud de su quebrantamiento de la norma de cuidado". Qué distrajo a Mariola de la conducción resulta irrelevante, es relevante que condujo por una autovía a una velocidad elevada durante medio kilómetro sin ver el vehículo que circulaba por delante de ella en el mismo carril, porque estaba distraída. Este es el hecho imprudente, plenamente identificado, y no hay problema en graduar esa imprudencia. Lo mismo que, si se tratara de un delito doloso, lo importante sería la intención de lesionar y no el motivo por el que surgió esa intención, en el presente caso lo importante es que hubo "una absoluta y total desatención a las circunstancias de la circulación"y no por qué se distrajo.
La Magistrada razona la calificación de grave de la negligencia (fundamento jurídico tercero):
"Y es que como se ha dicho ha resultado probado merced a la prueba practicada que el siniestro se produjo con motivo de una distracción de la acusada, en autovía, calzada donde se circula a gran velocidad, que aquella distracción se prolongó durante varios segundos, pues dando por hecho que circulara a velocidad reglamentaria de 120 kilometros, por hora, y teniendo en cuenta que el vehículo fue avistado a menos de 500 metros de donde se produjo el impacto, circulando detrás de los perjudicados sin aminorar la velocidad, viajo durante más de 10 segundos sin acometer maniobra alguna para evitar el impacto, ya cambiar de carril, ya frenar, ninguna de estas opciones fue verificada por la acusada que según ha reconocido en ningún momento se percató de la presencia del vehículo que le precedía, por todo ello es por lo que la imprudencia de la acusada en su conducción no fue "menos grave" sino "grave", por más que la infracciones cometidas fueran graves, hay que fijar la atención en la observancia de la normas de cuidado y parece claro que la acusada omitió la diligencia más esencial, mas elemental, y es que durante varios segundos condujo con una absoluta desatención a las circunstancias del tráfico, sin percatarse de nada de lo ocurría en la autovía por la que circulaba, calzada en la que por la velocidad que alcanzan los vehículos, cualquier distracción por mínima que sea puede acarrear consecuencias fatales, desatención que puede identificarse con una acción gravemente peligrosa y es que Mariola omitió las más elementales normas de cuidado en el ejercicio de la actividad arriesgada como es la conducción de vehículos, que podrían exigirse al menos diligente de los sujetos, la acusada observo un comportamiento caracterizado por un absoluto olvido de lo que exige una actuación mínimamente atenta, creando un peligro elevado para bienes de primer interés como es la integridad física de las personas".
La defensa no combate eficazmente esta valoración judicial, no persuade a la Sala de que es errónea, arbitraria, irracional o contraria a las máximas de ciencia o experiencia, lo que nos lleva a ratificarla.
SEGUNDO.-En el segundo y último motivo del recurso se cuestiona la aplicación del subtipo agravado del artículo 152.1.2º (lesiones tipificadas en el artículo 149 causadas por imprudencia grave) en referencia a una de las padecidas por Felicisimo, la extirpación de un testículo.
La Magistrada dedica poca atención al tema, por considerarlo evidente:
"Entre las lesiones sufridas por Felicisimo consta la amputación de un testículo, lesión contemplada en el artículo 149.2 del Código Penal que castiga como autor de una lesión agravada, al que causará otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones".
Sin embargo, la defensa impugna esa subsunción jurídica con extensos argumentos, con abundante cita de jurisprudencia menor. Empieza dejando sentado el criterio constante de que la pérdida de un solo testículo no encaja en el artículo 149.1 ("la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal"),para luego argumentar por qué tampoco puede considerarse incluida esa lesión en el artículo 149.2 ("una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones").
En cuanto a lo primero, tiene razón, es constante esa jurisprudencia y traemos la cita que usa la apelante de la sentencia nº 85/2008, de 14 de mayo, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid:
"Es claro, dice esa jurisprudencia, que la pérdida o inutilidad de los dos testículos se subsume en el tipo agravado de las lesiones del artículo 149 del Código Penal , pues la pérdida anatómica de un miembro corporal supone la pérdida de la funcionalidad, esto es, de la función que ambos testículos desarrollan, tanto la interna o endocrina referida a la producción de hormonas masculinas determinantes de su fisonomía externa y del apetito sexual, como la externa o exocrina que produce los espermatozoides que a través de los conductos deferentes discurren por la uretra hasta su expulsión.
La extirpación de un testículo no afecta a la función endocrina y exocrina, tal como expresa el propio perjudicado en juicio y mantiene la médico forense en tal acto, de modo que sigue desarrollándose con normalidad, sin deficiencia hormonal y con normal función sexual.
La pérdida, pues, de un testículo no supone la pérdida de la función que realiza y no puede considerarse como parificado en su valoración a la impotencia y a la esterilidad que sí supone la pérdida de la función".
Nos encontraríamos, por tanto, ante un supuesto del artículo 150 y no del artículo 149.1.
Pero es el artículo 149.2 el que contempla la Magistrada y, al respecto, la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid dice lo siguiente:
"Consideraciones[las anteriormente transcritas] que no se ven desvirtuadas por la introducción de un segundo párrafo o número 2 en el artículo 149 del Código Penal por Ley Orgánica 11/2003, de 29-9, sancionando al que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. Tipo que ha surgido con el propósito de especificar la regulación delictiva de la mutilación genital y de la ablación que como producto de la multiculturalidad creciente en nuestro país como consecuencia de la llegada extranjeros que traen consigo prácticas de tipo social o religioso, que se han revelado como un objetivo de política criminal tal como indica la Exposición de Motivos de la Ley; unas prácticas que el legislador entiende que no pueden justificarse en atención a consideraciones de tipo cultural o religioso.
El tipo es deliberadamente muy amplio, al describir la acción como causar a otro, no quedando, pues, reservado el tipo a la mujer como sujeto pasivo, una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. Descripción generalista, pero que en todo caso quedará acotada por el verbo de la acción y su implícita finalidad, mutilar un órgano genital.
Acción propia y específica de mutilación genital que no es predicable en una acción agresiva y violenta como la enjuiciada en la que se propinan múltiples puñetazos y patadas dirigidos a distintas partes del cuerpo, una de las cuales produce una contusión escrotal con rotura del testículo izquierdo".
Trae la defensa también a colación la cita de la sentencia nº 735/2013, de 14 de junio, de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en los siguientes términos razona:
"En cuanto a la calificación jurídica que merecen los hechos declarado probados, no se comparte la efectuada por el Ministerio Fiscal, al entender que el apartado 2 del art. 149 del Código Penal no se refiere a supuestos como el de autos.
Efectivamente, dicho apartado fue introducido por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, cuya rúbrica es "de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros" y, de forma clara, en su Exposición de Motivos, al justificar la introducción del precepto expresado, se refiere a "la existencia de formas delictivas surgidas de prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico", afirmando que "la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales". Es decir, el precepto tiene por objeto únicamente combatir esas inaceptables prácticas culturales, pero no supuestos como el de autos.
Pero es más, tampoco resulta aplicable el art. 149 del Código Penal porque en su apartado primero se castiga la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso de autos.
Efectivamente, aunque el clítoris deba calificarse como un miembro principal, no se ha producido su pérdida ni su inutilidad puesto que, como consta en el informe médico-forense, Noelia no ha sufrido alteraciones funcionales en cuanto a la obtención de placer sexual. Tampoco cabe hablar de una grave deformidad, porque la pérdida parcial de los labios menores y del capuchón del clítoris ha causado, según dijeron las peritos, un perjuicio estético medio, atribuyéndole 16 puntos según el baremo del Real Decreto-legislativo 8/2004 establecido para la determinación de las indemnizaciones procedentes en los supuestos de accidentes de circulación de vehículos a motor.
Pero no puede negarse que la pérdida de parte de los órganos sexuales externos debe reputarse una deformidad -como se ha estimado por la propia defensa técnica del acusado al calificar los hechos como un delito de lesiones imprudentes del n.º 3 del art. 152.1 del Código Penal .
Así, respecto a qué ha de entenderse por deformidad a efectos jurídico-penales, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2007 se afirma lo siguiente: "... como ya dijimos en nuestra STS de 1 de marzo de 2002 , a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SS.T.S. de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991 ), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada.
Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1996 y 24 de noviembre de 1999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.
Cabe significar a estos efectos que la doctrina de esta Sala restringe el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética ".
En el presente caso, en relación a la visibilidad de la deformidad, aun cuando se localice en una parte del cuerpo que generalmente está cubierta por ropa, se trata de una zona relevante en las relaciones humanas y que, evidentemente, habrá ocasiones en que quede expuesta a la mirada ajena.
En definitiva, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal ".
Como vemos, la escasa jurisprudencia menor sobre la materia no apunta hacia la aplicación en el presente caso del artículo 149.2, sino del artículo 150.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los precedentes todavía son menos. Veamos los referidos a la pérdida de un testículo.
La sentencia nº 360/2013, de 1 de abril, condenó "al acusado como autor de un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, ex art. 152.1.3ª CP ",no del artículo 150.1.2º, en un supuesto en que "[f] ue la conducta del acusado la que provocó el estallido y consiguiente hemorragia de un testículo del interno, propiciando que dicho órgano tuviera que ser extirpado al ser ésta la única forma de reparación médica viable en el caso, provocando tal pérdida anatómica".No llegó a plantearse siquiera que pudiera ser aplicable el artículo 149.2.
La sentencia nº 347/2015, de 11 de junio, confirmó una de la Audiencia Provincial de Zaragoza que calificó los hechos como un delito del artículo 150, sin plantearse tampoco la aplicabilidad del artículo 149.2.
Y finalmente, la sentencia nº 1300/2004, de 16 de noviembre, aplica el artículo 150, sin mención de la posibilidad del artículo 149.2.
Es razonable que así sea, puesto que, si la extirpación de los dos testículos se encuentra castigada con pena de seis a doce años de prisión, por suponer la pérdida de un órgano principal, impotencia y esterilidad (art. 149.1), no guarda proporcionalidad que la extirpación de uno solo, que no entraña ninguna de esas graves consecuencias, se castigue con la misma pena por considerarla mutilación genital (art. 149.2).
Así pues, acogemos este segundo motivo de recurso, entendiendo que la calificación correcta de la imprudencia referida a Felicisimo es del artículo 152.1.3º y no del artículo 152.1.2º.
TERCERO.-De esta manera, nos encontramos con un delito de imprudencia con resultado de lesiones tipificado en el artículo 152.1.3º, y otro en el artículo 152.1.1º. Aquél tiene una pena prevista de seis meses a dos años de prisión y éste de tres a seis meses de prisión (excluida la alternativa de multa por la propia entidad de la negligencia de la acusada)
En individualización punitiva que no ha sido impugnada por la defensa y que por eso debemos respetar, la juzgadora de instancia entendió que "vistas las circunstancias expuestas resultaría de aplicación las penas en su mitad superior"(fundamento jurídico quinto), esto es, de quince meses a dos años de prisión por un delito y de cuatro meses y quince días a seis meses de prisión por el otro. La alternativa prevista en el artículo 77.2, sancionando sólo por la infracción más grave en su mitad superior, no podría ser en el mínimo legal (quince meses de prisión), puesto que así quedaría sin respuesta penal la infracción más leve, de modo que habríamos de optar por imponer las penas por separado en ese mínimo de la mitad superior en que la Magistrada consideró que debe castigarse la imprudencia de la acusada. Ahora bien, penar por separado los dos delitos supondría incrementar la sanción de privación del derecho a conducir vehículos de motor impuesta en la sentencia de instancia (una sola de dos años y seis meses), lo que nos lleva a mantener la aplicación del artículo 77.2.
En definitiva, que procede sustituir la pena de dos años y un día de prisión por otra de la misma naturaleza de veinte meses de duración, manteniendo la impuesta de privación del derecho a conducir.
CUARTO.-De conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
