Sentencia Penal 73/2025 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 41/2022 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Para abordar el análisis de la prueba plenaria, con carácter previo, debemos recordar que el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.) ,vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

1.- Tal prueba de cargo de contenido incriminador y apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad nace de la declaración prestada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación, confirmada por el resultado de las diligencias de investigación practicadas regularmente introducidas en el plenario.

Descendiendo a su análisis comenzamos por el resultado de la prueba personal. A tal efecto, el Policía Nacional NUM014 relató que en la fecha de los hechos se hallaba integrado en la Unidad de Policía Judicial, Brigada de Estupefacientes, radicada en la ciudad de DIRECCION000 a la órdenes del inspector jefe de la Brigada. Recordaba que recibieron diferentes quejas vecinales en las que se apuntaba al entramado delincuencial de ciudadanos marroquíes que vendían cocaína. Afirma que inician las primeraa vigilancias y advierten indicios de participación en el ilícito inicialmente respecto de Narciso, Juan Carlos y Bernabe y, posteriormente, respecto de Javier y Lorenzo, identificando a Paulino como el proveedor del grupo de ciudadanos marroquíes. Es decir, explicita que, primero, detectan la presencia de Bernabe, Juan Carlos y Narciso y, a resultas de la investigación, detectan a los demás. Preguntado sobre el modo en el que detectan la relación entre todos ellos señala que contaban con información relativa a la participación en el ilícito de los tres hermanos. Detalla que Narciso es el que se aprovisiona, dosifica y reparte tareas entre los hermanos, siendo Lorenzo la persona a la que Narciso deja encargada de la venta y al que entrega el teléfono cuando deja la isla de Menorca. Observan reuniones entre Narciso y Lorenzo en las que éste último pone al día a Narciso, quedando relegado Lorenzo en el momento en el que Narciso regresa a la isla.

Relata el testigo que Paulino es detectado la pimera semana de septiembre de 2018, habiendo comenzado la investigación en agosto de 2018. Sostiene que las intervenciones telefónicas resultan ser fructíferes y en ellas advierten llamadas de compradores y colaboradores, observando reuniones entre ellos. Recuerda que el día 6 de septiembre de 2018 Narciso permanece mucho tiempo en el domicilio de la DIRECCION002, circunstancia que les llama la atención y deciden montar un dispositivo de vigilancia. En el curso de tal dispositivo observan la presencia de un ciudadano desconocido con uniforme de la empresa Goldcar y una motocicleta que accede al portal en el que reside Narciso, está pocos minutos y abandona el lugar. Afirma que a partir de la aparición de esta persona, Narciso retoma la venta de sustancias. Advierten que esta persona visitaba el domicilio de Narciso todos los jueves. Continúa relatandoq ue en otra vigilància posterior se identifica a Paulino, advirtiendo el mismo modus operandi. Concretamente, recuerda haber detectado la presencia de Paulino en dicho domicilio en dos ocasiones.

Sobre la vigilancia obrante en el acontecimiento 49, folio 40, refiere que al detectar la presencia de Paulino centraron los dispositivos de vigilancia y seguimiento en esta persona y su domicilio y advierten que se desplaza a un locutorio situado al lado de la Estación de Autobús. Sale, se dirige a la academia, vuelve al locutorio y sale con Fernando. Señala que en la vigilancia de fecha 20 de septiembre de 2018 (acontecimiento 24, folio 87) advierte que Fernando llama al timbre del domicilio de Paulino y un compañero que está en el dispositivo de vigilancia lo reconoce porque tenía antecedentes por el mismo ilícito, advirtiendo cómo a los pocos minutos Fernando sale del domicilio. Detalla que el dispositivo mantiene la vigilancia sobre el domicilio de Paulino y un compañero sigue a Fernando. A continuación, obsevan cómo Paulino sale del domicilio, coge su motocicleta y se dirige al domicilio de Narciso y cómo tras esta visita Narciso contacta con sus colaboradores y compradores poniendo en su conocimiento que dispone de sustancia. Advierten que Paulino era el nexo de unión entre los colombianos y el entramado de la familia Narciso Lorenzo Bernabe Juan Carlos.

Detalla el funcionario policial que Paulino hace un viaje a Bilbao donde acude para realizar una negociación sobre la adquisición de sustancia. Recuerda que en el curso de las conversaciones hablan de precios y utilizan expresiones propias de la jerga como "la niña es bonita", "tiene precio especial". Afirma que cuando regresa a Menorca, en las conversaciones que mantiene, Paulino hace referencia a que tiene contacto con un familiar suyo que todavía no había llegado. Recuerda que Paulino regresó a Menorca en diciembre de 2018 y días antes de la intervención policial realizan una vigilancia en el aeropuerto.

Describe el funcionario una conversación mantenida entre Paulino y su pareja, Estefanía, en la que éste le dice que está en la finca "pintando" si bien la localización del teléfono arrojó datos del interior de DIRECCION000, concretamente en la DIRECCION003 y no en DIRECCION013 donde està la finca. A continuación, centran el dispositivo en la localización de Paulino. La observan regresar a su domicilio y tratan de averiguar dónde estaba pintando. Recuerda que el día 9 de noviembre de 2018 Paulino sale de su domicilio y va a pie adoptando importantes medidas de seguridad desde su domicilio al domicilio de la DIRECCION003. En dicho seguimiento se le ve entrar en el portal correspondiente al número DIRECCION003.

A continuación, relata que ellos entran en el portal y observan a Paulino en el descansillo que se corresponde con la vivienda de Fernando. Observan cómo hay dos puertas de entrada con cristalera grande y es un edificio con escaleras que separan las viviendas. Relata que desde el descansillo pueden observar la subida de las personas y la primera puerta. Recuerda que Paulino llevaba un chaquetón rojo con la capucha puesta y observan cómo entra en el descansillo en el que está la vivienda de Fernando, si bien no pueden apreciar si abre con una llave o si llama a la puerta. Afirma que, una vez verificada la puerta, sólo conformaban el dispositivo dos agentes y sale al exterior y, transcurrida una hora, el compañero que hace seguimiento de las llamadas le informa de que Paulino hace una llamada a Gloria y le dice: "Tía ayúdamene a sacar la merca..." (acontecimiento 1769. Folio 11). Continúan con el seguimiento y se observa en los alrededores de la DIRECCION003 a una mujer que es identificada como Gloria con el hijo menor de Paulino. Advierten que el hijo menor lleva una mochila y que ella llevaba al niño de la mano, se acercan al portal identificado con el número DIRECCION003 y la pierden de vista, observando el inspector cómo Gloria sale de la vivienda con el hijo de Paulino portando una mochila roja colocada en su pecho en dirección a la estación de autobusos de DIRECCION000. A continuación, centran el seguimiento en Gloria y cuando se dispone a coger un taxi la interceptan, observando que en el interior de la mochila lleva tres paquetes cilíndricos con sustancia de color blanco y una termoselladora y se la detiene como partícipe en un delito de trafico de drogas. Afirma que aplicaron el narcotest a la sustancia y dio positivo en cocaína, iniciándose a continuación los registros.

Relata que tenían dèficit de personal y se centraron en el traslado de la droga, de la detenida y del menor a una persona que se hiciera responsable. Observan que la posición de Paulino cambia de forma contínua. Le buscan en la vivienda, en el trastero, siendo el resultado negativo hasta que contactan con él, y él acude. Manifiesta que el día 9 de noviembre de 2018 no advierten la presencia de Fernando pero si detectan una conversación entre éste y Estefanía, la pareja de Paulino, en la que Fernando le dijo a Estefanía "que había salido y no se dio cuenta de nada.. porque me avisaste porque yo volvía a casa y yo pude quedarme en casa de mi amigo Camilo". El funcionario interpreta que Fernando le traslada a Estefanía que cuando salió de su casa no se percató de nada y que gracias a que ella le comunica algo, él pudo esconderse en casa de su amigo Camilo.

Preguntado por el desarrollo de la dilgiencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Fernando (acontecimiento 108) señala que se había limpiado de forma concienzuda y en uno de los cajones ocuparon una balanza tipo Tanita y bolsas de plástico con recortes, recortes de plástico trasparente que dio positivo a cocaína tras aplicación narcotest, dinero y algún contrato de arrendamiento. Afirma que los recortes se encontraron en un armario del salón principal o de una de las habitaciones. Dicen que se había limpiado a conciencia porque adviertieron que los cuchillos estaban recién lavados. Sostiene que el plástico hallado en el domicilio presenta similares característcas a los hallados en el domicilio de Paulino y a los paquetes que se intervinieron a Gloria. En el domicilio de Paulino también advierten que un cuchillo estaba mojado y no dio resultado al test de cocaína. Advierten restos de cocaína en el cuarto de baño. También hallan plásticos mojados en la cocina de la casa de Paulino que ofrecen un positivo leve en cocaína. Niega haber visto a Fernando relacionarse con los ciudadanos marroquíes investigados.

Precisa que el día 20 de septiembre de 2018 cuando Fernando accede al domicilio de Paulino no sabe lo que hicieron en el interior del mismo. En cuanto a la vigilancia en el locutorio precisa que Paulino sale con Fernando, y al tiempo sale Narciso, concluye que se reunieron por el contenido de las conversaciones telefónicas en las que Narciso dice que està esperando. Manifiesta que no ha visto a Fernando hablar con Paulino y con Narciso. Manifiesta que no se analizó si Paulino acudía al locutorio para enviar dinero. Con respecto al acceso de Paulino al domiclio de Fernando el día 9 de noviembre de 2018 señala qeu observan cómo Paulino se dirige al descansillo en el que se ubica el domicilio de Fernando. Señala que Constancio no residía en la DIRECCION003, sino en la DIRECCION007. Afirma que inicialmente residió en la DIRECCION014 y luego se trasladó a la DIRECCION007 si bien precisa que desde el primer momento en el que aparece implicado Constancio se sitúa su domicilio en la DIRECCION007. Se ignora en qué fechas Constancio residió en la DIRECCION014.

Preguntado por el contenido del acontecimiento 167, folio 17 en el que consta que Constancio residió primero en la DIRECCION014 y luego se traslada a la DIRECCION007, reitera que no se sabe cuándo se produce el cambio ni si el DIRECCION014 es contiguo al piso DIRECCION003. Sobre la hora de la detención de Gloria se remite al contenido del atestado y respecto de Paulino dice que se le detuvo a las 19:30 horas. No recuerda si Paulino portaba llaves del domicilio de Fernando, dice que constará en la diligencia de entrega de efectos. Se introduce el acontecimiento 107, folio 20 en el que se hace constar que se hace entrega de un juego de llaves. No recuerda si el juego de llaves que portava Paulino abría el domicilio de Fernando. Preguntado sobre si tuvieron que forzar la puerta del domicilio de Fernando se remite a lo que conste en el atestado. Introducido el acontecimiento 107 folio 26 dice que no recuerda si las llaves que llevaba Paulino abrían la puerta de su domicilio sito en la DIRECCION005, pero si consta así en el atestado es que así sería. Preguntado sobre el modo en el que Paulino accedió al domiclio de Fernando si no tenía llave, manifiesta que a raíz de la llamada entienden que Paulino estaba en el domicilio de Fernando si bien no pudieron observar cómo accedió al interior.

Preguntado por el motivo por el Fernando no estuvo presente durante el registro del domicilio que moraba, responde que estaba presente Paulino. Respecto de lo plásticos se indica en el atestado que eran similares a los hallados en el domicilio de Paulino y a los hallados en los paquetes intervenidos, señalando que se trataba de bolsas de plástico procedentes del Supermercado Binipreu (se introducen los acontecimientos 107, folios 60 a 69 y acontecimiento 167, folio 2).

El Comisario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM015 afirma que intervino en el registro de la DIRECCION003 (acontecimiento 108). Afirma que no tenían la llave y tiraron la puerta abajo. Recuerda que la vivienda era pequeña y encontraron algunos efectos relacionados con el trafico (balanza Tanita y plásticos). Recuerda que los plásticos coincidían con los que había visto antes. Eran pequeños y estaban manipulados. Recuerda que eran similiares a otros plásticos intervenidos. Afirma que los efectos estaban distribuidos en la vivienda. Estaban desperdigados. También participó en el seguimiento de Paulino hasta el edificio sito en la DIRECCION003. Señala que se intercaló en el seguimiento con el Policía Nacional NUM014 hasta que entraron en la DIRECCION003 y vio cómo Paulino se introducía en le nº DIRECCION003. Recuerda que el edificio contaba con escaleras, un hall amplio y en el DIRECCION003 es donde se vio Paulino por última vez. Dice que no le vio dentro del portal sino acceder al portal porque el iba en chándal y simulaba que corria. Afirma que se quedó unos metros más adelante.

No recuerda si en ese edificio, concretamente en el DIRECCION010 vivia Juan Carlos. Señala que Constancio no vivia allí sino en la DIRECCION007. Respecto de la ausencia de Fernando durante la diligencia de entrada y registro en el interior de su domiclio, manifiesta que lo intentaron localizar, pero no lo encontraron. Afirma que solicitaron mandamiento al Juzgado, el Juez lo autorizó y el Fiscal estaba presente durante el registro. Recuerda que a los dos días Fernando decía que gracias a la llamada de la mujer de Paulino había podido irse del domicilio y confirmó que se había escondida. Decidieron entre todos que estuviera Paulino porque no localizaban a Fernando. Recuerda que se encontró una balanza de la marca Tanita pero no recuerda si funcionaba. Manifiesta que se suele comprobar pero no recuerda si en este caso se hizo. Sobre las bolsas de plástico no puede concretar cómo eran. Recuerda que pensaron que eran las mismas que portaba Gloria. Dice que Paulino llevaria las llaves de su domicilio, pero no recuerda si portaba las llaves del domicilio de Fernando. Señala que no participó en el registro del domicilio de Juan Carlos porque estaba fuera de la isla.

El Policía Nacional NUM016 intervino en la vigilancia realizada sobre Paulino el día 20 de septiembre de 2018. No recuerda si la vigilancia se inicia en la empresa Goldcar o en el domicilio de Paulino. Recuerda que Paulino llega en su motocicleta que está a nombre de su mujer y aparca fuera. Toca el interfono y su mujer baja un casco de color azul. Recoge al niño. Sube a la motocicleta y se dirige al domicilio. A continuación, Fernando llama al timbre. Lo reconoce porque ha estado detenido y sabe que se dedica a esto. A los 15 minutos Fernando abandona el domicilio y e inicia una vigilancia a pie. Recuerda que Fernando vestía traje de la construcción y advierte que en el bolsillo derecho tenía un bulto que no tenía al entrar, Advierte que fue por la DIRECCION004 y se dirige hacia el DIRECCION015 y le mantiene la distancia, gira a la derecha y en la DIRECCION016 se para delante de una casa de dos alturas, silva y se asoma alguien desde la ventana y Fernando entra en el portal. Afirma que su compañero seguia a Paulino y vio que se dirigia a la DIRECCION002 donde reside Narciso. La pareció que Fernando adoptaba medidas de seguridad por cuanto advirtió que giró hacia atrás. No vio a Fernando en compañía de Narciso. Manifiesta que no estuvo presente en la vigilancia sobre el locutorio.

El Policía Nacional NUM017 participó en dos diligencias de entrada y registro realizando el reportaje fotográfico en su calidad de miembro del equipo de policía científica.

Estefanía, informada sobre la dispensa prevista en el art. 416 LECrim que resulta aplicable respecto de su pareja Paulino, manifiesta que conoce a Fernando porque es compañero de trabajo de su marido. Dice que el 9 de noviembre de 2018 ella estaba en Cuenca (España). Afirma que se entera de la detención de Paulino porque éste le llama, pero no la entendía. Afirma que Paulino colgó y ella no supo nada. Afirma que, a continuación, le llamó la Policía diciendo que su marido estaba detenido y que el niño estaba en comisaría. Se introduce el acontecimiento 117 (folios 73 y 74). Dice que el día 10 de noviembre de 2018 llama a Fernando para saber lo que había sucedido porque habían detenido a Paulino cerca de casa de Fernando. Ignora si estaban juntos y no sabe por qué le detuvieron.

2.- Los acusados, con la excepción de Fernando, reconocieron su participación en los hechos y, en el caso de Paulino, ademásincrimina de forma explícita a Fernando.

Iniciaremos el análisis de la información autoincriminatoria que aporta Paulino, y más adelante, los requisitos que debe cumplir la declaración del coacusado para ser considerada prueba de contenido incriminatorio apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Por lo que respecta a la información autoincriminatoria, Paulino reconoce los hechos por los que viene acusado y afirma que fue detenido el día 9 de noviembre de 2018 cuando estaba en la DIRECCION012. Señala que antes de ser detenido estaba en la DIRECCION003, en el domicilio de Fernando, preparando la cocaína. Afirma que la embaló y la introdujo en una mochila y se la dio a Gloria. Afirma que Fernando no estaba allí. Señala que tenía las llaves del domicilio porque se las había dado Fernando. También afirma que Fernando colaboraba con él en lal facilitación de la sustancia. Señala que Narciso le facilitaba la sustancia y que Fernando le ayudaba en au preparación. Afirma que él acudía al domicilio de Narciso sito en la DIRECCION002 y le pasaba cocaína a Narciso. Concretamente dice que le dio sustancia dos o tres veces, cada 8 o 10 días. Afirma que la cantidad que se incautó en la mochila era para la venta a terceros.

Gloria reconoce los hechos y afirma que el día 9 de noviembre de 2018 fue detenida cuando salía del edificio sito en la DIRECCION003. Afirma que había ido al domicilio de Fernando. Sostiene que la llamó Paulino y le dijo que fuera a recoger un maletín. Señala que no sabía que contenia droga, pero asumió que pudiera contenerla. Manifiesta que no sabía si Fernando sabía lo que hacían. También relata que tenía que entregar la mochila a una persona en la DIRECCION017 cuando la policía la interceptó. Reitera que no sabe si Fernando colaboraba con Paulino.

Narciso reconoce los hechos por los que viene acusado. Sostiene que desde septiembre a diciembre de 2018 se dedicaba a l venta de cocaína en Menorca. Afirma que su proveedor era Paulino y que él vivía en la DIRECCION002. Aifirma que Paulino le facilitó la sustancia dos veces. Señala que quedaban en un bar y allí le hacía el pedido. Manifiesta que nunca vio a Fernando. Dice que él vendía la sustancia y nadie colaboraba con él. Preguntado sobre si vendía sustancia a Javier manifiesta que son consumidores. Refiere que le dio a Javier dos o tres gramos y a lo mejor él se va a venderla. Niega que Juan Carlos colabore con él y dice que no sabe si vendía Afirma que Bernabe y Lorenzo no viven con él. Preguntado sobre si cuando abandonó la isla durante unos meses Lorenzo se quedo a cargo de la venta, responde que sí. Afirma que Juan Carlos no colaboraba con él.

Se introduce el acontecimiento 139 relativo al registro de su domicilio y de su vehículo realizado con fecha 28 de noviembre de 2018 y dice que al cocaína que se encontró en pequeñas dosis era medio gramo que había consumido por la noche, siendo los restos hallados la sustancia sobrante de ese consumo. Preguntado si los teléfonos móviles que había en su domicilio, las balanzas de precisión y los cuadernos de notas los utilizaba para los actos de venta, responde que sí.

Lorenzo reconoce los hechos por los que viene acusado. Preguntado sobre si colaboraba con Narciso manifiesta que Narciso le daba sustancia para uso personal. Preguntado sobre si vendía cocaína reconoce que vendía cocaína. Dice que Narciso le daba dos o tres gramos y a Javier también. Refiere que el comprava sustancia a Narciso y Javier también, si bien concreta que cada uno se quedaba lo que vendía. Reconoce que se quedo con el teléfono de Narciso durante 12 días para continuar vendidendo sustancia.

Javier reconoce los hechos y reconoce que vendia cocaína. Afirma que vendía poca cosa y que su proveedor era Narciso, sólo Narciso, afirma. Señala que cuando no estaba Narciso le proveía Lorenzo. Señala que acudía a ellos para hacer la compra de sustancia y luego la vendía.

Bernabe reconoce los hechos Afirma que consume sustancia pero también vendía y que le compraba a Lorenzo.

Juan Carlos reconoce los hechos y afirma que se dedicaba a la venta de cocaína en Menorca. Afirma que compraba la susancia a gente por ahí, en DIRECCION017. Afirma que a veces vendía cocaína. Señala que vivia en la DIRECCION001.

Inmaculada reconoce los hechos. Afirma que consumia muchísimo y vendía la sustancia para consumir. Señala que compraba la sustancia a Narciso, a veces a Bernabe y muy pocas veces a Juan Carlos. Desconoce si colaboraban entre ellos.

Con respecto a la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95, declaró "la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)". ldéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 29912000, 1412001 y 138/2001. Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 198912002 o la STS 4981/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente, efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007). Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión.

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aun cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 21.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión. La versión de los hechos que sostienen los acusados que han confesado los hechos se ve confirmada por el resultado de las intervenciones telefónicas (acontecimiento 49 (folios, 30, 32 y 37), y acontecimientos 1905 a 1979, CDŽs y grabaciones de las conversaciones), de las vigilancias y seguimientos y de los hallazgos obtenidos durante las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios en los que moraban (acontecimiento 146, 152, 163 y 164 y 1215, 1233 y 1510 (Carpeta Expedientes, informes analíticos de la sustancia).

Fernando niega que se dedicara a la venta de sustancia entre los meses de septiembre a diciembre de 2018. Afirma que vivia en la DIRECCION003. Niega que Paulino tuviera llave de su domicilio y afirma que no estaba en el piso cuando entró la policía. Afirma que trabajó con Paulino y que la puerta de su domicilio estaba tombada cuando él regresó. Reitera que conocía a Paulino del trabajo en la construcción. Preguntado por la balanza, bolsas de plástico que dieron posit¡ivo en cocaína, responde que cuando salió de su piso no había nada, Afirma que se quedo en casa de un amigo suyo y que ese día no estaba en casa.

Se introduce el acontecimiento 117 (folios 73 y 74) relativo a una conversación mantenida con Estefanía en la que dice que salió de la casa de que... si no me llamas... no me doy cuenta de nada... Preguntado por el sentido de esta conversación dice que no sabía nada de estos hechos. Reitera que desconoce cómo Paulino entró en el domicilio. NO sabe que se preparaba sustancia. Salió de casa y no sabía que había nada. Niega que consumiera cocaína. Dice que tenía amigas que llevaban cocaína a la casa. Niega haber visto la balanza en la casa y afirma que vivia en esa casa durante 6 meses y los recortes de las bolsas no estaban allí cuando salió del trabajo a las 16 horas fue a pagar un recibo de la luz a correos y se quedo con su amifo, hizo la comida y se quedó dormido y al día siguiente volvió a la casa y vio la puerta tombada. Llamó a Estefanía y ella la llamó primero y se dio cuenta de que la habían detenido. Señala que cuando salió de su casa Paulino no estaba. Afirma que cuando salió de su casa la puerta estaba cerrada. Niega que quedfara con Paulino que éste iría a su casa. Afirma que el único que tenía llave del piso era él y reitera que cuando salió no había nadie. Afirma que trabajaba en la construcción y niega que lo que se intervino en el domicilio era droga.

Niega que le diera a Paulino la llave y afirma que Paulino vivia en otro sitio. Niega haber visto a Paulino el día 9 y afirma que estaba trabajando. Dice que él tenía sus llaves. La policía le tumbó la puerta y señala que los vecinos le dijeron que tenía la puerta tombada. Señala que nadie le llamó y que no fue a la policía porque tenía un pasaje para ir a Colombia y dice que se fue y volvió y le llamaron al año y medio. Se le exhiben las fotografías aportadas por la defensa al inicio del juicio y reconoce la entrada del edificio y dice que no se ve la escalera desde fuera. Tampoco se ve el piso. Reconoce la puerta de la casa (número DIRECCION003). Niega haber visto nunca a los Narciso Lorenzo Bernabe Juan Carlos. No sabe por qué Paulino dice que vende droga. Niega haberle entregado nada a Gloria el día 9.

3.- Sobre el valor de la declaración del coacusado para erigirse en prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia deemos señalar que la STS 16/2014, de 30 de Enero ( ROJ: STS 217/2014) compila la jurisprudencia emanada de la propia Sala, entre otras, SSTS 60/2012 de 8-2, 84/2010 de 18.2, 1290/2009 de 23.12 y 1142/2009 de 24.11, y expresa la reiterada doctrina que ha venido sosteniendo que las declaraciones de los coacusados son pruebas de cargo válidas para enervar el principio de presunción de inocencia por tratarse de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de acusación. Asimismo, asevera que la participación del coacusado en el hecho no supone necesariamente la invalidez de su testimonio aunque sea una circunstancia que deba valorarse para determinar su credibilidad, tal y como expresan la STC 68/2002, de 21 de marzo y la STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras.

Ello no obstante, apunta la misma sentencia, que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo alertan acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de dichas declaraciones como consecuencia de la posición que el coacusado ocupa en el proceso al que no comparece como testigo, obligado a decir verdad, sino como acusado asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse culpable y, por lo tanto, sin resultar legalmente conminado a decir verdad. Es por ello, aduce la sentencia, que con la finalidad de superar las reticencias derivadas de tal posición, la doctrina emanada de la propia Sala Segunda ha venido estableciendo los parámetros o pautas de valoración dirigidas a la comprobación por parte del Tribunal de instancia de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras de naturaleza similar, lo que obliga a valorar las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Además de tomar en consideración lo anteriormente expuesto, la misma sentencia, recogiendo la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, aduce que la declaración incriminatoria del coacusado "carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", corroboración mínima que exige la adición a dichas declaraciones de algún dato que corrobore mínimamente su contenido, de modo que, sin ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional del principio de presunción de inocencia ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ). La sentencia aquí examinada destaca que el Tribunal Constitucional no ha definido lo que deba entenderse por corroboración y, añade textualmente, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Apunta, que lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, tal y como expresa la STC 68/2001 es que, dice textualmente: "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004).

En idéntico sentido, la STS 16/2014, con remisión a sentencias de fecha reciente respecto de aquélla, dictadas por la misma Sala, resume la doctrina configurada al respecto y argumenta:"Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no". Asimismo concreta que "los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

Por último, la precitada sentencia señala que esa misma doctrina asentada tiene declarado que "la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba".En tal sentido, la STC 57/2009, de 9 de Marzo a la que se refiere la STS 16/2014, expresamente dispone que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba en orden a analizar si los concretos elementos de corroboración concurrentes superan los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración de los imputados para enervar el principio de presunción de inocencia.Y destaca, que el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan"(así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7).

En otro orden de cuestiones, debe ser traída a colación y, sometida a análisis, la argumentación contenida en la STS 166/2014, de 28 de Febrero relativa a la valoración de la declaración incriminatoria de aquellos coacusados que, legítimamente, deciden acogerse a unos beneficios penológicos.

En tales supuestos, la meritada sentencia expresa: "No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

Argumenta la misma sentencia que los criterios de valoración interna se mueven dentro de "unos cánones paralelos a los elababorados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración".Y, añade: "En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones)".

Continúa la sentencia con el análisis de la cuestión aquí abordada, diciendo: ..." En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesiónacreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento".

Abundando en esa misma línea argumental, la STS 166/2014, de 28 de Febrero, añade: "El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad".

Finalmente, la sentencia reiteradamente mencionada, refuerza su línea argumental abordando el análisis de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión aquí tratada, y señala: "El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio".(vid igualmente STS 243/2013, de 25 de enero )".

En idéntico sentido se pronuncia la STEDH de 17 de Enero de 2017 (caso Habran et Dalem c. Bélgica) al analizar la virtualidad incriminatoria de las declaraciones prestadas por quienes han obtenido a cambio determinados beneficios. No obstante analizar, el compromiso que, para la igualdad del procedimiento, puede suponer la utilización de declaraciones testificales obtenidas a cambio de inmunidad o de otras ventajas, ante el riesgo de que una persona pueda ser acusada y juzgada, sobre la base de alegaciones no verificadas, concluye que el procedimiento cumplió con unas sólidas garantías, en la medida en la que no sólo los acusados pudieron contradecir la versión de los hechos que aquéllos sostuvieron, sino que la declaración de los testigos beneficiados, fue ratificada por otras pruebas (declaraciones de testigos "no sospechosos" y, de balística).

En síntesis, como expresa la sentencia STS 849/2013, de 12 de Noviembre, remitiéndose a lo argumentado en el STS 1373/2009, de 28 de Diciembre, el control casacional en relación al respeto al principio de presunción de inocencia se concreta:" ... en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras".

Consecuentemen te con lo anterior, debemos analizar si el resultado de la prueba plenaria derivada de las declaraciones heteroincriminatorias llevadas a cabo por los coacusados anteriormente reseñados, se revela convincente y capaz de generar certeza, a pesar de los beneficios penológicos obtenidos como consecuencia de la delación. Así como, si el restante acopio probatorio, convenientemente sometido a contradicción, permite identificar hechos externos suficientemente acreditados que puedan servir como elementos corroboradores, esto es, como prueba que, mediante un juicio de inferencia lógico y racional, conduzca de forma concluyente a estimar acreditada la veracidad objetiva de la declaración del coacusado respecto de la concreta participación de los restantes acusados. En definitiva, se trata de determinar si la prueba plenaria analizada en su conjunto, de acuerdo con los parámetros de valoración antedichos, conduce a considerar probada la participación de los acusados en los hechos sobre los que se sustenta la acusación.

En nuestro caso, Paulino se incrimina en los hechos y reconoce su participación en el hecho ilícito por cuanto sostiene que antes de ser detenido estaba en la DIRECCION003, en el domicilio de Fernando preparando la cocaína. Afirma que la embaló y la introdujo en una mochila y se la dio a Gloria y quee Fernando no estaba allí. Señala que tenía las llaves del domicilio porque se las había dado Fernando. También afirma que Fernando colaboraba con él en al facilitación de la sustancia. También reconoce haber facilitado sustancia a Narciso y que Fernando le ayudaba en la preparación de la sustancia. Reconoce que él acudía al domicilio de Narciso sito en la DIRECCION002 y que le pasaba cocaína a Narciso. Concretamente dice que le dio sustancia dos o tres veces, cada 8 o 10 días. Afirma que la cantidad que se incautó en la mochila era para la venta a terceros.

La información que aporta Paulino resulta confirmada en parte por Gloria quien reconoce su participación en los hechos y afirma que el día 9 de noviembre de 2018 fue detenida cuando salía del edificio sito en la DIRECCION003. Afirma que había ido al domicilio de Fernando porque la llamó Paulino y le dijo que fuera a recoger un maletín, asumiendo que pudiera contener droga. También relata que tenía que entregar la mochila a una persona en la DIRECCION017 cuando la policía la interceptó.

Es decir Gloria confirma que Paulino estaba en el interior del domicilio de Fernando. También que la llamó para recoger un maletín que asumía pudiera contener sustancia ilícita que tenía que entregar a una persona en la DIRECCION017 cuando la policía la intercepta. No confirma la versión de Paulino en cuanto a la participación de Fernando, por cuanto que, de forma reiterada, manfiestó que ignoraba si Fernando colaboraba con Paulino en la conducta ilícita. Por otra parte, la información que aportan Gloria y Paulino acerca de que el encuentro entre ambos antes de su detención fue en el domicilio de Fernando viene confirmado tanto del resultado del informe de localización del terminal de telefonia de Paulino el día 9 de noviembre de 2018 (acontecimiento 731) como de la información obtenida de los investigadores que realizaron el seguimiento y ven a Paulino en el descansillo donde se encuentra el domicilio de Fernando y en el que, a pesar de los esfuerzos de la defensa por introducir esta coartada, no residía ninguno de los coacusados en la fecha en la que tienen lugar los hechos dado que Juan Carlos residía en el DIRECCION010 y el acusado fallecido ( Constancio) residía en la DIRECCION007.

Narciso reconoce que desde septiembre a diciembre de 2018 se dedicaba a la venta de cocaína en Menorca. Afirma que su proveedor era Paulino y que él vivia en la DIRECCION002. Aifirma que Paulino le facilitó la sustancia dos veces.

La versión de Paulino en cuanto a su participación en el ilícito viene confirmada por Gloria y por Narciso y por el resultado de otras pruebas. En particular, por la información aportada por los investigadores, relacionadas con el contenido de las intervenciones telefónicas y por el resultado de las vigilancias y seguimientos de las que resulta la vinculación de Paulino tanto con Narciso como con Gloria, siendo especialmente relevantes las conversaciones que Narciso mantiene con colaboradores y compradores inmediatamente después de que Paulino acuda a su domicilio, anunciando que ya dispone de la sustancia. Así como la inmediatez temporal que revela la secuencia fáctica nacida de la conversación mantenida entre Gloria y Paulino el día 9 de noviembre de 2018, el acceso de Gloria a la vivienda, la salida de la vivienda de Gloria portando la mochila que es interceptada y en cuyo interior se hallan tres envoltorios que contienen sustancia que resulta ser cocaína, una termo-selladora, bolsas de plástico, bolsas de envasado al vacío y un cuchillo. Al tiempo que se observa una correspondencia entre la sustancia que portaba Gloria en la mochila, y los restos de sustancia hallados en el interior del domicilio de Fernando donde estaba Paulino manipulando la sustancia que trasportaba Gloria, y con la sustancia intervenida a los restantes acusados que también resulta ser cocaína según se desprende de las analíticas de las sustancias intervenidas (acontecimiento 1215, 1233 y 1510). Así como la similitud de las características de las bolsas halladas en el domicilio de Paulino, con las halladas en el domicilio de Fernando y las halladas en el interior de la mochila que portaba Gloria.

También consideramos que tales elementos externos permiten estimar creíble la versión de Paulino cuando afirma que Fernando colaboraba con él en los actos de venta de cocaína a terceros no sólo porque el contenido de su relato se halla confirmado por la información obtenida de otras pruebas objetivas sino porque Fernando estaba siendo investigado por estos mismos hechos desde el momento en el que fue observado accediendo al domicilio de Paulino. Además se advierte una conexión temporal entre la visita de Fernando al domicilio de Paulino, la salida de Paulino hacia el domicilio de Narciso y la llamada de Narciso a los colaboradores y compradores anunciando que disponía de cocaína. Todo ello compatible con el hecho de que los investigadores observaran en el curso de una vigilancia cómo coincidieron en el locutorio Paulino, Fernando y Narciso. Encuentro que debe cohonestarse con la llamada en la que Narciso dice que está esperando en el locutorio. Todo ello anudado a la circunstancia de que Narciso dirige el grupo de marroquíes encargado de la distribución de la sustancia que reciben de Paulino la sustancia después de que éste reciba la visita de Fernando. La valoración conjunta de todos los hechos y del resultado de las diligencias practicadas permite concluir de modo lógico y racional que los acusados, también Fernando, se dedicaban a la venta de cocaína a terceras personas.

Finalmente, las explicaciones que ofrece Fernando para justificar la presencia de cocaína en su domicilio no resulta confirmada dado que no sólo no ofrece la identidad de las amigas que afirma consumían en su domicilio sino que no son observadas por los investigadores durante los meses en los que se desarrolla la investigación no existiendo otra justificación lògica a la presencia de cocaína en el domicilio que el hecho de que éste fuera el lugar donde se preparaba la sustancia para la venta dado que el propio Fernando reconoce que no consume cocaína. Tampoco merece crédito la versión que ofrecen ni el acusado ni la testigo Estefanía sobre el contenido de la conversación mantenida entre ellos el día 10 de noviembre de 2018 puesto que de su propio contenido literal se desprende que la testigo llamó a Fernando para avisarle de la intervención policial lo que permitió que éste se pusiera fuera del alcance de los investigadores, refugiándose en el domicilio de un amigo.

Con base en los argumentos expuestos, consideramos que la prueba de cargo practicada resulta ser apta para fundar el pronunciamiento de condena y no se ve desmerecida por la prueba de descargo también practicada.

SEGUNDO.-El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y ss CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La sustancia intervenida resultó ser coincidente con la hallada en mayor o menor medida en cada uno de los lugares registrados (acontecimiento 1215,1233 y 1510), advirtiéndose un vínculo de todos los investigados en los actos de tráfico de la sustancia que resulta ser cocaína, aprehendida en condiciones aptas para el consumo, junto con sustancias habitualmente utilizadas para el corte (rivotril y spasmoctil), recortes de plástico, termo-selladora, bolsas de plástico, báscula de precisión, lo que permite considerar acreditado el hecho de que iba a ser destinada al tráfico a terceros consumidores. Más si cabe, cuando la sustancia intervenida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología-no impugnado por la defensa. y, por tal causa incorporado al procedimiento ex art. 788 LECRim- , en tanto se trata de ketamina, está, incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución, tratándose de sustancias de ilícito comercio.

Asimismo, el Ministerio Fiscal postula el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del Código Penal respecto de la conducta acreditada atribuida a la Sra. Inmaculada, esta circunstancia vincula a la Sala por aplicación del principio acusatorio del mismo modo que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que atenúan la responsabilidad criminal por aplicación del mismo principio como tendremos ocasión de analizar más adelante.

TERCERO.-Los acusados son responsables en concepto de autores, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368. 1 y 2 del Código Penal, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud.

CUARTO.- AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Fernando, según consta en la hoja histórico penal que obra en el acontecimiento 1900, resultó ejecutoriamente condenado por sentencia firme del 9 de diciembre de 2016, dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión, suspendida con fecha 6 de junio de 2017, con remisión definitiva el 2 de febrero de 2019, y multa proporcional de 60 euros, cumplida el 28 de abril de 2017 (EJ 4/2017). Esta circunstancia no ha sido discutida por la defensa y de ella se desprende que en la fecha en la que se produjeron los hechos (mayo-noviembre de 2018) el acusado ya había sido condenado en virtud de sentencia firme por delito contra la salud pública, antecedente penal que no se encontraba cancelado ni ha sido discutido por la defensa, lo que obliga a la apreciación de al agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE DROGADICCIÓN Y DILACIONES INDEBIDAS.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas considera concurrente la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal respecto de la acusada Sra. Inmaculada y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal. Recuerda la STS 1188/24, de 16 de enero de 2025 la doctrina sobre la vinculación del tribunal por mor del principio acusatorio con las pretensiones atenuatorias reconocidas por las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas, cuando dice: "...En concreto nuestra doctrina expresa que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación y no pueden ser superados en perjuicio del reo, desbordándose ese límite infranqueable si el órgano de enjuiciamiento no aprecia una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la parte acusadora. Una situación en la que se generará indefensión, puesto que el desafío probatorio de la defensa no es el mismo cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. ( SSTS 848/1996, de 4 de noviembre ; 2351/2001, de 4 de diciembre ; 578/2008, de 30 de septiembre ; 348/2011, de 25 de abril ; 968/2009, de 21 de octubre ; 251/2014, de 18 de marzo o 723/2020, de 30 de diciembre )".

Tal vinculación obliga a apreciar ambas circunstancias si bien queremos dejar constancia de que no compartimos el criterio de la acusación respecto de la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La apreciación de esta circunstancia lo es por exclusiva exigencia del principio acusatorio, sin que ello suponga vinculación alguna para Sala, respecto de futuros pronunciamientos en los que la misma circunstancia pudiera ser postulada, más allá de las derivadas del respeto a dicho principio.

SEXTO.-Respecto de la concreta determinación de la pena anudada al ilícito declarado probado, ponderadas la antijuridicidad de la conducta, en atención a la gravedad de la lesión al bien jurídico protegido (salud pública), y la culpabilidad de los acusados, derivada de la cantidad de sustancia aprehendida y de su pureza, del beneficio obtenido reflejado en las sumas de dinero obtenido, del valor de la sustancia (acontecimientos 1346 y 1347) en el mercado, respetando la determinación penológica postulada por la única acusación personada por vinculación del principio acusatorio, en tanto que acorde con la individualización penológica que resulta de aplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal que prevé la rebaja de la pena en uno o dos grados en caso de concurrir dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas, y el art. 66.1.7ª del Código Penal, fijamos la individualización de las concretas penas a imponer del modo siguiente:

1.- A Paulino y a Gloria como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto art. 368.1 del Código Penal concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal.

2.- A Fernando como autor de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21. 6 del Código Penal, a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago.

3.- A Narciso, Lorenzo, Bernabe, Juan Carlos y a Javier como autores responsables de un delito contra la salud pública prevista en el art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a cada uno de ellos, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal.

4.- Por lo que respecta a la pena que corresponde imponer a la Sra. Inmaculada advertimos que el Ministerio Fiscal omite solicitar la imposición de la pena de multa, legalmente procedente, dado que se limita a solicitar la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Sobre esta cuestión se pronuncia la reciente STS 190/24, de 29 de febrero, cuando dice: "...En definitiva el principio acusatorio es un derecho del art. 24.2 CE dotado de un "contenido normativo complejo", el cual se desenvuelve en dos principales perspectivas: una primera, que "consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria", esto es, "en sus aspectos fácticos y jurídicos"; y una segunda, que "hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia".

La reciente sentencia del TC 11/2022, de 7 de febrero ,recogiendo y analizando otras anteriores señala que: "Y respecto de la vinculación de la sentencia de condena a la pena solicitada por las acusaciones, aclaramos nuestra doctrina previa en el FJ 6 de la misma STC 155/2009 ,al declarar que "solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso". En aplicación de esta doctrina se han dictado, entre otras, las SSTC 126/2010, de 29 de noviembre , FJ 3; 91/2021, de 22 de abril , FJ 10.4; 106/2021, de 11 de mayo, FJ 5.2.3 c ), y 121/2021, de 2 de junio , FJ 6.2.3 c).

También, la STC 47/2020, de 15 de junio dispone que: "El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario, giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquel ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación." ( SSTC 123/2005, FJ 4 ,y 155/2009 ,FJ 6). La imposición ex officiopor el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

Pero esta Sala ha declarado que un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al tribunal sentenciador en base al principio de legalidad, y la imposición de la pena, en su mínima extensión, no necesita ser motivada, porque no es sino una consecuencia legal. Criterio que prevalió en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del 27-11-2007, que volvió a examinar el alcance del principio acusatorio respecto a aquellos supuestos en los que se omita por la acusación la pena mínima prevista por la ley, y adoptó el siguiente acuerdo: "El anterior acuerdo de esta Sala, en fecha 20-12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". La jurisprudencia STS 11-2008, de 11-1 ,recoge este último acuerdo, y en el mismo sentido las SSTS 312/2017, de 3-5 ; 795/2017, de 7-12 .Conforme a estos Acuerdos, resoluciones posteriores y más recientes de esta Sala, como las SSTS 492/2016, de 8 de junio ; 733/2016, de 5 de octubre ;o 491/2019, de 16 de octubre , han proclamado que no vulnera el principio acusatorio la aplicación de penas ineludiblemente previstas para el tipo penal por el que se hubiera sostenido la acusación, por más que estas penas hubieran sido olvidadas en la petición de condena. En tales supuestos, el Tribunal no puede eludir la obligación legal y debe suplir la omisión de pedir una pena legalmente prevista, aunque no sea posible exceder de su mínimo imponible.

Sin embargo, en nuestra reciente sentencia 823/2022, de 18 de octubre ,ya nos planteamos la posibilidad de que la doctrina jurisprudencial pudiera venir condicionada por la STC 47/2020 y que el principio acusatorio obligara a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones incluso en el caso de que la pena solicitada fuera inferior a la pena legalmente prevista.

Pero en los supuestos en los que el principio acusatorio y el principio de legalidad entran en conflicto, resulta inconciliable la satisfacción simultánea de ambos. Para estos supuestos el Tribunal de Garantías, lejos de haber abordado un análisis sobre la preeminencia constitucional entre ambos principios, ha proclamado que la respuesta judicial debe acomodarse a la plena observancia del Derecho de Defensa. Consecuentemente, proclama que el límite de la petición acusatoria no podrá sobrepasarse, ni siquiera para acomodar la sentencia a las exigencias del legislador, cuando el exceso comporte un vaciamiento sustantivo del espacio de defensa que corresponde al acusado.

Lo anterior provocó la sentencia de Pleno de esta Sala 173/2023, de 9 de marzo ,en la que hemos dicho que "La doctrina de esta Sala obliga a imponer la pena legalmente prevista en su mínima extensión y gravamen. Consecuentemente, del mismo modo que el mínimo legal resulta del principio de legalidad y no compromete el principio de imparcialidad judicial, tampoco resiente el espacio de defensa de los acusados. Estos solo podrían defender la imposición de una pena inferior al mínimo legal, si cuestionan la calificación hecha por la acusación. Y la posibilidad de la defensa para cuestionar la pretensión de subsunción típica de los hechos formulada por la acusación, nunca está cercenada en estos supuestos. Como tampoco lo está su capacidad para cuestionar el grado de ejecución del delito o el modo de intervención de los partícipes, así como para plantear la eventual concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal.

7.8. En consideración a lo expuesto debe revalidarse la doctrina de esta Sala plasmada en las sentencias que recogen el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007.

El principio de legalidad y la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador, determina que, en aquellos supuestos en los que la pretensión punitiva de la acusación omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley y tal defecto no sea subsanado en el acto del plenario, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, siempre que la punición en el margen no peticionado no genere indefensión para la parte; circunstancia que podría apreciarse respecto de penas accesorias o de penas facultativas, pero que no es observable respecto de la aplicación de las penas conjuntas ineludiblemente previstas, salvo que se proyecte sobre cláusulas con contenido aflictivo que vienen exigidas para fijar la pena.".

La misma sentencia, añade: "...Ninguna defensa cabía que pudiera conducir a una extensión de pena inferior a la impuesta, fuera de las objeciones relativas a la calificación del delito, a su grado de ejecución, a la forma de participación del responsable o a la eventual concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; elementos todos ellos que pudieron y fueron abarcados por la actividad defensiva sin restricción, ello también es acorde con la reciente Sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2023, que declara: acorde al artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales, la variación de pena, si hay sin información con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa".

No habiendo cuestionado la defensa la calificación jurídica del hecho y no advirtiéndose vulneración alguna del derecho de defensa por cuanto tanto la conducta como la participación de la acusada fue objeto de debate plenario, consideramos procedente imponer a la misma la pena mínima de multa que calculamos, por resultar proporcionado a la entidad de la conducta que la única acusación personada ha apreciado, tomando como referencia la valoración de la sustancia que fue intervenida a Juan Carlos por resultar la más similar a la conducta declarada probada respecto de la acusada a quien se aprecia la atenuante de drogadicción (folio 1347), dado que la valoración hace referencia expresa al trafico de menudeo, fijando la cuantía de multa en al cantidad de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal.

De acuerdo con lo expuesto, imponemos a Inmaculada como autora responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal, a la pena de 9 meses de prisión, multa con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Asimismo, procede acordar el comiso de las sustancias, dinero metálico intervenido, teléfonos móviles y efectos todos ellos utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede condenar a cada uno de los acusados al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.