Sentencia Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 871/2024 de 13 de agosto del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación de los dos condenados en la misma, Agapito y Delia, interesando que por esta alzada se revoque dicha sentencia y se dicte otra con los siguientes pronunciamientos:

1.- Respecto de la acusada, Delia, se solicita, primeramente, que se reduzca a 1 año de prisión la pena que le ha sido impuesta como autora de un delito continuado de hurto; y, en segundo lugar, que se la absuelva del delito de robo con violencia en casa habitada con instrumento peligroso atribuído y, subsidiariamente a ello, se reduzca a 3 años y 6 meses la pena de prisión impuesta por tal delito.

2.- Respecto del acusado, Agapito, se interesa, primeramente, que se le absuelva del delito leve continuado de hurto que se le atribuye y, subsidiariamente a ello, que se le reduzca la pena impuesta a un mes de multa a razón de 4 euros/día; en segundo lugar, que se reduzca en iguales términos, a una pena de multa de un mes a razón de 4 euros/día, la impuesta por el delito leve de lesiones que se le atribuye; y en tercer lugar, que se reduzca a 3 años y 6 meses de prisión la pena impuesta por el delito de robo con violencia en casa habitada con empleo de instrumento peligroso.

Pretensiones que dicha representación plantea por entender que la sentencia de instancia incurre tanto en error de valoración probatoria, como en infracción de ley, por las diversas razones que posteriormente analizaremos.

Por el Ministerio Fiscal se ha impugnado el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico-deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987 y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO.-Comenzando con el análisis de los motivos de impugnación que se plantean en relación a la acusada, Delia, debemos desestimar íntegramente el primero de ellos, relativo a un supuesto error de valoración probatoria, y ello en cuanto no es ajustada a derecho ninguna de las dos razones que la apelante aduce como fundamento de esta causa impugnativa.

Y es que la recurrente alega, en primer lugar, que la sentencia de instancia habría incurrido en tal forma de error al no considerar -en el momento de determinar la pena que se le ha impuesto por el delito de hurto- la escasa cuantía de los diversos hurtos leves cometidos, en tanto la suma de todos ellos no alcanzaría siquiera los 400 euros, habiendo sido recuperados, además, una parte de ellos.

Argumento éste que no puede prosperar en tanto no se ajusta al motivo de impugnación en el que se funda (error de valoración probatoria), y ello sin perjuicio de lo que resolvamos a este respecto en posterior fundamento, una vez procedamos a analizar el segundo motivo de apelación que plantean ambos apelantes, referido una supuesta infracción de ley por falta de proporción y motivación de las diversas penas que les han sido impuestas.

En segundo lugar, la apelante aduce que la sentencia de instancia incurre en error de valoración de prueba al considerarla autora de un delito de robo con violencia en casa habitada con empleo de instrumento peligroso, cuando, a su juicio, la misma no participó en tal hecho al no haber sido ella quien golpeó al perjudicado con el palo; añadiendo en su descargo que ella ni tan siquiera llegó a esgrimir ni a amenazar al perjudicado con ningún objeto ni instrumento, siendo en todo caso el perjudicado quien la habría amenazado a ella con un cuchillo de cocina.

Argumento que no pueden prosperar a juicio de esta Sala en tanto la prueba de cargo practicada, especialmente constituída por la declaración del perjudicado (a quien la Magistrada de instancia ha otorgado credibilidad de forma justificada por la verosimilitud y persistencia apreciada en su relato y por la coherencia habida entre el mismo y las lesiones que fueron objetivadas), permite constatar que, ciertamente, la apelante tuvo una intervención decisiva y determinante en la ejecución del delito de robo con violencia cometido, al haber actuado ésta, de forma concertada con el otro acusado y previo acuerdo de voluntades de ambos, con el fin de sustraer el televisor que había en la casa de Hermenegildo; participación que, además, llegó hasta el punto de que Delia aprovechó el momento en el que el acusado golpeaba con un palo al perjudicado -que intentaba impedir que le quitaran su televisor- para sustraer ésta también otros objetos de la casa, como por ejemplo, una mochila y los cuchillos de la cocina; sustracción ésta que, en definitiva, viene a reconocer la propia recurrente cuando aduce que la razón de coger los cuchillos fue para evitar que Hermenegildo pudiera agredirles con ellos.

Por ende, debemos concluir que la apelante sí fue copartícipe en el delito de robo con violencia cometido, pues se ha probado que la misma se concertó desde un primer momento con el otro acusado para llevarse el televisor que Hermenegildo tenía en su casa, aún a pesar de la oposición que éste mostró para evitarlo; presenciando la apelante, además, cómo Agapito reducía tal oposición golpeando con un palo al perjudicado, sin que Delia hiciera nada para evitarlo, amén de aprovechar tal coyuntura para coger de paso otros objetos ajenos.

En consecuencia, siendo la valoración probatoria acorde con la prueba practicada, y estando en este caso constituída la misma por prueba personal que no consta que se haya valorado de forma arbitraria, procede desestimar el motivo de impugnación, confirmando la efectiva participación de la apelante en el delito de robo que se le atribuye; y ello sin perjuicio de que esta Sala entienda necesario realizar, aún de oficio, dos rectificaciones a la sentencia de instancia en relación a este delito, al venir referidas tales correcciones a cuestiones estrictamente jurídicas, como son:

a) primeramente, que el hecho debe ser calificado como robo con violencia mediante empleo de instrumento peligroso, sin que pueda apreciarse que lo fuera "en casa habitada", pues de acuerdo con el relato de hechos probados el incidente ocurrió mientras estaban dentro de la vivienda los acusados y el perjudicado, al haber consentido al parecer éste que aquéllos accedieran a la misma; sin que esta calificación afecte en ningún caso al arco penológico máximo a considerar para la sanción del hecho y;

b) en segundo lugar, calificar dicho hecho como un único delito de robo con violencia mediante instrumento peligroso, del que serían coautores ambos acusados, al no ser correcta la calificación realizada en la instancia al entender que se trata de dos delitos de robo de los que serían autores respectivamente cada acusado; pues, tal como se desprende del propio relato histórico de la sentencia impugnada, concurren en este caso las notas propias y típicas de la coautoría, ante la acción conjunta que, de forma concertada y previo acuerdo de voluntades, ejecutaron ambos acusados.

CUARTO.-En igual sentido, deben desestimarse los dos motivos por los cuales el acusado, Agapito, aduce que la sentencia de instancia incurre en error de valoración probatoria; pues, tal como indicamos anteriormente respecto del recurso de Delia, la supuesta desproporción de la pena impuesta al acusado por el delito leve continuado de hurto que se le atribuye (que dicho recurrente refiere al escaso valor de los objetos sustraídos, que no alcanzan siquiera los 400 euros, y a la recuperación de algunos de ellos), es un argumento que no encaja en este motivo de impugnación (sobre error de valoración de prueba), debiendo por ello ser desestimado, sin perjuicio de lo que resolvamos posteriormente en relación a las penas impuestas a dicho recurrente.

Por otro lado, tampoco apreciamos que la sentencia apelada incurra en error de ponderación probatoria al no haber apreciado que la agresión con el palo ejecutada por el apelante fuera en legítima defensa, pues la versión que éste sostiene ahora en su recurso al alegar que procedió de tal modo cuando vio que el perjudicado amenazaba con un cuchillo a la acusada, no se vio debidamente acreditada en sede plenaria; y ello en cuanto el apelante, que es a quien le compete probar tal circunstancia modificativa de la responsabilidad, se acogió a su derecho a no declarar en el acto de juicio, haciendo con ello plena dejación de sus posibilidades de ofrecer un relato fáctico defensivo que pudiera ser sometido a debate y contradicción; y, en segundo lugar, porque la versión del perjudicado, a la que la juzgadora de instancia ha otorgado plena credibilidad y fiabilidad, por su persistencia y coherencia, en nada valida esta tesis exculpatoria del recurrente, al relatar Hermenegildo que ambos acusados intentaban llevarse de su casa el televisor, que él sólo intentó evitarlo sirviéndose de un paraguas que portaba, siendo inmediatamente neutralizado por el acusado, quien directamente lo golpeó con un palo.

Por tanto, no concurre el primer presupuesto que exige la doctrina para poder apreciar la legítima defensa, pues la actuación del apelante al golpear con el palo al perjudicado no fue para evitar o neutralizar una previa "agresión ilegítima" contra el mismo o contra la acusada, sino para repeler fue la oposición que el perjudicado mostró ante la flagrante sustracción de su televisor por ambos acusados.

QUINTO.-Suerte distinta debe correr, en cambio, el motivo de impugnación que ambos recurrentes plantean por infracción de ley, ante la supuesta falta de proporción y motivación en la determinación de las penas impuestas a ambos, así como por la indebida apreciación de la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8 CP que ha sido apreciada respecto de la acusada; pues esta alzada considera que concurren razones para estimar, al menos parcialmente, dicho motivo.

Así, esta Sala entiende que, ciertamente, no ha lugar a apreciar la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8 CP que en la instancia se aprecia respecto de Delia, pero sin precisar en relación a qué concreto delito de los dos que se le atribuyen; pues consideramos que se trata de una agravación que no cabe respecto del delito de hurto que se le atribuye por la vía del art. 235.1.7º CP, en relación con el inciso primero del art. 234.2 CP, en cuanto la aplicación de tal precepto comporta una transformación calificatoria agravada precisamente en virtud de una forma de reincidencia también agravada, como es la multirreincidencia, consistente en este caso en tener, a fecha de cometer los hechos ahora enjuiciados, tres antecedentes penales no cancelados ni cancelables por delitos menos graves de hurto; y ello además de que tampoco sea posible apreciar la agravante del art. 22.8 CP en relación a la intervención que la acusada tuvo en el delito de robo con violencia, ya que, aunque es cierto que su Hoja Histórico Penal refleja un antecedente penal, no cancelado ni cancelable, por un delito de robo con fuerza, dicho extremo no ha sido considerado en la sentencia, ni tampoco siquiera en los escritos de acusación, no pudiendo por ende ser tenido en cuenta.

En consecuencia, procede revocar la sentencia impugnada en este extremo, dejando sin efecto la apreciación de la agravante genérica del art. 22.8 CP que se realiza respecto de la acusada.

En cuanto a la determinación de las penas impuestas a los acusados, es lo cierto que esta alzada echa en falta una mayor justificación de las mismas, pues es innegable que la sentencia impugnada adolece de una severa falta de motivación a este respecto, que se hace especialmente gravosa en aquellas penas que han sido impuestas a los recurrentes en el máximo de su extensión, o de forma próxima a dicho máximo; lo que obviamente conculca el deber motivacional que imponen los arts. 120 CE y 72 CP, así como también la sólida doctrina existente al respecto, conforme a la cual el deber de motivar la pena decidida sólo podrá relajarse en la medida en que la misma se acerque al mínimo de su extensión legal, debiendo, por el contrario, reforzarse la justificación de la pena que se determine conforme la misma se aproxime a su máximo legal.

Por todas, citamos al efecto la reciente STS 1439/2024, de 5 de marzo, de la que es ponente el Excmo. Sr. Don Eduardo de Porres, pues en la misma se fija la doctrina que antes citamos al resolver como sigue:

"En relación con la individualización de la pena conviene recordar, que es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, 21 de marzo). La clave de la individualización judicial de la pena estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( STS 743/2018, de 7 de febrero, que cita otras anteriores: SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril)."

En este mismo sentido nuestra jurisprudencia añade que "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º CP 1995). La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en estricta necesidad en determinados supuestos entre los que cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( art. 74 CP 1995); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a las de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas) en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio ( STS 86272021, de 12 de noviembre; STS 755/2021, de 7 de octubre; STS 250/2017, de 5 de abril; STS 241/2017, de 5 de abril)".

Precisando las SSTS 149/2021, de 18 de febrero; 437/2017, de 15 de junio; 930/2016, de 14 de diciembre que: "Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios: a) devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) imponer la pena establecida en la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implicará la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por LO 19/2003, de 23 de diciembre. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 60 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado, en este caso con especial atención al art. 57 CP. En cuanto a la tercera opción, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible, y además de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena."

Opciones doctrinales, éstas dos últimas, a partir de las cuales esta alzada resuelve, en relación a las penas aquí recurridas, lo siguiente:

1.- Atemperar la pena de 3 años de prisión que ha sido impuesta a la apelante por la comisión de un delito de hurto, rebajándola a 2 años de prisión, al no justificarse en la sentencia de instancia razón alguna para imponerla en el máximo de su extensión. En consecuencia, ante dicho déficit de motivación, y en atención a la gravedad del hecho (constituído por diversos hurtos leves), y a la culpabilidad de su autora (que manifestó en sede plenaria, cuando menos, la posibilidad de haber cometido tales ilícitos), esta Sala entiende que la pena proporcionada en este caso es la de 2 años de prisión, con su correspondiente accesoria legal, al no constar ninguna otra circunstancia justificada para una mayor agravación de la pena.

2.- Igualmente, se hace necesario tanto equiparar, como rebajar, las penas que han sido impuestas a ambos acusados por su participación, como coautores, en el delito de robo con violencia cometido mediante empleo de instrumento peligroso; pues la juzgadora a quo no justifica por qué, tratándose de la misma forma de participación delictiva la de ambos acusados, y a pesar de solicitarse por la acusación igual pena para ambos, les impone penas diferentes, sancionando incluso con mayor pena a la acusada, a pesar de haber sido el acusado quien ejecutó de forma directa la agresión con el palo al perjudicado; siendo igualmente destacable el que no se aporte motivación alguna de dichas penas a pesar de imponerse una de ellas en el máximo de su extensión, y la otra, de forma muy próxima a dicho máximo. De acuerdo con ello, atendiendo al marco penológico que ha de considerarse en atención a lo dispuesto en el art. 242.1 y 3 CP, al hecho de que no haya circunstancias modificativas a considerar respecto de ninguno de los acusados, y a la entidad del propio hecho y culpabilidad de sus autores (que pretendían sustraer el televisor en presencia y a pesar de la oposición del legítimo poseedor de dicho objeto) esta Sala entiende que procede imponer a cada uno de ellos por tal delito la pena legalmente prevista en el mínimo de su extensión, esto es, 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con su correspondiente accesoria legal.

3.- En cuanto a la pena impuesta al acusado por el delito leve continuado de hurto, procede mantenerla en la forma en que ha sido fijada en la instancia, pues la continuidad delictiva apreciada, junto con la voluntad que el apelante mostró a favor de participar en la sucesión de hurtos leves que estaba cometiendo la acusada en un escaso periodo temporal, otorga razones justificadas para determinar dicha pena en el máximo legal de su extensión. Igualmente, debe confirmarse la cuota diaria de la multa impuesta en la instancia, pues la misma ha sido determinada en el importe diario de 6 euros, que la doctrina ha establecido como estándar para aquellos supuestos en los que se desconoce la concreta capacidad económica del penado, tal como ocurre en este caso, no pudiendo estimar la rebaja a 4 euros/día que pretende el apelante en tanto el mismo no ha probado estar en una situación de penuria ni indigencia que justifique tal reducción. Bastando añadir que, dada la proximidad que la cuota diaria fijada en la instancia tiene con la mínima legalmente prevista, se hace innecesario, según la doctrina, ningún refuerzo motivador en su determinación.

Las razones expuestas impiden apreciar la reducción de la pena que, en cuanto a extensión y cuota diaria, solicita el apelante, máxime cuando el mismo no justifica ningún motivo para ello.

4.- Cuota diaria que ha de mantenerse, por estas mismas razones, respecto de la pena de multa impuesta a dicho recurrente por el delito leve de lesiones por el que también se le condena; y ello sin perjuicio de que esta Sala entienda procedente reducir la extensión de dicha pena, fijándola en 2 meses de multa, al no constar en la sentencia de instancia, ni advertir esta alzada, razones justificadas para imponerla en su máximo; sin que por otra parte resulte ajustado imponer tal pena en el mínimo de su extensión, tal como solicita el recurrente, pues éste no aporta ninguna razón que justifique su pretensión y, a juicio de esta Sala, la entidad del hecho lesional exige una pena superior a la fijada como mínimo legal.

En consecuencia, se estiman parcialmente los motivos de impugnación planteados por ambos apelantes.

SEXTO.-Siendo ambos condenados quienes recurren y habiendo sido estimados parcialmente sus recursos, procede declarar de oficio las costas judiciales causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del CP y Art. 240 de la LECrim.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables