Sentencia Penal 663/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 90/2020 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Justificación probatoria.-

Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

El elenco de pruebas practicadas en el plenario ha sido suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del hoy acusado.

En el presente caso, debemos partir de que el acusado, reusó su derecho a ser informado de los hechos objeto de la acusación y a la lectura de los escritos, manifestando abierta y sinceramente, no solo conocerlos sino reconocerlos plenamente, expresando estar totalmente de acuerdo y conforme con la redacción presentada por la acusación particular, así como con el quantum de la responsabilidad civil interesada por DIRECCION000.

Debemos partir de tal reconocimiento de los hechos, en primer lugar y analizando la prueba que se ha reducido a la documental aportada por las partes que se dio por reproducida y que en esencia se refiere a los expedientes relativos DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, Argimiro, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011 informes elaborados por los auditores de DIRECCION000, documentos relativos al expediente del trabajador Rodolfo, certificados y extractos bancarios, testimonios de causas pendientes en otros Juzgados, comunicaciones del Colegio de Abogados de Barcelona respecto a la situación colegial del Sr. Obdulio, la póliza suscrita entre CASER y el ICAB en enero de 2015 y antecedentes penales.

Con los documentos 1 a 5 de la querella quedan acreditadas las fechas en las que se descubre por parte de la empresa perjudicada la existencia de una serie de reclamaciones en relación a los expedientes mencionados, que se creían existentes y que poco a poco va saliendo a la luz mediante gestiones efectuadas por la nueva dirección letrada de DIRECCION000, que no es así, comenzando con la imposibilidad de contactar con el Sr. Carlos Jesús hacia la mitad del año 2017. El bloque documental 6, relativo al expediente DIRECCION001, se inicia con el burofax que el Sr. Obdulio remite a la mercantil deudora en reclamación de una cantidad debida e incorpora una dación de cuenta "inventada" que el acusado efectúa a la empresa y que apoya en una diligencia de ordenación falsa, una demanda que nunca se presentó en ningún Juzgado, la confirmación del Procurador que aparece en la demanda de que no tuvo intervención en ese asunto y la minuta presentada a cobro por esas gestiones que no tuvieron lugar.

El bloque documental 7 (folios 40 y siguientes, más el certificado del LAJ del correspondiente Juzgado negando la existencia del procedimiento indicado por el Sr. Obdulio) relativo al expediente DIRECCION002, apoya el reconocimiento de hechos efectuado por el Sr. Obdulio, al incorporar la reclamación en agosto de 2015 efectuada a la mercantil deudora, y a partir de ahí, una diligencia de ordenación falsa que reúne todos los elementos típicos para inducir a error respecto de su autenticidad, pues incorpora el escudo en un lateral en la parte superior de la resolución, como es habitual, la referencia al Juzgado en cuestión con expresión de su dirección, teléfono y fax, el NIG del procedimiento y el contenido jurídico típico que se espera de una resolución similar, así como el nombre del LAJ firmante (pese a que no se corresponda con el auténtico). Los documentos posteriores, se refieren al momento a partir del cual, se descubre la estafa, ya que la nueva letrada Sra. Martí, trata de personarse el procedimiento monitorio para la reclamación de la deuda y es cuando el Juzgado al que se dirige, le informa de la inexistencia de dicho monitorio y de las inexactitudes en la diligencia de ordenación que el Sr. Obdulio presenta a DIRECCION000 para justificar la minuta por un trabajo no efectuado que se incorpora como los folios 50 y 51.

En el mismo sentido, el bloque documental 8 y el posterior certificado del LAJ del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona negando la existencia del procedimiento indicado por el acusado, da soporte al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, que afirma haber estafado a DIRECCION000 en relación a la mercantil DIRECCION003, siendo comprobable con el burofax que obra al folio 55, cómo se inicia una reclamación oficial a la empresa deudora en agosto de 2015, para seguirse a continuación el mismo modus operandi observado hasta el momento, esto es, la remisión a DIRECCION000 de una diligencia de ordenación falsa que justifica la petición posterior de minuta por un trabajo no realizado, y cuya inexistencia se comprueba en 2017 por la actuación de la nueva representación letrada de DIRECCION000, que busca poder personarse en un procedimiento judicial inexistente (folio 56 en relación con folio 57 referente a la contestación del procurador que acompaña a la demanda y que explica que el Juzgado de referencia según la diligencia de ordenación falsa, ha devuelto el escrito de la nueva letrada de DIRECCION000 por no corresponderse el expediente de referencia con ningún procedimiento del Juzgado). Se aportan también las facturas en justificación de la minuta cobrada por la actuación judicial inexistente.

El Bloque documental 9 (y certificado del Juzgado indicado por el acusado negando la existencia del procedimiento) relativo al expediente DIRECCION004, concurre junto con el reconocimiento de hechos efectuado por el Sr. Obdulio a acreditar los delitos que se le atribuyen, por cuanto incorpora tal bloque, una diligencia de ordenación y un auto falsos que a priori reúnen todos los elementos esperables en dichas resoluciones que las capacitan y las hacen aptas para producir engaño en un tercero, más si no es profesional del derecho, como el membrete con el Juzgado y la dirección, así como los números de contacto, el tipo de resolución, el nombre del LAJ, del Juez en el auto y una estructura de la interlocutoria que se corresponde con los elementos típicos de estas resoluciones, con independencia de su contenido jurídico. Se aporta del propio modo escrito del Procurador que aparece en el procedimiento manifestando no haber tenido intervención en dicho asunto y la minuta cobrando los servicios prestados inexistentes a DIRECCION000, que se corresponde con el importe reclamado.

El bloque documental 10 (así como el certificado del LAJ del Juzgado indicado por el acusado negando la existencia del expediente) referido a Argimiro, como los anteriores, incorpora el fax inicial de agosto de 2015 donde el acusado se dirige a la empresa deudora en petición del pago, la diligencia de ordenación falsa referida a un procedimiento judicial inexistente, que coincide con el reconocimiento de hechos efectuado en relación a este expediente, así como copia de la minuta trasladada a DIRECCION000 por los servicios de gestión y reclamación judicial de la deuda, que no se efectuaron en realidad. Igual que en los casos hasta ahora referidos, la diligencia de ordenación falsa, reúne todos los requisitos formales que legalmente tienen una resolución de este tipo, constituyendo un medio óptimo para producir engaño bastante en un tercero, haciéndole creer con ello que se ha iniciado un procedimiento judicial que no existe, y pudiendo con ello perpetuar dicha maquinación por un tiempo.

A la documentación relativa al expediente DIRECCION005, se dedican los folios 93 y siguientes, que corroboran el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado y que tiene en común con los mencionados hasta ahora, el modus operandi que, referido a esta concreta empresa, se observa en la remisión a DIRECCION000 de una demanda supuestamente interpuesta contra la mercantil deudora que realmente nunca llegó a existir pero con la intención de cobrar unos honorarios, el previo envío de un burofax con reclamación de la cantidad adeudada y el cobro de la minuta por la realización de una reclamación judicial que nunca se interpuso.

Al expediente DIRECCION006, se refiere el bloque documental nº 12 y de la misma forma que en el caso precedente, el reconocimiento de los hechos relativos a la estafa armada en relación a esta mercantil, comienza con la remisión de un burofax a la deudora en reclamación extrajudicial de una cantidad; un tiempo después el envío a DIRECCION000 de la supuesta demanda interpuesta ante el Juzgado pertinente y la facturación de la minuta por estos servicios prestados, todos ellos documentos que confluyen para dar soporte al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, que se compone como la principal fuente de prueba a valorar en este caso.

El resto de expedientes a que se refieren los hechos probados, ya no emplean una dinámica comisiva basada en la estafa y por ende con un engaño pertrechado con carácter previo al desplazamiento patrimonial (el cobro de las minutas por actuaciones judiciales inexistentes) y mediante falsedad documental. En este segundo grupo de expedientes, se localizan las conductas asentadas en la apropiación indebida en la que se observa como denominador común, que el Sr. Obdulio, aprovechando la existencia de clientes deudores, lleva a cabo negociaciones con las empresas morosas para pactar el pago de créditos de forma absolutamente ignorada por la empresa, transaccionando, prometiendo quitas, planificación de pagos aplazados y todo ello dirigido con el propósito de obtener estos ingresos en cuentas de su titularidad, llegando de esta forma a lograr sumas de dinero en cuantía superior en su conjunto a los 50.000 euros, sin que dichos pagos, hubieran posteriormente sido entregados a la perjudicada.

Así, respecto a DIRECCION007, también se observa la presentación de una supuesta demanda ante el Juzgado de la que en realidad no se tiene constancia, nunca existió y, por la que facturó el Sr. Obdulio una minuta a DIRECCION000 (folios 109 a 114), así como el reconocimiento de los pagos que a su vez son constatables con los extractos recogidos en CD en las actuaciones, en la cuenta que consta certificada como de titularidad del acusado.

Exactamente lo mismo sucede en relación al expediente DIRECCION008; en relación a la deuda de dicha empresa, observamos la misma forma de actuar, y es que por un lado, contamos con el burofax de fecha 11 de agosto de 2015 en virtud del cual se reclama el pago de lo debido a la mercantil y la correspondiente minuta facturada al respecto y, por otro lado, se cuenta con la segunda reclamación de la deuda de fecha 6 de julio de 2017 efectuada por la nueva representación letrada de DIRECCION000, a raíz de la cual, se descubre que la deuda había sido saldada mediante distintos pagos efectuados a nombre de otra empresa del grupo de DIRECCION008 ( DIRECCION015) -folios 354 a 360-, siendo los pagos efectuados en una cuenta de titularidad del acusado de la entidad Bantierra, constando dichos extractos en los folios 482 y 483 de las actuaciones, con los ingresos reflejados. Estos documentos, junto al reconocimiento de los hechos, perfilan el devenir del suceso recogido en los hechos probados, siendo prueba de cargo suficiente como viene sucediendo en relación a todos los expedientes analizados.

En relación a DIRECCION004, también fue aportada numerosa documental junto con la querella que viene a reforzar lo reconocido por el acusado, de manera que la deuda de esta mercantil frente a DIRECCION000, fue objeto no solo de una simulación de reclamación mediante procedimiento judicial, en la medida en que consta certificado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia que niega la existencia de la reclamación indicada por el acusado, sino que por estas gestiones inexistentes fue cobrada minuta al respecto y además, sin conocimiento de este hecho por parte de la empresa, el Sr. Obdulio negoció el pago de la deuda de la empresa con la perjudicada DIRECCION000, mediante la realización de una serie de pagos que se efectuaban directamente en una cuenta corriente titularidad del acusado en el Banco Sabadell, en la que efectivamente se comprueban en los extractos unidos a las actuaciones, estos pagos en los folios 410 a 417 -en concreto primer y segundo folio designado con el nº 415-.

Sucede lo mismo en relación al expediente DIRECCION009, y es que con la querella se aporta un bloque documental referido como documento 16, en el que aparece una demanda supuestamente presentada por el acusado para la reclamación de la deuda de esta empresa con la perjudicada DIRECCION000, y se añade una diligencia de ordenación del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Plasencia que aparentemente incorpora todos los elementos que deben aparecer en una resolución procesal, desde el membrete con el Juzgado y su ubicación así como vías de contacto, el nombre del LAJ y el contenido esperable y propio de la admisión de una demanda monitoria. Este expediente judicial, posteriormente será negado en cuanto a su existencia por parte del propio Juzgado indicado en un certificado que consta unido a la causa. La deuda en cuestión fue negociada por el acusado que así lo ha reconocido, constando las diferentes transferencias efectuadas por DIRECCION009 directamente a la cuenta del Banco Popular de titularidad del Sr. Obdulio, tal y como se puede comprobar en los folios 156 a 162 de las actuaciones, que contienen el pacto que fue alcanzado entre el acusado sin conocerlo DIRECCION000 y la mercantil deudora, así como los justificantes de las transacciones, así como los pagarés emitidos a favor de DIRECCION000 que fueron devueltos por el acusado a la deudora DIRECCION009, indicando que prefería que se efectuara una transferencia, cuestión reconocida por el Sr. Obdulio.

Con el expediente DIRECCION010, sucede lo mismo. El bloque documental 17 de la querella, da soporte a los hechos reconocidos absolutamente por el acusado, de forma que en los folios 172 a 174 se cuenta con los pagarés emitidos a favor de DIRECCION000 que el Sr. Obdulio habría cobrado, incorporándose además en el folio 174 por detrás y en el folio 175, el acuerdo que sustenta dicho pago que en ningún caso, fue transmitido a la empresa perjudicada.

El expediente DIRECCION011 sigue la dinámica anterior en cuanto a apropiación indebida. El acusado reconoció que gestionó la deuda de esta mercantil con la empresa DIRECCION000 al margen de su conocimiento, pactó en fecha 30 de septiembre de 2014 un acuerdo de reconocimiento de deuda, pago y garantía y recibió en una cuenta corriente de su titularidad las transferencias acordadas -los justificantes de pagos se encuentran en los folios 182 a 183-, sin transmitir posteriormente dicho dinero a la mercantil DIRECCION000, siendo estos documentos la acreditación del hecho ya reconocido.

Por último, contamos con el bloque documental nº 19 de la querella que se refiere al trabajador Rodolfo, y así, en los folios 184 a 197, encontramos las tres sentencias relativas a este trabajador (primera instancia, apelación y casación), que finalmente es condenado al pago de 39.186,06 euros, pago que la empresa DIRECCION000 había pactado con el Sr. Rodolfo, que asumiría. Transferido por DIRECCION000 este dinero a las cuentas del Sr. Obdulio tras la firmeza de la sentencia de condena, para la consignación judicial de la cantidad, finalmente, dichas cantidades no son transferidas a la cuenta de consignaciones del Juzgado en cuestión, iniciándose con posterioridad un procedimiento por el que se acaba embargando al trabajador y teniendo que llegar a un acuerdo con dicho trabajador en el que participa también el acusado donde se pacta el pago a favor del Sr. Rodolfo de la cantidad de 16.000 euros, de la que tampoco se ha hecho responsable el acusado. Los hechos han sido íntegramente reconocidos y se cuenta con esta documental que da soporte a todo aquello que se le vienen imputando.

Otros documentos unidos a la causa, aportan información importante también relativa a otros extremos como la baja del Colegio de Abogados del Sr. Obdulio o el seguro vigente contratado como póliza colectiva para el ejercicio profesional de los colegiados en el Colegio de Abogados de Barcelona para el año 2015.

Con todo lo anterior, entendemos que se han acreditado de forma suficiente todos los hechos contenidos en el factum, siendo cardinal el reconocimiento de los mismos efectuado por el Sr. Obdulio, y que ha sido corroborado en los extremos más fundamentales (en el engaño en la estafa y la falsedad documental y en el cobro de deudas ajenas en el caso de la apropiación indebida), por toda la documental reseñada y valorada. Consideramos que existe prueba de cargo suficiente y que procede la condena del Sr. Obdulio en los términos que se expondrán a continuación.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.-

Discuten las partes la tipicidad introduciendo dicho debate en el plenario tan solo en relación a la subsunción que de los hechos efectúa el Ministerio Fiscal frente a la calificación jurídica propuesta por la Acusación Particular. Al respecto, la defensa del acusado no planteó calificación alternativa, tan solo propuso que, a la luz del reconocimiento de los hechos, fueran apreciadas las atenuantes de dilaciones indebidas extraordinarias, promesa de reparación del daño y confesión. El representante legal de CASER, responsable civil directo, manifestó no tener nada que proponer en cuanto al debate sobre la tipificación de los hechos.

En este orden de cosas y a modo de resumen, el Ministerio Fiscal expone que en su consideración, han de dividirse las conductas llevadas a cabo por el acusado en dos grandes bloques, perteneciendo al primero de ellos los hechos en relación con diversos afectados, que serían constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 en concurso ideal con un delito de falsedad documental en documento público de los arts. 392 y 390 del CP, en la medida en que se busca un desplazamiento patrimonial en beneficio propio; el segundo bloque, vendría dado por maniobras empleadas para apoderarse de un dinero usando una posición de dominio, y son las calificadas de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.7º del CP. Por último estaría el delito de deslealtad profesional.

Por su parte, la acusación particular, muestra su discrepancia en relación a que todo pueda ser considerado un mismo tipo. Del relato reconocido por el acusado, expone que se desprenden diferentes modus operandi, que necesariamente deben dar lugar a distintos tipos delictivos, apreciando por un lado, según su opinión, un delito de estafa agravada continuado, al hacerse uso de la especial confianza depositada por la víctima en el acusado, en concurso medial con falsedad documental continuada. El segundo bloque de conductas punibles, vendría sustentado por todas aquellas que la acusación particular identifica como de apropiación indebida, por el método y espacio temporal, definidas por el hecho de que el acusado se "apropiara" de las cantidades recibidas de clientes y proveedores, también con abuso de confianza.

En cuanto a los hechos relativos al Sr. Rodolfo, trabajador de DIRECCION000, expone la acusación particular, que tratándose de un modus operandi distinto y concreto, diferenciado de los anteriores, es susceptible de ser calificado a parte como un delito autónomo del resto.

Pues bien, en este caso, partimos del relato de hechos probados en el que efectivamente, podemos hallar dos tipos de conductas básicas reconocidas, unas en la línea de la estafa y otras en la línea de la apropiación indebida.

Podríamos plantearnos si acaso ambas conductas calificadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de los delitos de estafa y de apropiación indebida, podrían ser reconducidos a un único delito contra el patrimonio en la medida en que la finalidad última de la actuación del Sr. Obdulio en cada uno de los supuestos que se le atribuyen, es atentar contra el patrimonio de DIRECCION000, en beneficio propio, como una suerte de plan preconcebido dirigido a obtener para sí, las cantidades procedentes de reclamaciones efectuadas a los distintos proveedores o clientes de la mercantil perjudicada. Sobre ambos delitos, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la heterogeneidad que presentan, pese a que se alzan en la protección del mismo bien jurídico. Así, la STS 222/2018 de 10 de mayo, explica que: "como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril , estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ).

(...)

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza."

Así, las conductas deben ser penadas por separado.

Estafa continuada tipo básico en concurso ideal con falsedad documental continuada.

El primer bloque, al que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se refieren, y en atención a la redacción del factum, se ciñe al delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad documental. Efectivamente, nos hallamos ante la descripción de hasta seis hechos sucedidos en momentos distintos, de la misma forma de proceder en relación a seis destinatarios distintos, usando invariablemente idéntica estratagema que induce a la mercantil DIRECCION000, a actuar en la convicción de que sus créditos frente a los que cree terceros deudores, están o han sido objeto de reclamación judicial. Es lo que sucede en relación a DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, Argimiro, DIRECCION005 y DIRECCION006. Básicamente, consiste este modus operandi en que por parte del Sr. Obdulio se hace creer a la mercantil DIRECCION000, que han interpuesto reclamaciones judiciales para requerir las deudas, justificando ante su empresa tales emprendimientos mediante la presentación de resoluciones judiciales falsas que él mismo configura o demandas que finalmente no entregó en ningún Juzgado.

Es elemento nuclear del tipo de la estafa, la concurrencia de engaño bastante como causa del desplazamiento patrimonial. De este último elemento no existe duda por cuanto respecto de cada uno de los clientes antes mencionados, por las reclamaciones judiciales del pretendido crédito, constan minutas facturadas a favor del acusado como Letrado que interpone la acción. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, "que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa."( STS 222/2018 de 23 de 10 de mayo).

En el presente supuesto, ese engaño lo hallamos descrito en el factum, desde el momento en que se explica que el Sr. Obdulio falsificaba diligencias de ordenación (posteriormente estos documentos invariablemente se han constatado falsos), procedentes de Juzgados de distintos puntos del territorio nacional, en los que se reflejaba o daba a entender la existencia de una acción de reclamación de cantidad (contractual), frente a supuesto deudor; en algunos casos, la resolución procesal del Juzgado en cuestión, se sustituía por un escrito de demanda que afirmaba ser presentado en el Juzgado de turno. Dichos documentos, tras el análisis de los mismos, aparecen con los elementos legales que habitualmente encontramos en las diligencias de ordenación, tales como el membrete del Juzgado y su dirección, el nombre del LAJ (con independencia de que no fuera cierto), contenido de la resolución y formato en general habitual que se manejan en la práctica, apto para poder inducir a engaño a cualquier persona con una diligencia media e incluso incorporan la marca del escudo en el lateral de la resolución.

Por otro lado, a diferencia de lo que propone la acusación particular, consideramos que no concurre la circunstancia prevista en el art. 250.1.6º del CP: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

No en todos los supuestos en los que se actúa en el ámbito de una relación profesional o de prestación de servicios, concurre necesariamente dicha agravante, sino que la misma, exige un plus, un desvalor presente en la acción, donde además de concurrir esa relación profesional y la inherente confianza que ello pueda suponer, se haya hecho uso de la misma, más allá de la propia mera existencia. Debemos recordar que la esencia del delito de la estafa, radica en el engaño bastante y habitualmente es necesaria cierta confianza para lograr el triunfo de la artimaña, lo cual no supone per se, la agravación del delito, ya que de otro modo se estaría penalizando doblemente el engaño.

Así, la STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

Partiendo de los propios hechos probados, pese a las referencias reconocidas por el acusado en cuanto o al abuso de las relaciones personales o al aprovechamiento de la credibilidad profesional que se contienen en el factum, no se describió en qué consistían, de forma que tales referencias no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de integrar el supuesto agravado, su referencia se encuentra huérfana de contenido real y material en que basar tal agravación.

Así pues, entendemos que en este caso, concurre el tipo básico de la estafa de los arts. 248 y 249 del CP, en cuanto a las conductas descritas en el primer bloque.

El delito de estafa, como venimos exponiendo y así se deriva de los hechos probados, era invariablemente cometido mediante el empleo -dentro del engaño bastante-, de documentos falsos, decantándose de tal proceder, un delito de falsedad documental en concurso medial con la estafa continuada. Dispone el art. 392.1 del CP, que será castigado "1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."Y, en relación con el mismo, el art. 390.1.2º define la concreta falsedad que aquí se presenta: "2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad."

Este delito quedaría integrado con la presentación por parte del acusado a la empresa, de las diligencias de ordenación que posteriormente fueron descubiertas como falsas (obran los certificados emitidos por los correspondientes Juzgados, negando de plano la realidad del documento y/o del procedimiento), o la presentación a modo de justificante de la actuación procesal que no tenía lugar, de la demanda de reclamación de cantidad. Incluimos aquí las falsedades documentales por las que la acusación particular solicita castigo autónomo (y no dentro de esta falsedad continuada), en relación a los expedientes de DIRECCION009 y DIRECCION004.

De conformidad con lo establecido en el artículo 77 del C.P procede apreciar en el presente caso el concurso medial de delitos en la medida en que uno de ellos, la falsedad documental, se comete con la finalidad de alcanzar el otro, la estafa.

En cuanto al EXPEDIENTE DIRECCION006 de la documentación principal que consta en relación al mismo, no puede en este caso deducirse la existencia de falsedad documental empleada como medio o ardid para procurarse a su favor el acusado el desplazamiento patrimonial consistente en el cobro de la minuta, toda vez que no se falsifica un documento en sí, lo que lleva a cabo el acusado es la presentación a la empresa de un escrito de demanda contra dicha mercantil en acreditación de la interposición de un procedimiento judicial de reclamación de cantidad, pero en esta ocasión, no se advierte la creación o falsificación de diligencias de ordenación; la demanda presentada por el acusado a DIRECCION000 para poder facturarle su minuta no es falsa, solo que fue el medio empleado para hacer creer a DIRECCION000 que se había iniciado un procedimiento judicial inventado, según reconoce el acusado. No obstante, no puede desgajarse este delito del resto de delitos de estafa observados en los anteriores expedientes en la medida en que forma parte de esa continuidad delictiva que explicaremos a continuación, pese a que en esta ocasión, no medie falsificación de documentos oficiales/públicos, como ardid.

En cuanto a la continuidad delictiva, propone el Ministerio Fiscal la aplicación de un único delito de estafa y de un único delito de falsedad documental (en concurso medial), mientras que la acusación particular propone la aplicación del instituto de la continuidad delictiva ( art. 74 del Código Penal) . Partiendo nuevamente de los hechos probados, debemos afirmar la concurrencia de los requisitos del delito continuado, puesto que no existe unidad de acto; existe una pluralidad de conductas (un total de seis), en el que empleando el mismo modus operandi (típico elemento del delito continuado), se consigue un desplazamiento patrimonial, utilizando el mismo ardid consistente en presentar documentos falsos (por inventados) para justificar una actuación procesal. Si acudimos al factum, podemos destacar que se describen distintas conductas engañosas en las que se emplea a diversos terceros completamente ajenos al engaño (proveedores o clientes de la mercantil perjudicada), extendidas a lo largo de 2015 y 2016, con un hilo conductor que puede justificar un tratamiento penal unitario: identidad en el sujeto activo, en el sujeto pasivo, la existencia de un plan preconcebido (o aprovechamiento de idéntica oportunidad) y el empleo del mismo modus operandi (simulación de reclamación judicial de un crédito a un deudor y presentación de documento justificativo -falso- de tal reclamación), con el fin de poder proceder al cobro de la factura por los honorarios derivados de la actuación procesal (que no existía).

Apropiación indebida continuada.

El segundo bloque de conductas atribuidas por las acusaciones al Sr. Obdulio, se centran en la advertencia de una segunda forma de proceder, de un segundo modus operandi que encajaría más en la línea del delito de la apropiación indebida, a pesar de que invariablemente, la perjudicada de todas sus actividades ilícitas, es la mercantil DIRECCION000 este tipo de conductas, responden los expedientes recogidos en el factum en la segunda parte, relativos a las siguientes empresas: DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION004, DIRECCION009, DIRECCION010 ( DIRECCION010), y DIRECCION011.

Su proceder en relación a estas mercantiles, es que aprovechando que eran clientes de DIRECCION000 y que habían contraído una deuda en el ámbito de sus relaciones comerciales, el Sr. Obdulio, de forma unilateral y sin consentimiento o aprobación de DIRECCION000, ni su conocimiento de tales gestiones, habría negociado y transaccionado con estos clientes morosos, quedándose (apropiándose) de las cantidades en pago de la deuda abonadas por esas empresas, las cuales eran transferidas o ingresas por los deudores en las cuentas bancarias de titularidad del Sr. Obdulio.

El Ministerio Fiscal considera que este tipo de conductas son constitutivas de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP en relación con el art. 250.7 del CP. La acusación particular las califica como delito continuado de apropiación indebida agravada del art. 253 del CP (ex art. 74.1 CP) en conexión con el art. 250.1.5ª (cuantía) y 250.1.6ª CP.

La apropiación indebida, el tipo básico, se regula en el art. 253 del CP, respecto del cual, no es controvertida su concurrencia, dado que el debate se centra exclusivamente en las agravantes que cada una de las partes afirma que concurren y en su caso en la continuidad delictiva.

El art. 253.1 del CP estatuye que: "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

La conducta antes descrita, se subsume en este tipo penal, en la medida en que, con independencia de que la actuación del acusado fuera unilateral y al margen del conocimiento de la empresa, recibió en nombre de la misma una cantidad de dinero a favor de DIRECCION000 procedente de sus deudores, que posteriormente no entregó a la mercantil, omitiendo en todo momento haber recibido esas cantidades, y negando los pagos mediante el ardid de hacer creer a DIRECCION000, que estaba pendiente una reclamación judicial de los mismos (si bien en esto casos no se describe el mecanismo por el cual, se simulaba la existencia de pleito, por lo que no se observa estafa en relación a este segundo bloque de expedientes, y no se describe tampoco ninguna falsedad documental al respecto). A pesar de no estar descrito en el factum que entre sus funciones podía estar la de recibir este dinero, tal facultad puede deducirse de la capacitación para la reclamación de las deudas que le otorgaba la empresa, y no solo para reclamaciones judiciales, sino también extrajudiciales como se desprende de los hechos descritos en los que el Sr. Obdulio, refería a DIRECCION000 que en caso de no funcionar la reclamación (extrajudicial se sobreentiende), interpondría acciones legales. Así, si bien no aparece detallada la legitimación para "cobrar" deudas en nombre de la empresa DIRECCION000, esta facultad ha de entenderse ínsita en su obligación de reclamar, pues el propósito único de tal reclamación, es el cobro de la deuda. Cuestión distinta es que actuara negociando la deuda con quitas o ingresando las cantidades en su cuenta propia, para lo cual, es evidente su falta de legitimación.

Ahora bien, considerando la concurrencia del tipo básico, debemos determinar si concurren las agravantes propuestas.

Pues bien, en relación a la calificación que efectúa el Ministerio Fiscal, debemos partir como no puede ser de otra manera del factum, y si acudimos a la descripción que de la forma de actuar del Sr. Obdulio se describe, no podemos afirmar que concurra estafa procesal, esto es, la circunstancia 7º del art. 250.1 del CP en relación con el art. 253 del CP, esto es, concurriendo la agravante de estafa procesal, debemos rechazarla. En los hechos probados, no se describe ninguna estafa procesal en los términos redactados por el art. 250.1.7º del CP: "7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero". La cuestión, es que no fue iniciado procedimiento judicial alguno.

Por su parte, la acusación particular propone la apreciación de las agravantes de los ordinales 5º y 6º del art. 250.1 del CP. La relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por parte de éste de su credibilidad empresarial o profesional, de igual modo que fundamentábamos en relación al delito de estafa, no concurre tampoco en el caso de la apropiación indebida y exactamente por los mismos motivos, pues no ha quedado plasmado en los hechos probados el mecanismo por el cual, se entiende que existe ese plus empleado en el delito de apropiación en cuanto al elemento de la no restitución del dinero (elemento auténticamente nuclear del tipo), en el que pudiera ser apreciada tal forma de proceder, más allá de la inherente confianza unida al hecho de que el acusado era empleado de la perjudicada mercantil. Nos remitimos a lo ya expuesto en tanto que no apreciamos descrito ese plus necesario para integrar la agravante propuesta.

Cuestión distinta es la concurrencia de la agravante prevista en el art. 250.1.5º del CP: "5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.". Por los expedientes mencionados, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION004, DIRECCION009, DIRECCION010 ( DIRECCION010), y DIRECCION011, objeto de esta apropiación indebida, el acusado se apropió indebidamente de la cantidad de 103.802,40 euros, cantidad reconocida por el Sr. Obdulio y que supera el límite de la agravación, concurriendo por tanto.

En cuanto a la continuidad delictiva, que propone la acusación particular respecto del delito de apropiación indebida, debemos negar en este caso su concurrencia so pena de incurrir en trasgresión del principio non bis in ídem, toda vez que la suma de las cantidades de las que indebidamente se apropió el acusado en las diferentes acciones delictivas apreciadas, suman más de 50.000 euros y sirve dicha suma para la agravación del tipo básico. Apreciar la continuidad delictiva, llevaría a una doble incriminación del mismo hecho. Lo explica la STS, Sala Segunda, 192/2019 de 9 de abril: "Señala el Tribunal al respecto que: "También concurre la continuidad delictiva en el delito de estafa y la especial agravación por el valor de la defraudación, núm. 5 del artículo 250.1 del Código Penal , no estamos en el caso de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) sino que también una de las operaciones, la retirada de efectivo que se efectúa el día 31 de julio de 2009 lo es por importe de 51.000 euros, es decir, al menos una de las operaciones supera ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016 , 17 de enero de 2013 , 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011 )".

Por ello, concurre tanto la agravación del nº 5 del art. 250.1º CP como la continuidad delictiva. Pues bien, debe recordarse, que como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que: "Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros.

Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Por último, queremos destacar que, en relación a estos expedientes, se observa igualmente el cobro de minutas por supuestas gestiones de reclamación de las deudas que eran negociadas con la intención de percibir el acusado los pagos. La descripción contenida en los hechos probados, no permite dilucidar el mecanismo de engaño, y en ningún caso se expone que haya habido en estos expedientes falsedad documental, por lo que no siendo el cobro de estas minutas propiamente dicho apropiación indebida, no habiendo formulado DIRECCION000 acusación por estafa en relación a las minutas percibidas por estos expedientes, y no pudiendo deducirse su incorporación en la genérica calificación de estafa propuesta por el Ministerio Fiscal porque en todo caso lo liga con la falsedad documental en concepto de engaño bastante, las minutas percibidas por estos expedientes, en aplicación del principio acusatorio y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre del 2023 (Asunto C- 175/2022), sentencia que al resolver una cuestión prejudicial sobre la Directiva 2012/2013, transpuesta en España, es obligatoria (art. 91 RPTJ y art. 4 bis de la LOPJ) y tiene eficacia "ex tunc" y de carácter general, quedan impunes y los importes de las minutas de estos expedientes, no pueden entrar dentro de la reclamación.

FALSEDAD documental en relación a los expedientes DIRECCION008, DIRECCION004, DIRECCION009 y DIRECCION011.

Propone la acusación particular en relación a los expedientes mencionados, la apreciación de un delito de falsedad documental del art. 392.1 del CP en relación con el art. 390.1.2º del CP.

En relación a DIRECCION008: la acusación particular entiende que la falsedad documental se halla en la emisión de una serie de facturas redactadas por el Sr. Obdulio que suponen una rectificación de la factura original, de manera que esta nueva factura rectificativa, igualmente se encuentra a nombre de DIRECCION000, pero el cobro va dirigido a la empresa DIRECCION015 (empresa que forma parte del grupo de empresas de DIRECCION008), para percibir el importe en una cuenta de titularidad del Sr. Obdulio, afirmando la mercantil DIRECCION000 que la factura emitida es falsa.

Pues bien, el hecho para que sea típico, ha de inducir a error acerca de su autenticidad. En este caso, la factura en cuestión, documento mercantil por excelencia, no puede decirse que culmine el concepto de falsedad propiamente dicho, pues es una repetición de la anterior factura donde solo cambian dos datos, por un lado el nombre de la empresa que es responsable de la deuda, que pasa a ser DIRECCION015, que pertenece al propio grupo mercantil de la inicial deudora por lo que en sí no hay simulación, ni induce a error de nadie y el segundo elemento que se cambia, es el de la cuenta corriente de destino de los pagos, lo cual es un elemento que forma parte del mismo concepto de la apropiación indebida. No se trataría de una factura ex novo, sino de rectificación de una anterior, de manera que el requisito de "inducir a error", no concurre, porque el ardid empleado para proceder a apropiarse de estos caudales, es hacer creer a DIRECCION008 que el dinero depositado iba a ser entregado a la empresa DIRECCION000. La factura no induce a error sobre su autenticidad, la factura tan solo modifica de forma relevante la cuenta de destino de los pagos, lo cual es elemento de la apropiación indebida.

Falsedad documental en relación al expediente DIRECCION004: según los hechos probados, la falsedad aquí descrita consiste en hacer llegar a la mercantil DIRECCION000 una resolución procesal falsa con la intención de hacer creer a la mercantil perjudicaba, que se había interpuesto una reclamación judicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Plasencia. Tal sistema, idéntico a los de las estafas declaradas, sin embargo no ha sido considerado como tal estafa y en cuanto al cobro de esta minuta mediante dicho sistema, no se ha solicitado castigo por el delito de estafa. Su importe es peticionado por la acusación particular dentro del delito de apropiación indebida, sin embargo la petición de minuta por un trabajo no realizado no entra dentro de este concepto de apropiación indebida, sino que sería claramente estafa como ya hemos explicado antes, porque hay un ardid que genera un engaño bastante mediante la configuración de documentos públicos falsos relativos a procedimientos judiciales. Por su parte, el Ministerio Fiscal introduce una calificación muy genérica de estafa en la que no hace referencia al delito continuado, no especifica a los expedientes que comprende; en cuanto a la apropiación indebida agravada por la circunstancia del art. 250.1.7ª del CP, entendemos que este supuesto no tiene encaje porque no hay estafa procesal al no haber procedimiento judicial iniciado. La calificación del Ministerio Fiscal en relación a la estafa en concurso ideal con el delito de falsedad documental, ha sido rechazada frente a la calificación de delito continuado propuesta por la acusación particular, no obstante la acusación particular, no se refiere a este expediente, de forma que si bien se aprecia claramente la falsedad documental propuesta, y estamos ante idéntico modus operandi que en los expedientes en relación a los que sí se apreció estafa y falsedad documental continuada, no puede ser castigada de manera autónoma y al margen de la falsedad documental ya apreciada, pues forma parte del delito continuado y solo por el hecho de que se haya formulado una acusación separada, no habilita a su castigo al margen de la falsedad continuada ya apreciada, de modo que entendemos que los hechos relativos a este expedientes, ya se integran en esa falsedad documental continuada ya apreciada, sin que puedan separarse y formar delitos de falsedad autónomos, pues forman parte de ese plan preconcebido por el que se actúa.

Falsedad en relación a DIRECCION009: en relación a la remisión de una resolución procesal a la empresa DIRECCION000 para hacer creer a la misma que había interpuesto el Sr. Obdulio una reclamación judicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente con la intención de cobrar la correspondiente minuta por entablar acciones judiciales contra el cliente DIRECCION009, nos remitimos a lo ya valorado en relación a DIRECCION004, y, en cuanto a la factura rectificativa de la original por importe de 3.549,32 euros, teniendo en cuenta que se había procedido por la deudora DIRECCION009 a emitir pagos parciales y se había negociado una quita, podría ser resultado del capital pendiente de pago de la deuda, por lo que no se cumpliría con el requisito de que la falsedad ha de inducir a error; más bien dicho documento pertenecería al ámbito de la negociación no permitida de la que se valió el acusado para la apropiación de gran parte de la deuda de DIRECCION009 y sus pagos. No cumpliéndose con el anterior requisito, el delito de falsedad no queda integrado.

En relación con el expediente DIRECCION011: no se contiene en el factum descripción de ningún tipo de falsedad en relación a este expediente.

TRABAJADOR Rodolfo.

La acusación particular propone el castigo de estos hechos por separado, dada la especificidad del hecho que le hace merecedor de un distingo frente a la apropiación indebida por el que se le acusa en cuanto a la apropiación del dinero procedente de pagos de clientes morosos. No obstante, en este caso, el hecho nuclear consiste en una apropiación indebida de un dinero perteneciente a la empresa DIRECCION000, con independencia de que haya resultado perjudicado un tercero colateralmente (por los embargos sufridos), que no obstante, no reclama en cuanto perjudicado en este procedimiento.

Recordemos el art. 253 del CP: "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

Este es el caso del trabajador Sr. Rodolfo. El Sr. Obdulio recibe un dinero de la empresa DIRECCION000 para pagar la condena del trabajador recibida por Sentencia (en base a un previo contrato entre trabajador y empresa por el que la empresa asumía el pago del importe de dicha condena) y el Sr. Obdulio en lugar de entregarlo en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado sancionador, se lo queda para sí, con la consecuencia para el trabajador de embargos por parte del Juzgado. El dinero es de la empresa DIRECCION000, lo entrega en la cuenta corriente del Sr. Obdulio como depositario del mismo para que proceda a darle el destino convenido (el pago de la condena mediante su ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado sentenciador) y en lugar de darle el destino convenido, se lo queda para sí, se lo apropia. El modus operandi es distinto en este caso pero porque se produce cierta variación dentro de las circunstancias que decide aprovechar el acusado para cometer este delito, pero seguimos teniendo la identidad requerida como para poder afirmar que forma parte del delito de apropiación indebida continuado que ya hemos apreciado anteriormente.

Así, observamos que no existe unidad de acto; la apropiación de este dinero destinado al pago de una condena dineraria, forma parte de la existencia una pluralidad de conductas descritas en el que si bien el modus operandi difiere en algunos aspectos, es porque la ocasión no es idéntica a las anteriores, pero el aprovechamiento de las circunstancias, es el mismo: en este caso tendríamos que es la empresa la que entrega dinero al acusado para que le dé un destino concreto (pagar una condena) y se diferencia de los anteriores casos en los que eran los deudores los que entregaban dinero al acusado para que éste pague la deuda que ostentan con la empresa DIRECCION000, pero en definitiva la diferencia viene dada porque cambian los terceros afectados más o menos colateralmente, sin embargo, la oportunidad y la ocasión, es la misma, esto es, granjearse el acusado un dinero que pertenece a la empresa DIRECCION000, aprovechando su posición de letrado que le permite acceder a estas cantidades, bien porque media en las reclamaciones a los clientes deudores, bien porque interviene en los juicios en los que se producen las condenas (para el caso del trabajador). Si acudimos al factum, observamos que si bien los hechos se producen con anterioridad, con un hilo conductor que puede justificar un tratamiento penal unitario: identidad en el sujeto activo, en el sujeto pasivo, la existencia de un plan preconcebido (o aprovechamiento de idéntica oportunidad) y el empleo del mismo modus operandi (negocio de las deudas en representación de DIRECCION000 y percepción de los pagos en cuentas de titularidad del acusado).

No obstante, partiendo de lo expuesto, la Sala considera que los hechos relativos a este trabajador estarían prescritos por cuanto la consumación del delito se produce cuando la posesión legítima del bien, en este caso el dinero, pasa a ser ilegítima ( STS Sala 2ª 84/2013); en este caso, teniendo obligación el Sr. Obdulio de entregar las cantidades recibidas y darles el destino pactado, que es la consignación de la cuenta de depósitos del Juzgado. Este momento, lo podemos situar desde que es recibido el dinero por parte de la empresa para efectuar los correspondientes pagos. Por un lado, tenemos la transferencia por importe de 19.593,25 € que DIRECCION000 relaza a favor del Sr. Obdulio para hacer frente al importe de la condena impuesta por parte del TJS Castilla-León realizada tras la propia sentencia de este órgano en fecha 18 de marzo de 2008 y tenemos la segunda transferencia efectuada tras ser elevado el importe de la condena por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 28 de abril de 2009.

El plazo de prescripción es de cinco años conforme al art. 133 del CP en relación al art. 253.1 del mismo cuerpo legal, y la acción no se interpone hasta 2017. Que la empresa tuviera conocimiento de estos hechos con posterioridad, no implica la extensión del dies a quodel delito, y no tratándose de un delito de estado, ni de permanencia, conforme a lo expuesto, la Sala lo considera prescrito, siendo las cantidades peticionadas en concepto de responsabilidad civil no reclamables en este procedimiento pese a su reconocimiento, toda vez que no dimanan de un delito declarado.

DESLEALTAD profesional/Intrusismo.

Sobre este aspecto las acusaciones difieren en cuanto a la calificación del hecho, de forma que la acusación particular entiende que se ha cometido un delito de intrusismo profesional del art. 403 del CP, mientras que el Ministerio Fiscal, entiende que estamos ante un supuesto de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP. Consta certificación del Colegio de Abogados de Barcelona en la que se expone que el acusado causó baja definitiva en tal colegio en fecha 14 de diciembre de 2015, sin que conste que hubiera sido dado de alta nuevamente con posterioridad.

El art. 403.1 del CP preceptúa que: "1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses." Este tipo penal no concurre, puesto que no se discute que el Sr. Obdulio no fuera abogado, esa cuestión no está en tela de juicio, tan solo sucede que a partir de un momento dado, concretamente del 14 de diciembre de 2015, causó baja en el colegio de abogados, lo que no le priva del título habilitante para el ejercicio de la profesión, tan solo de la colegiación, que es un requisito de corte administrativo, pero ajeno al título habilitante que es el de licenciado/graduado en derecho. La Sala descarta este delito.

Y, por su parte, el art. 467.2 primer inciso del CP dicta que: "2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años."

Pues bien, consideramos que este delito tampoco concurre en el caso concreto. Para ello explicamos la cuestión trayendo a colación la STS, Sala Segunda, 869/2022 de 4 de noviembre (ponente Javier Hernández), que en relación a este delito, recuerda: "En efecto, si bien hay supuestos en los que cabe trazar una relación concursal real o ideal entre el delito de deslealtad profesional y aquellos delitos de naturaleza patrimonial, estafa o apropiación indebida, que también haya podido cometer el procurador designado para la representación procesal del perjudicado o de la víctima, ello no quiere decir que la comisión de un delito patrimonial producido en el seno de la relación representativa, o aprovechándose de esta, implique, de forma necesaria, la comisión de un delito de deslealtad profesional.

La ubicación de esta infracción en el título XX del Libro II dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia exige identificar la concreta idoneidad de la acción para la lesión del bien jurídico que no solo se nutre de los concretos intereses litigiosos del representado sino también del adecuado desarrollo del proceso en condiciones de justicia y equidad. En este sentido, no cabe obviar el complejo estatuto integrado tanto por derechos como por deberes de naturaleza pública que regula la actuación de los procuradores y de los abogados en el curso del proceso que asumen, por ello, una función de relevancia jurídico-pública.

Como precisábamos en la STS 680/2012, en la que se analizaba la continuidad de ilícitos entre la regulación del delito de deslealtad profesional del Código de 1973, como un tipo especial de prevaricación, y la actual, la específica finalidad de protección que justifica la tipificación de este tipo de conductas se encuentra en " la contribución de esas profesiones al correcto desenvolvimiento de una de las funciones públicas, la jurisdiccional, sobre la que pueden incidir y en la que desempeñan un papel de primer orden".

La conducta desleal debe, por ello, lesionar manifiestamente los intereses encomendados debido al grave incumplimiento de los deberes profesionales, comprometiendo, así, el funcionamiento de la Administración de Justicia basado en la idea de eficacia mínima de los derechos de las partes a la tutela judicial efectiva -vid. Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008; SSTS 137/2016, de 24 de febrero, 237/2019, de 9 de mayo-."

Sin embargo, los hechos declarados probados no describen ninguna actuación profesional del hoy recurrente que impidiera, lesionara o perjudicada las condiciones de ejercicio de cada una de las acciones de cuyo desenlace se derivan las cantidades dinerarias, objeto de apropiación.

La conducta de distracción se sitúa en un plano ajeno a la propia actuación profesional del recurrente toda vez que en puridad, ninguna acción ejercita y las posibles reclamaciones extrajudiciales, de difícil lesión del bien jurídico protegido, son además realizadas como negociaciones tendentes al interés propio, eso sí, aprovechando el acusado su condición de letrado y empleado de la empresa DIRECCION000, pero no en el ejercicio de su actividad profesional.

Este delito debe descartarse.

Con lo cual, y en resumen, en lo que respecta a la cuestión puramente penal, encontramos al Sr. Obdulio responsable de un delito de estafa del tipo básico de los arts. 248 y 248 del CP continuado (ex art. 74 del CP) , en concurso ideal con un delito de falsedad documental de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP también continuado y responsable de un delito de apropiación indebida agravada del art. 253 en relación con el art. 250.1.5ª del CP.

TERCERO.- Autoría.-

Del delito de delito de estafa del tipo básico de los arts. 248 y 248 del CP continuado (ex art. 74 del CP) , en concurso ideal con un delito de falsedad documental de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP también continuado y del delito de apropiación indebida agravada del art. 253 en relación con el art. 250.1.5ª del CP, resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Obdulio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Propone la defensa del Sr. Obdulio la apreciación de tres atenuantes: dilaciones indebidas muy cualificadas, confesión y compromiso de reparación del daño.

Confesión analógica

En este caso, concurre esta atenuante de confesión manifestada mediante el reconocimiento de todos los hechos objeto de la acusación incluso más grave, pese a las discrepancias en cuanto a la calificación jurídica de los mismos, no solo atribuibles al acusado, sino que expuestas por el Ministerio fiscal también. Esta circunstancia no obstante, concurre como analógica, pues como se señala en al ATS de 7-10-2021 ( ATS 13525/21), "... a cuyo efecto conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

La confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia."

Dada la confesión del acusado efectuada al comienzo del juicio además respecto del escrito de la acusación particular más grave que el del Ministerio Fiscal, incluida la responsabilidad civil solicitada, han contribuido sustancialmente a favorecer el enjuiciamiento, dado que tras este reconocimiento, todas las partes renunciaron a la práctica de la prueba personal, siendo la única prueba practicada la documental, lo que a todas luces, lleva a la apreciación de esta colaboración relevante por parte del acusado en cuanto al juicio y que sirve de soporte a la atenuante, que por ser ciertamente extemporánea en relación a los tiempos regulados en el art. 21.5ª del CP, se aplica como analógica.

Compromiso de reparación del daño

Dispone el art. 21.5ª del CP que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

"El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal y que en todo caso es ajena a la existencia de arrepentimiento al que reiteradamente se refiere la defensa. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal"( STS 909/2016, de 30 de noviembre).

La circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. En principio el daño personal causado es irreparable, lo que no excluye el señalamiento de una compensación, en este caso por daños materiales, indirectamente ocasionados al lesionar el derecho, pero también hubieran podido integrarse por una especie de "pecunia doloris". La amplitud y generalidad del núm. 5 del art. 21 del Código Penal no impide llevar a cabo una interpretación flexible, en aras a la protección de la gran olvidada del derecho penal (la víctima del delito).

La reparación del daño debe responder a un esfuerzo voluntario y personal del acusado por reparar el daño. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que la atenuante de reparación del daño sólo puede operar cuando aquella reparación (o disminución) de los efectos del delito deriva de actos personales y voluntarios del responsable del delito.

No concurre tal circunstancia ni siquiera como analógica por la vía del art. 21.7ª del CP, en la medida en que no consta el ingreso de ninguna cantidad previamente a la celebración del juicio oral, no siendo suficiente la promesa o compromiso de pago, pues es evidente que carecen de vinculación jurídica a efectos de reclamación civil y no colman el presupuesto de base, esto es, la observancia de un auténtico esfuerzo del sujeto pasivo a la hora de mitigar los daños generados, no olvidemos, por sus acciones.

Dilaciones indebidas.

Para abordar el análisis de dicha circunstancia, debemos partir de la incontestable evidencia del derecho fundamental expresamente recogido en este sentido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y de la necesaria compensación o consecuencia que su vulneración, caso de producirse y aunque fuere relativa, ha de merecer, como así se acordó en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001 y 21 de Marzo de 2002, entre otras.

El retraso en la tramitación puede venir provocado tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, como por el exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar ( STS de 3 de Marzo de 2010).

De este modo, no puede ignorarse que el incumplimiento de los plazos procesales, no arrastra como consecuencia necesaria la lesión del derecho fundamental que subyace como justificación última de la solución atenuatoria propugnada ( STC 230/1999). La razonabilidad del plazo de enjuiciamiento, como criterio delimitador de la vulneración del derecho, no puede dejar de tomar en cuenta otros factores, al menos tan significativos como el del transcurso de los términos en que deben producirse los actos procesales, para lo cual deben tenerse en cuenta aspectos tales como la complejidad de las causas.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, (Sentencia 194/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2022/2019): "La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre)."

En el caso concreto, apreciamos una instrucción que comienza con la presentación de la querella en fecha 8 de febrero de 2018 y que da lugar a la incoación de las Diligencias Previas 545/2018 el día 2 de marzo de 2018. La instrucción desde luego es complicada dado el volumen de documental que se maneja y las declaraciones de testigos que finalmente son practicadas, no obstante, no apreciamos paralizaciones significativas hasta el auto que acuerda la continuación de la causa por los cauces del procedimiento abreviado en fecha 19 de julio de 2019, ni las actuaciones posteriores en la medida en que la aseguradora CASER, interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento de responsabilidad civil del auto de apertura del juicio oral, que se resolvió sin incidentes temporales reseñables, de forma que hasta la recepción de los autos en esta Audiencia, no hallamos demora en la tramitación. Ha sido en la fase de enjuiciamiento donde hemos advertido cierta paralización injustificada, que nos lleva a la apreciación de esta atenuante como simple, en la medida en que no observamos tampoco que pueda tildarse de extraordinaria. Así, lo autos se reciben en el seno de esta Sección en fecha 19 de diciembre de 2020, y si bien no se observa especial demora hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 4 de febrero de 2021, si la encontramos hasta la fecha final de celebración del acto del juicio oral en abril de 2024, a lo que se debe sumar el tiempo transcurrido hasta el dictado de esta sentencia. Un total de algo más de 3 años, que nos conduce inexorablemente a la aplicación de la atenuante.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.-

Antes de entrar en la cuestión de la individualización de la pena, la extensión en el tiempo de estas conductas, nos obliga a determinar la legislación aplicable al caso, esto es, si el Código Penal en su redacción vigente desde el 1 de julio de 2015 (modificación introducida por la LO 1/2015), o la de fecha anterior. Analizados los supuestos en base a los cuales hemos apreciado la existencia de un delito de estafa en concurso con falsedad documental, resulta que analizados los documentos obrantes en las actuaciones, muy especialmente los aportados con el escrito de querella, si bien es cierto que no se puede precisar con exactitud el inicio de la acción, sabemos que las reclamaciones fueron asignadas al acusado durante ese año 2015, no obstante, en todos y cada uno de esos expedientes, el primer paso que nos acerca a este comienzo de la acción pena, que es la reclamación extrajudicial de las deudas a los terceros mediante burofax, se produce en todos los supuestos, durante el mes de agosto de 2015, por tanto, ya una vez entró en vigor la reforma de la LO 1/2015.

En el caso de la apropiación indebida agravada, tal y como nos lo encontramos en estos autos, no ha variado en esencia ni en cuanto a la agravante propiamente dicha, ni en cuanto a las penas previstas, por lo que la legislación anterior no es más favorable que la vigente.

Delito A: estafa del tipo básico continuada en concurso medial con falsedad documental continuada.

En primer lugar, debemos partir del marco punitivo previsto para el tipo básico de la estafa previsto en los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 28 del CP, que establece penas privativas de libertad de 6 meses a 3 años. Al ser apreciado este delito como continuado el art. 74.2 del CP, previene que: "2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.".

El perjuicio total causado por la estafa advertida que afecta a los expedientes DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, Argimiro, DIRECCION005 y DIRECCION006, los únicos por los que se ha solicitado condena por estafa, en la medida en que como ya explicábamos anteriormente, no consideramos correcta la calificación del Ministerio Fiscal, asciende a 6.790,03 más IVA según indican los hechos declarados probados. Si para determinar la pena lo que previene el art. 74.2 del CP es que hay que tener en cuenta tan solo el perjuicio patrimonial, en este caso tan solo resulta motivable elevar la pena en un grado, pues la cantidad defraudada es escasa, atendiendo al volumen de facturación que se intuye dados los hechos que se declaran probados, y es que la empresa perjudicada ostenta numerosos créditos contra clientes de cierta entidad, empresas en su mayoría que son sociedades limitadas, igual que DIRECCION000, y a pesar de esos numerosos créditos, no se objetiva con los hechos probados una repercusión en la actividad empresarial, que incluso valora como compensable positivamente, pagar una indemnización a la que es condenado un trabajador por competencia desleal, a sabiendas de una esperable condena de casi 40.000 euros. Entendemos que la cuantía defraudada, no generó un grave perjuicio a la empresa por lo que no se cumplen las condiciones del art. 74.2, por lo que solo procede elevar la pena en un grado, lo que nos sitúa en un nuevo marco punitivo que oscila entre los 3 añosy los 4 años y 6 meses de prisión. Dentro de esta horquilla, lo más ajustado a derecho, consideramos que es la elección de la pena en su límite mínimo en la medida en que concurren en la apreciación de este delito, dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la atenuante de dilaciones indebidas simples y la de confesión por analogía; la combinación de las mismas, nos lleva a escoger el límite mínimo, no a rebajar la pena, toda vez que exponíamos que las dilaciones no son extraordinarias y la segunda atenuante se aprecia por analogía ya que es extemporánea la confesión.

En cuanto al delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.2 del CP, la pena prevista es de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. El art. 74.1 del CP previene la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado. En este caso, si bien el número de falsedades documentales por las que se aprecia esta continuidad delictiva es de 8 delitos (los previstos en concurso con la estafa más los relativos a los expedientes de DIRECCION004 y DIRECCION009), entendemos que debe ser atendida la regla general de aplicar la pena dentro de su mitad superior, al no ser apreciadas circunstancias excepcionales que lleven a motivar la imposición de la pena en la mitad inferior de la superior en grado. Esto nos sitúa en el nuevo marco punitivo de los 21 meses a los 3 años de prisión y multa de 9 meses a 12 meses. Como hemos visto, concurren dos circunstancias atenuantes, una de ellas, dilaciones indebidas con el carácter de simples, y la otra, confesión si bien por analogía toda vez que resulta extemporánea, por lo que entendemos que lo oportuno, es escoger el límite mínimo, sin rebajar la pena, por los mismos motivos ofrecidos en el párrafo anterior en cuanto al delito continuado de estafa.

Tal y como hemos expuesto, apreciamos un concurso medial entre el delito de falsedad documental continuado de los arts. 392 en relación con el art. 390.2 y 74 del C.P y el delito de estafa continuado de los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 74 del CP. En la aplicación del concurso medial la determinación de la pena final no podrá superar la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos; y la pena final no podrá exceder del límite de duración previsto en el art. 76.

Dicta el art. 77.3 del CP en relación al concurso medial, que: "En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

De esta forma, el nuevo límite mínimo deberá ser superior a 3 años (pena que correspondería en el caso concreto por el delito de estafa continuada) y no puede exceder de 57 meses (suma de los 3 años de la estafa continuada y de los 21 meses de la falsedad continuada). Ahora bien, el concurso medial no excluye las reglas penológicas del delito continuado, sino que las presupone y deben tenerse en cuenta para la pena resultante; esa individualización es la que hemos efectuado para llegar al nuevo marco penológico, haciendo alusión y considerando el número de afectados, la cuantía defraudada y las dos circunstancias atenuantes. Ahora bien, llegados a este punto y dentro del marco punitivo resultante, tampoco hallamos más razones para atemperar la pena correspondiente por encima del límite mínimo, correspondiendo por tanto la imposición de una pena de 3 años y 1 día de prisión.

Delito B: apropiación indebida agravada, arts. 253 en relación con el art. 250.5ª del CP

En cuanto al delito de apropiación indebida agravada por los arts. 253 del CP en relación con el art. 250.5º del CP, partimos de un marco punitivo que oscila entre un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Considerando la concurrencia de dos atenuantes, el art. 66.2 del Cp nos lleva a apreciar la pena inferior en grado por lo expresado anteriormente, esto es, no concurren con suficiente entidad como para motivar la rebaja de la pena en dos grados, ya que las dilaciones indebidas son simples y la atenuante de confesión, se aprecia por vía analógica en la medida en que es extemporánea. Así, la nueva horquilla punitiva nos sitúa entre los 6 meses y el año de prisión y los 3 meses a 6 meses de multa. En el caso de la apropiación indebida, la cuantía distraída sí es sustancial, y entendemos que debe tener su reflejo en el juicio de punibilidad, pues excede con mucho el límite legal fijado para la propia agravación, ya que dobla esos 50.000 euros a partir de los cuales, se aprecia la agravante. Es por ello que consideramos más ajustado a derecho la imposición de algo más que el mínimo sin llegar a rebasar la mitad superior, así estimamos procedente imponer 8 meses de prisión y 4 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros,toda vez que se desconocen las concretas circunstancias económicas del acusado, pero conocemos que tendría dos hijas menores de edad.

SEXTO.- Responsabilidad civil.- Responsable civil directo.-

Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral.

El importe al que asciende la responsabilidad civil por el delito de estafa continuado en concurso medial con falsedad documental, es de 6.790,03 euros más el IVAy por el delito de apropiación indebida agravada, es de 103.802,40 euros.

Responsable civil directo. CASER SEGUROS

La compañía Aseguradora CASER tiene suscrita una póliza con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (tomador), que asegura la responsabilidad civil de los colegiados (asegurados), oponiendo frente a la responsabilidad que le exigen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, varias causas de exclusión de responsabilidad, siendo la primera de ellas, la de que el riesgo, no estaba asegurado. Así, CASER expone que tan solo da cobertura la póliza por errores profesionales, negando que en este supuesto, nos encontremos ciertamente ante un error. En segundo lugar, niega al Sr. Obdulio la condición de asegurado por cuanto se dio de baja en el Colegio de abogados, siendo gran parte de los delitos atribuidos, posteriores a este hecho por un lado y considerando por otro, que todas las reclamaciones que se han efectuado al Colegio de Abogados de Barcelona, se han producido en todo caso, una vez ya constando el Sr. Obdulio dado de baja en dicho Colegio, lo cual en opinión de CASER, es condictio sine qua non, para el nacimiento de su responsabilidad y fija este momento en el preciso instante en que recibió notificación de la existencia de este procedimiento en fecha 10 de junio de 2019.

Explica en cuanto a este último requisito, que la póliza en cuestión identifica siniestro con reclamación, extendiendo el ámbito de cobertura al momento de dirigir la reclamación contra la aseguradora -no al momento del siniestro- y exigiendo que cuando se dirija la reclamación, el Letrado esté dado de alta como colegiado ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona según lo dispuesto en la CLÁUSULA 5 (cláusula claim made, para la cobertura de las reclamaciones durante la vigencia de la póliza con independencia del momento de producción del siniestro).

Subsidiariamente, considera que ha de limitarse la cuantía de su responsabilidad a 40.000 euros por ser éste el límite asegurado por la póliza colegial en el año 2015, dado que es la última póliza vigente antes de darse de baja el Sr. Obdulio. Debe tenerse además en cuenta la franquicia del 10 % por la cual el asegurado respondería de este porcentaje con un mínimo de 100 euros y un máximo de 1.000 euros, lo que lleva a que solo pueda exigirse a CASER el importe de 39.000 euros.

Por último, hace alusión a supuestas incongruencias en los escritos del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular a la hora de fijar los importes reclamados y, niega la procedencia de los intereses del art. 20 LCS, pese a que no hayan sido reclamados.

Bien, en relación a la primera de las cuestiones, esto es, la del riesgo asegurado: alega la compañía aseguradora que tan solo cubre los supuestos de "error profesional", siendo el presente claro ejemplo de que no se está ante un error, sino ante una conducta plenamente dolosa.

Si acudimos a la póliza de responsabilidad civil profesional, observamos que es riesgo cubierto según la Cláusula 2ª: "El pago de las indemnizaciones pecuniarias que pudiese resultar civilmente responsable el ASEGURADO por los daños patrimoniales que sufran sus clientes o terceros, derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el ejercicio de la Abogacía, tal y como viene regulada en el Estatuto General de la Abogacía, y demás disposiciones legales o reglamentarias". Dentro de los conceptos empleados por esta cláusula, la propia póliza define "error o falta profesional" como "el resultado de la actuación del Asegurado que sea causa del daño patrimonial a consecuencia del cual se le pueda presentar al Asegurado reclamaciones indemnizatorias". Así, en principio, de la combinación de la definición de error, falta profesional o negligencia, no cabe excluir el concepto de delito, en la medida en que la póliza considera "ERROR" el resulta de una actuación del Abogado que genere en su contra una reclamación patrimonial, y la responsabilidad civil ex delito, entra dentro de este concepto.

No obstante, el propio clausulado en el art. 3.14, las "Reclamaciones por hechos intencionados, dolo, fraude, por haber ocasionado el daño a consecuencia de desviarse a sabiendas de la ley o de las instrucciones de clientes por personas autorizadas por ellos, así como de cualquier deber profesional, siempre que la infracción de dicho deber haya sido declarada mediante resolución firme dictaminada por el Colegio de Abogados o por la Autoridad judicial competente".

Tampoco hay que perder de vista que es un seguro de responsabilidad civil profesional derivada del ejercicio de la abogacía, cuya finalidad es la protección de terceros perjudicados.

Así, teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2172/2001 de 26 Nov. 2001, Rec. 335/2000, dictamina resolviendo la cuestión que: "De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala el carácter doloso del hecho tiene el efecto de acordar al asegurador una acción de restitución contra el asegurado, pero no elimina el derecho del perjudicado emergente del contrato de seguro. Por lo tanto, las cláusulas que invoca la recurrente solo afectan a su relación con el asegurado, pero no tienen consecuencias respecto del tercero a cuyo favor se contrató el seguro".Es decir, que la apreciación de "error" en los términos pretendidos por la Aseguradora CASER según la póliza y la actuación dolosa del Sr. Obdulio, por un lado no excluye la responsabilidad civil de CASER por no excluir el concepto error una actuación dolosa del asegurado y por entender la jurisprudencia, que en aras de la protección de los terceros perjudicados, la concreta exclusión referida en el art. 3.14 de la póliza, no es oponible a terceros, solo sirve de título habilitante para una posterior reclamación de la aseguradora frente al asegurado.

La segunda cuestión a resolver, nos lleva a determinar previamente si el Sr. Obdulio gozaba de la condición de asegurado en el momento de la comisión de los delitos o ya se había dado de baja (según certificado no discutido del Colegio de Abogados la fecha de efectos de la baja en el Colegio del Sr. Obdulio es de fecha 14 de diciembre de 2015), y si para el nacimiento de la responsabilidad civil de CASER, es condictio sine qua non que la reclamación se produzca estando vigente la cláusula (vigencia que se niega por no estar dado de alta en el Colegio de Abogados el Sr. Obdulio en el momento de la reclamación a CASER-cláusula claim made-).

Según las definiciones de la póliza, tendrán la condición de asegurados: "Los abogados colegiados ejercientes en el Ilustre colegio de Abogados del Tomador del Seguro". Está fuera de toda duda que el Sr. Obdulio perdió la condición de abogado en fecha 14 de diciembre de 2015. No obstante, de los hechos que se declaran probados, buena parte de las conductas se producen con anterioridad a esta fecha o al menos la acción delictiva, tiene inicio antes de darse de baja, pese a que se extienda en el tiempo y perdure el engaño durante los años siguientes. Es lo que sucede en principio con Argimiro, DIRECCION008, DIRECCION004, DIRECCION009 y DIRECCION011. Siendo el resto de expedientes en principio de fecha de inicio de la acción delictiva atribuida al Sr. Obdulio, posterior a darse de baja en el Colegio de Abogados de Barcelona o indeterminada sin poder aseverar que el inicio de la acción fue anterior al 14 de diciembre de 2015.

El art. 4.4.2 de la póliza, regula esta delimitación temporal y establece que: "Quedan garantizadas las consecuencias que se deriven de las sentencias judiciales firmes que se produzcan durante la vigencia de la póliza, con independencia de la fecha en que se cometido el delito. A los efectos de esta cobertura, se entenderá por fecha de la sentencia el día en que la misma haya sido dictada".

La Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 649/2020 de 1 Dic. 2020, Rec. 4102/2018, modifica la doctrina mantenida hasta el momento y por la cual consideraba que esta cláusula no es oponible frente a terceros perjudicados que ejercitan la acción civil directa contra el Asegurador y lo expresa de esta manera: "Decíamos en la STS nº 588/2014, de 25 de julio, que "el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las cláusulas de delimitación temporal, y la interpretación del art. 73 de la LCS, entre otras, en la sentencia de 19 de junio de 2012". El segundo párrafo del art. 73 de la LCS establece que: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

Se añadía entonces que " esta Sala ha declarado que las cláusulas de delimitación temporal o "claims made" que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 ), ya que una interpretación contraria llevaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía".

Y seguía diciendo que " la citada cláusula se contrae a precisar convencionalmente el ámbito temporal del contrato y debe ser entendida en la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, caso de que se ejercite la acción directa contra el asegurador, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado; la aseguradora debe hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la cobertura del seguro de responsabilidad civil".

No obstante, el Tribunal Supremo modifica su doctrina y explica que sí entiende oponibles estas cláusulas frente al ejercicio de las acciones directas de terceros frente a la Aseguradora y continúa diciendo: "En la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio , se declaraba que " La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ). En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

5. En el sentido expuesto, aunque más directamente en relación con las cláusulas claim made, en la STS nº 40/2009, de 23 de abril (Sala 1 ª), citada por la recurrente, se decía: El Art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas "excepciones impropias", es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2006 , entre otras. Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado.

Y, más adelante, " Existía, por tanto, una delimitación del período temporal de cobertura, que las partes podían pactar en virtud de lo establecido en el Art. 73 LCS , que les afecta y que nadie ha impugnado. En consecuencia, afecta también a los que ejerciten la acción directa. Como afirma la sentencia de 4 de junio de 2008 , "En conclusión nos hallamos ante unas cláusulas delimitadoras del riesgo, que definen de forma clara el siniestro que dará lugar a la reclamación y además, determinan el período temporal de la cobertura, que se identifica en tiempo de vigencia del contrato, dentro del que debe haberse efectuado la reclamación que obliga al asegurado a indemnizar al perjudicado, [...]". Al no haberse podido oponer dichas cláusulas por la aseguradora, se ha vulnerado la norma del Art. 76 LCS , porque es cierto que dicha aseguradora es responsable si su asegurado lo es, pero siempre de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato".

En la STS nº 134/2018, de 8 de marzo, (Sala 1 ª), se recordaba que, según la jurisprudencia de esta sala sobre la materia, sintetizada en la sentencia 283/2014, de 20 de mayo (también en un caso en que se cuestionaba la eficacia de una póliza colectiva suscrita por un Colegio de Abogados para dar cobertura a la responsabilidad civil de sus abogados), son " oponibles al perjudicado los términos objetivos de la cobertura del contrato de seguro, en particular la existencia de una delimitación temporal de cobertura de las previstas en el art. 73, párrafo segundo, de la LCS (añadido por la d. adicional 6.ª 5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , BOE de 9 de noviembre) mediante la cual se pueda desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produzca la reclamación". Y se añadía que " para que esto suceda es condición indispensable que las cláusulas en cuestión resulten probadas y se ajusten a lo dispuesto en el art. 3 LCS , es decir, que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y sean específicamente aceptadas por escrito, ya que por su naturaleza limitativa de los derechos del asegurado (cubierto, como regla general del párrafo primero del art. 73 LCS , frente a hechos causantes de su responsabilidad acontecidos durante la vigencia de la póliza independientemente de cuando se formule la reclamación) "han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario".

En relación a esta última consideración, ha de recordarse también que en la STS nº 252/2018, de 26 de abril (Sala 1 ª), se aclaraba, de un lado que estas cláusulas son admisibles si cumplen las exigencias del artículo 3 de la LCS , sin perjuicio de las precisiones relativas a los seguros de grandes riesgos; y, en segundo lugar, se precisaba el sentido de la prohibición de interpretación en contra del asegurado o perjudicado: " La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS ( sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo ).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado ( sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio ), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado".

Y en la STS nº 545/2020, de 20 de octubre, (Sala 1 ª) se examinaba la acción directa del perjudicado contra una compañía de seguros sobre la base de una póliza conteniendo una cláusula claim made, y se entendió que no asumía el siniestro, ya que el hecho dañoso se había producido dentro la vigencia del contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento con posterioridad a su vencimiento, afirmando que la compañía " no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia".

En consecuencia, modificando nuestra anterior doctrina, procede estimar el motivo y dejar sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil."

En la medida en que la póliza pierde su vigencia porque deja de ser el Sr. Obdulio asegurado en fecha 14 de diciembre de 2015 y la reclamación del perjudicado es posterior a esta fecha; no contamos con ningún dato dentro de los hechos probados que identifique a la aseguradora del Colegio de Abogado de Barcelona en el momento de la reclamación del perjudicado, ya en el momento de interposición de la querella, o en el momento de la notificación en 2019 (la póliza anuda esa delimitación temporal a la notificación que recibe del propio Juzgado informándole de su posible responsabilidad por estos hechos). Se ignora si la póliza se prorrogó los años posteriores, o todo lo contrario y son datos ausentes en el factum, por lo que no es posible, ni han sido aportadas pólizas posteriores, por lo que es imposible determinar esta cuestión, que conduce directamente a absolver a la Aseguradora CASER por estos daños que se le reclaman como responsable civil directo.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Según establece en los artículos 239 LECr y 123 CP, procede imponer al acusado el pago de las 3/5 de las costas procesales, incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación