Sentencia Penal 146/2025 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 43/2024 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.Como cuestión previa se planteó por la defensa de las acusadas la nulidad de las actuaciones por expiración del plazo de instrucción previsto en el artículo 324 de la LECRM a partir del 11 de julio de 2017.

La regulación de esta materia viene constituida por la redacción del artículo 324 LECRM anterior a la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, según el cual: " 1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo."

La causa fue incoada por auto de 11 de enero de 2016, que admite la querella y acuerda la práctica de las diligencias esenciales para la instrucción, entre ellas la declaración de las investigadas oficios al BBVA para que remitiesen la documental relativa a las cuentas bancarias de las que era titular doña Edurne y las transacciones en cuestión.

Por auto de 4 de julio de 2016 se acordó declarar la complejidad de la causa hasta los 18 meses. Dentro del plazo de la prórroga se acordaron declaraciones testificales y la prueba pericial caligráfica y la declaración como investigado de Justiniano, respecto del cual finalmente se acordó el sobreseimiento.

Una vez transcurrido el plazo de la prórroga, no se acordó la práctica de nuevas diligencias de instrucción propiamente dichas, sin perjuicio de la recepción o práctica de las ya acordadas con anterioridad.

Tal y como recuerda la Circular 1/2021, de 8 de abril, de la Fiscalía General del Estado, cuyas conclusiones son extrapolables en lo que ahora nos afecta, a la regulación anterior, dicho precepto tiene por objeto exclusivo regular el plazo durante el que resultará posible para el/la juez/a la práctica diligencias de investigación durante la fase de instrucción, así como las consecuencias asociadas a la infracción de dicha previsión legal no desarrollando el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el artículo 24 CE.

Sobre el alcance de dicho precepto, la STS de 27 de mayo de 2021 es clara al determinar que como consecuencia de la superación del plazo deviene la inviabilidad de incorporar nuevo material instructor que no se hubiera acordado antes.

Por su parte la STS de 20 de enero de 2022, establece que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento"; que "de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal".

Partiendo de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, carecen de validez las diligencias de investigación acordadas fuera del plazo fijado ex lege, y la declaración de investigado, al igual que otras diligencias de investigación, también está sometida al plazo previsto en el artículo 324 LECRM, aunque ello exige ciertas precisiones, en relación a las consecuencias de la práctica intempestiva de las diligencias instructoras es particularmente clarificadora la STS 836/2021, de 3 de noviembre (que cita también la STS 672/22, de 1 de julio), cuando dice que "la prueba que se obtenga con vulneración de las normas procesales (como sería el artículo 324 LECrim ) no la convertiría en prueba ilícita, sino en una mera prueba irregular, de forma que nada impediría su incorporación extemporánea al proceso.Así que "Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (...). La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

Como indicamos, las aunque parte de la documental y la pericial se incorporaron a la causa con posterioridad al vencimiento de la prórroga, al igual que la práctica de declaraciones ya acordadas, se trata de diligencias que fueron oportunamente acordadas con anterioridad y a las que la jurisprudencia ha venido reconociendo plena validez, pudiendo ser valoradas por el órgano sentenciador, sin que ello suponga causa de nulidad motivadora de indefensión.

No cabe apreciar, por tanto, la nulidad alegada por la defensa.

SEGUNDO.Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado los hechos constitutivos de un delito continuado de ESTAFA agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, en relación de concurso medial, del cual resultarían autoras responsable las acusadas, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal estima la concurrencia de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal al ser las acusadas descendientes de la víctima y no concurrir violencia o intimidación. La acusación particular discrepa en tal punto al apreciar la circunstancia de abuso de la vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y discapacidad.

El Tribunal no alcanza, sin embargo, tal convicción probatoria, la vista de las pruebas practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECRM, tal y como se expondrá a continuación.

Conviene dejar previamente sentados los elementos típicos del delito de estafa que la doctrina y jurisprudencia han ido estableciendo(ejemplificativamente, se citan las SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2102 de 1 de junio; o 900/2014, de 26 de diciembre), que según la STS 261/2021 de 22 de marzo serían los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Sin duda el requisito fundamental ymás característico lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. La jurisprudencia ha perfilado los elementos que han de concurrir en el engaño( STS 12-5-2016), que ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

El engaño precedente debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero, siendo este elemento lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

En el caso que enjuiciamos, no ofrece duda la existencia de las dos disposiciones patrimoniales controvertidas, consistentes en dos retiradas de efectivo por importes de 12.000 y 4500€, realizadas por Doña Edurne de su cuenta del BBVA de la cual era titular, planteándose la interrogante respecto de si medió inducción o engaño por parte de las acusadas para que retirase el dinero, y si las mismas se apropiaron posteriormente para su lucro personal de tales sumas de dinero, es decir, si concurre el ánimo de lucro.

La tercera cuestión a dilucidar es si la acusada Encarna suplantó la firma de la titular en la firma del documento obrante al f. 131 de la causa, respuesta que se anticipa negativa ante la falta de resultados concluyentes de la prueba pericial caligráfica y el resultado de la prueba testifical practicada.

No podemos contar con la declaración de Doña Edurne, fallecida en el año 2021, durante la dilatada tramitación de la causa, no habiendo prestado declaración en la fase instructora.

El resultado que arroja la prueba practicada es el siguiente:

En primer lugar, la documental incorporada a la causa a través de los oficios librados al BBV resulta acreditativa de la titularidad de las cuentas, contratos de apertura, personas autorizadas y, en particular, de las dos retiradas de efectivo realizadas por Doña Edurne el 4 de septiembre y 3 de diciembre de 2013, aportándose a la causa los documentos originales de las dos disposiciones de efectivo en caja firmados por la misma, con la fotocopia del DNI de la titular de la cuenta, y otros dos documentos que acompañan a esas respectivas operaciones, cuya firma viene exigida por la normativa de prevención del blanqueo de capitales, en los cuales también figura la firma de la titular, si bien se cuestiona que la firma estampada en uno de ellos, relativa a la operación de 4 de septiembre, fuese firmado por la misma(documento obrante al f. 131).

Sobre la firma de los referidos documentos se practicó prueba pericial caligráfica, que corrobora la autenticidad de la firma de la titular en los dos documentos de disposición de retirada de efectivo y del documento de régimen interno obrante al f. 128.

Respecto del documento obrante al f. 131, la prueba pericial es concluyente al afirmar que la firma del documento es falsa, en tanto en cuanto no se corresponde con la de Doña Edurne, conclusión que parece incluso clara con la mera comparativa visual con las otras firmas. Sin embargo, a la hora de determinar la autoría de la misma, no es tan tajante, pues si bien considera la existencia de elementos de juicio para atribuir la autoría de la firma a la acusada Encarna, a la visa de las coincidencias en partes del estudio, los autores del informe indicaron en juicio que dicha conclusión no es categórica o taxativa.

El contenido de la prueba documental y pericial debe ponerse en relación con la declaración testifical de los dos empleados del de la oficina bancaria del BBVA que suscribieron a su vez los documentos de disposición de efectivo en caja, Primitivo Y Rocío, así como del directo de la oficina Ángel Daniel, que reconocieron en juicio su firma en representación del banco en los documentos de retirada de efectivo(F. 127 y 130), dando fe de que la titular de la cuenta era la persona que retiraba el dinero. Los empleados indicaron que los documentos de disposición siempre se firmaban en caja en presencia del cliente.

En cuanto a los documentos de régimen interno exigidos por la normativa de blanqueo de capitales que acompañan a ambas retiradas, pese a que son documentos exigidos que deben acompañar la operación, los testigos indicados no fueron tan categóricos a la hora de comprobar la firma por el cliente, y así Rocío indicó que el documento podía quedar sin firmar, y Primitivo "que el documento del blanqueo no era necesario para quitar el dinero".

La conclusión que se extrae es que resulta perfectamente factible la retirada del dinero sin que Doña Edurne firmase el doc. obrante al f.131, y que la firma se estampase en el mismo con posterioridad por persona no concretada.

La empleada Rocío afirmó que Edurne iba acompañada generalmente por su nieta Dulce, y alguna contada vez con alguna de sus hijas, y en el mismo sentido el Director de la oficina, también señala que Edurne iba una vez al mes casi siempre acompañada por su nieta.

No queda, por tanto, probado a juicio de la Sala que su hija y acusada Encarna la acompase al banco y en concreto que estuviese presente en la retirada efectuada el 4 de septiembre, lo que unido a que la prueba pericial no resulta totalmente concluyente, conduce a no estimar acreditada la autoría por la citada acusada de la falsificación de la firma del documento obrante al f. 131, la cual por lo demás no era ni siquiera estrictamente necesaria para consumar la operación.

Las acusadas, por su parte, negaron los hechos esenciales de la acusación.

Encarna afirma, en síntesis, que estaban a cargo del cuidado de su madre, la cual vivía independientemente, e iban a verla de vez en cuando. Tampoco se encargaba de acompañarla al banco o para otras tareas, aunque su hija Dulce si iba en ocasiones, y también su otra hermana. Niega haber suplantado la firma de su madre en ningún momento, ni haber influido o ser conocedora de la retirada de 12.000€, salvo que escuchó que se los había ofrecido a su hijo Justiniano para comprar un tractor en los meses de agosto-septiembre de 2013.

La denunciante Elisabeth indicó en juicio que tuvo conocimiento de las dos retiradas de dinero cuando asumió el cargo de tutora de su madre en el año 2014, desconociendo el destino de los 12.000€ y si fueron para sufragar un tractor, que su madre estaba mal cuidada desde el año 2010 y no podía valerse por si misma, y que en teoría era su hermana Encarna quien se encargaba de cuidarla. Hasta el año 2013 no asumió su cuidado, pues trabajaba fuera de Galicia, si bien cuando estaba en la acompañaba al médico o también al banco, caso de la apertura de una cuenta a plazo. En su declaración en la fase de instrucción, no obstante, Doña Elisabeth sí reconoció que en el 2013 se le quemó el tractor a Justiniano, el hijo de su hermana Encarna y le pidieron dinero a su madre, y que no podía impedir que se lo dejase porque no estaba incapacitada, y que sabe que el dinero era para el tractor porque se lo dijo Dulce.

El testigo Justiniano, nieto de Doña Edurne, reconoció que su abuela le entregó 12.000€ para sufragar la adquisición de un tractor, tras haber sufridos daños en un incendio el que poseía con anterioridad, y que su abuela estaba plenamente capaz cuando se lo entregó, indicando que su madre y hermana no convencieron a su abuela para tal fin.

La valoración conjunta de tales declaraciones nos deriva a la inexistencia de prueba efectiva de que las acusadas se apropiasen para su propio beneficio del importe de las retiradas de efectivo, y más en concreto de la retirada de 12.000€, como se indica en los escritos de acusación, y aunque el ánimo de lucro no se excluye necesariamente aunque el beneficiario de la disposición patrimonial no sea la persona que causa el engaño, no es esta la tesis de la acusación.

Respecto de la situación de salud y capacidad de Doña Edurne a fecha de los hechos, queda acreditado que sufría un deterioro cognitivo importante derivado de una demencia tipo alzheimer, señalando su médico de cabecera que durante los años 2011-2012 se encontraba bien y se manejaba perfectamente, acudiendo a la consulta acompañada de su nieta Dulce, quien en julio de 2012 le refirió problema de memoria por lo que la derivó a un especialista, considerando que en el año 2013 no estaba capacitada para realizar operaciones patrimoniales importantes a la vista del informe del geriatra, que le diagnosticó un deterioro moderado-grave, señalando en el acto del plenario que tenía dificultades para el manejo del dinero.

La asistente social Elena afirmó que acudió en noviembre de 2013 al domicilio de Edurne, que residía sola en una vivienda muy antigua en malas condiciones de habitabilidad, si bien cuando se entrevistó con ella estaba bien y les contestó a sus preguntas y era autónoma desde el punto de vista físico, indicando que no le dio sensación de una situación de abandono, lo cual no se compadece totalmente con el informe de la trabajadora social Elena.

Ahora bien, una cosa es que Doña Edurne tuviese su capacidad de obrar notoriamente limitada por tal deterioro cognitivo y, en consecuencia, pudiese ser manipulable, y otra que mediase engaño por parte de las acusadas, induciéndola para que realizase las retiradas de dinero de la cuenta con aprovechamiento de su situación para apropiarse de tales cantidades en beneficio propio. Las acusadas no residía en el mismo domicilio de Edurne, y ya hemos indicado que no existe prueba suficientes de que las acusadas se apropiasen para su propio beneficio de las cantidades, y tampoco resulta suficientemente claro la existencia de engaño previo motivador de tales operaciones, pues Doña Edurne conservaba cierta capacidad y autonomía, pues aunque se aprecie la existencia de una falta de supervisión efectiva de las acusadas como guardadoras de hecho, incluida la supervisión de su patrimonio, no queda suficientemente acreditado que desplegasen una actuación dolosa tendente a apropiarse de sus ahorros.

No ha quedado acreditado en modo alguno que tales importantes retiradas de dinero fuesen realizadas para satisfacer las necesidades personales de Doña Edurne, pero ello no determina necesariamente la concurrencia del delito, pues la prueba practicada no permite concluir que las acusadas obrasen el engaño previo a realizarse las disposiciones patrimoniales ni el lucro personal, que no puede presumirse, pues a falta de prueba directa requeriría de prueba indiciaria, que a tenor de lo expuesto no existe.

TERCERO. Costas procesales. Al decretarse la libre absolución de las acusadas, procede declarar de oficio la totalidad de las costas procesales conforme con los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,