Sentencia Penal 679/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1609/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación procesal del acusado, que fue condenado como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria, en vulneración del principio acusatorio y del juez predeterminado por ley por considerar que los hechos pudieran ser constitutivos, en su caso, de un delito de allanamiento de morada penado y previsto en el artículo 202 y ss. del código penal, y en infracción de precepto constitucional. vulneración del artículo 24 ce. vulneración de presunción de inocencia por estimar prueba suficiente el testimonio del agente de la policía nacional y del propietario de la vivienda, así como infracción de precepto legal - art. 237, 238.2º y 241. 1º y 3 del código penal- al no cumplirse los elementos del tipo

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto exponiendo: 1. La Sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. 2. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. 3. El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. El principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Es obvio que ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. 4. En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. 5.-El juzgador en el fundamento jurídico Primero en el auto de Procedimiento abreviado determina que el presunto delito cometido pudiera ser de "robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa" por lo que al ser la resolución firme, anunciada previamente a la calificación, no recurrida y coincidente con la tesis del Fiscal, y del Tribunal sentenciador debe ser admitida. 6.-El acusado no vino voluntariamente al Juicio y lo manifestado en fase de instrucción puede ser rebatido en fase del juicio Oral. 7.-La declaración del agente policial y al de la víctima puede que no sea suficiente al recurrente, pero el Ministerio Fiscal en ausencia voluntaria del acusado que la desmienta la consideramos valida y concluyente

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- Plantea en primer lugar el recurrente la vulneración del principio acusatorio pues se le condena como autor de un delito de robo fuerza en las cosas en grado de tentativa, cuando los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de allanamiento de morada, poniendo de manifiesto que en el momento de la detención fue este delito el que se le imputó y que el Juzgado de Instrucción abrió diligencias previas por la presunta comisión de un delito de allanamiento de morada, prestando declaración por estos hechos.

El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, se ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

En el presente caso se hubiera vulnerado este principio si formulada acusación por un delito de allanamiento de morada el recurrente hubiera sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, o a contrario, formulada acusación por este delito se le condena como autor de aquél. No es así, el Ministerio Fiscal formuló acusación en contra del recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por este delito se acordó la apertura del juicio oral por el Juzgado de Instrucción y dicha calificación fue elevada a definitiva en el trámite correspondiente en la vista, por lo que el recurrente era perfecto conocedor de los hechos por los que se le acusaba y de la calificación de los mismos, así como de la pena interesada por la acusación, por lo que pudo válidamente defenderse sin que se le causara indefensión alguna.

Asimismo, ya pudo en el momento procesal oportuno recurrir el auto dictado por el que se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, en el que provisionalmente se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, y solicitar que, siendo un delito de allanamiento de morada, cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado se acomodara la tramitación del procedimiento a las disposiciones de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, no haciéndolo y consintiendo dicha resolución, procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar infracción de precepto constitucional, vulneración del artículo 24 CE, vulneración de presunción de inocencia, por estimar prueba suficiente el testimonio del agente de la policía nacional y del propietario de la vivienda; se expone que el Juez sentenciador se basa únicamente en la declaración del agente de la Policía Nacional y en el propietario de la vivienda, de los que no se duda en ningún momento de su veracidad, sin que el mismo resulte corroborado por otras pruebas, creyendo sin valoración crítica la versión expuesta por éstos y plasmando de manera sesgada su testimonio en la Sentencia. Por el contrario, resulta perfectamente compatible con los hechos lo que mantuvo el recurrente en sede de instrucción, y los agentes intervinientes no se tomaron ningún tipo de muestras o huellas para acreditar quien fracturó la ventana y forzó la alarma.

Olvida el recurrente que tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

En el presente caso, el acusado no compareció a la vista habiéndose celebrado el juicio en su ausencia conforme a lo previsto en el art.786.1 LECR, párrafo segundo, por lo que se desconoce su versión respecto de lo sucedido, no pudiendo valorar en apelación lo declarado en la instrucción de la causa conforme interesa la defensa.

El perjudicado declaró que ocupaba puntualmente la vivienda, no está abandonada aunque esté vieja, el día de los hechos saltó la alarma, al llegar al domicilio no pudo abrir, se oía ruido, avisaron a la policía, se veía que habían roto los cristales del balcón, estará a tres metros; hacía tiempo no iba a la vivienda porque era época de pandemia, meses; la casa estaba revuelta; tenía alarma y sensores de movimiento, no habían entrado antes; no había más gente en la casa, solo el detenido; entre que saltó la alarma y se personó no pasarían más de dos horas; no le falta ningún objeto; el seguro abonó el daño de los cristales y la casa de la alarma de los daños en los sensores.

La funcionaria policial declaró que se personó en el lugar de los hechos declaró les avisaron por haber saltado la alarma; vieron que había roto un cristal, no pudieron acceder por la puerta porque estaba atrancada; vieron que estaba todo alterado, el cristal y la contraventana; lo encontraron agazapado y salió al verles; el propietario les dijo que no era su vivienda habitual pero que acudía a la misma, había ido unos fines de semana antes.

El Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria; no se expone por el recurrente ninguna razón por la que no haya de considerar fiables los testimonios prestados en la vista por el funcionario del cuerpo nacional de policía que intervino en los hechos y por el propietario de la vivienda.

QUINTO.- Considera finalmente el recurrente que se ha incurrido en infracción de precepto legal - art. 237, 238.2º y 241. 1º y 3 del código penal- al no cumplirse los elementos del tipo.

Estos preceptos establecen:

Art.237.- Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Art.238.2º.- Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Art.241.- 1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años. 3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

Se expone, al hilo del primer motivo del recurso de apelación antes expuesto que los hechos tienen un perfecto encaje jurídico en el delito de allanamiento de morada recogido en el artículo 202 del Código Penal con penas inferiores a las del delito de robo en casa habitada de los artículos 237, 238.2º y 241.1 y 3 del Código Penal por los que se acusó y ha sido condenado, y por otro lado, que del relato de hechos consignados en sentencia no han quedado acreditados los elementos típicos imprescindibles del robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado, no pudiendo deducirse por tanto el ánimo de enriquecimiento injusto derivado de sustracción alguna, pues no hay actuación concreta del acusado sobre el apoderamiento de bienes muebles ajenos.

Hubiera sido conveniente haber contado con la declaración del acusado en la vista para conocer cual fue su intención al acceder a la vivienda en la que fue detenido, lo cual permitiría saber si su intención fue simplemente la de pasar la noche allí o la de apoderarse de efectos que pudiera haber en la misma. No contando con esta declaración, que no puede ser sustituida por la de su defensa o por la prestada en instrucción, el art.8.4 del Código penal establece que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: (...) el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Como se reconoce en el recurso, el precepto mas grave es el del robo con fuerza en las cosas, castigado con pena de hasta cinco años de prisión, frente al allanamiento de morada castigado con pena de seis meses a dos años de prisión, por lo que ningún error ha habido en la calificación de los hechos como constitutivos de aquel delito, y si ningún apoderamiento hubo de alguno de los bienes muebles de la vivienda fue porque el acusado se vio sorprendido en su actuación por la intervención policial, requerida por el propietario de la vivienda tras haber saltado la alarma y no poder acceder a su interior por haberse bloqueado por dentro la puerta de acceso a la misma.

El acusado accedió al interior de la vivienda previa fractura de los cristales y de la contraventana del balcón, por lo que la calificación del hecho como constitutivo del delito por el que se le condena en grado de tentativa fue correcta, como también lo es la pena que se impone, una vez apreciada la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,