Sentencia Penal 24/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 862/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de DOÑA Susana recurre la sentencia de fecha 5/6/2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. n.º 40/2022, por la que se le condenó como autora de un delito de abandono de menores ( art. 229 C.P.) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y tutela de menores por 4 años, debiendo indemnizar al perjudicado Julián en la cantidad de 5.000 euros por daños morales.

SEGUNDO.- En primer lugar, se ha de abordar como cuestión procesal la proposición de la prueba formulada por la parte apelante para su práctica en esta segunda instancia. Dicha prueba consiste en documental acreditativa de la formación de la encausada e información sobre adopciones en Vietnam, ambas pruebas documentales que fueron aportados en la primera instancia y que por el juzgador a quo se declaró su impertinencia. Señala la parte apelante que se trata de documentos relevantes y pertinentes que guardan relación con la formación de la encausada enfermera pediátrica durante 18 años y en activo en el momento de la adopción para comprender que su conducta no fue la de abandonar a un menor sino salvaguardar su seguridad e integridad , y en segundo lugar el documento sobre adopción de menores en Vietnam es pertinente para evidenciar qué tipo de menores son adoptados en ese país.

La práctica en esta segunda instancia de prueba queda limitada a los supuestos previstos legalmente ( prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia, indebidamente denegada o admitida y no practicada ) siempre que se haga constar la protesta oportuna conforme a lo dispuesto en el art. 790.3 de la L.E.Crim. .

Se ha de recordar que el TC ha señalado reiteradamente (Cfr. STC de 3-4-2002, núm. 70/2002 que «el art. 24.2 no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente ( SSTC 89/1995, de 6 de junio.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba, como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes (cfr. SSTC SS 36/1983, 11 mayo ; 89/1986, 1 de julio ; 22/1990, 15 de febrero y 59/1991, 14 de marzo ). El derecho a la prueba no es un derecho absoluto y, por tanto, no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas " rechazando las demás " ( art. 659 y 795.1 LECrim ). En suma, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha señalado con reiteración que el derecho a la prueba no es absoluto ni ilimitado y solo debe ser admitida aquélla que se considere pertinente según la apreciación del Tribunal de instancia, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente ( SSTC 89/1995, de 6 de junio.)

La pertinencia de la prueba se refiere a su vinculación con el objeto del proceso y a su capacidad para contribuir a formar la convicción del juzgador. Pero también debe ser necesaria o relevante, además de funcionalmente posible. Ello además de los requisitos formales exigidos por LECrim. , según se trate de procedimiento ordinario o abreviado ( artículos 656, 659 ya citado, 792 o 793.2, todos ellos LECrim. ).

En este caso, examinada la grabación de la vista del juicio oral se ha comprobado que la defensa de la encausada propuso la prueba documental antes referenciada y el juzgador a quo la inadmitió argumentando en relación a la documental sobre la titulación de la denunciada como enfermera pediátrica, que no era necesaria dado que la formación de la encausada no ha sido objeto de controversia por las partes. Y respecto a la documental sobre la adopción de menores en Vietnam, el juzgador denegó su admisión exponiendo que la documental aportada se refiere a las adopciones en general siendo objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento hechos relativos a la adopción del menor Julián debiendo valorar el juzgador las circunstancias de caso concreto. La defensa de la encausada formuló la oportuna protesta.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el juzgador realizó el juicio de pertinencia de la prueba propuesta debidamente motivada valorando su necesidad y utilidad conforme a las pretensiones deducidas en las conclusiones provisionales formuladas por las partes, que se estima adecuada dado que la documental inadmitida sobre irregularidades en las adopciones de menores en Vietnam no era susceptible de tener incidencia en el fallo de la resolución definitiva de esta causa al tratarse de un documento genérico referido a las adopciones de menores en Vietnam, cuando ni tan si quiera es objeto de enjuiciamiento en esta causa el procedimiento de adopción del menor Julián, sino el supuesto abandono del menor por su madre adoptiva cuya formación académica y profesional no le eximiría de responsabilidad penal de resultar acreditada la situación de abandono del menor que se hallaba bajo su guarda y cuidado. En atención a lo anterior, ni la inadmisión de la documental indicada es susceptible de causar indefensión a la parte y tampoco estaría justificada la práctica en esta segunda instancia de la prueba documental propuesta.

TERCERO .- El recurso de apelación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula sobre diversos motivos de impugnación referidos a la nulidad de la sentencia impugnada por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E por falta de motivación de la sentencia apelada e infracción del art. 120 C.E.; vulneración del principio non bis in idem por cosa juzgada; vulneración del principio de intervención mínina del derecho penal ; vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías por modificación extemporánea del escrito de acusación en relación a las pretensiones civiles formuladas; error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E.; falta de motivación y desprorpocionalidad de la pena impuesta ; infracción de ley por indebida aplicación del art. 229 C.P. ; infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P.; infracción de ley por inaplicación del art. 80 C.P. sobre suspensión de la ejecución de la pena de prisión .

Y se solicita se declare la nulidad de la sentencia apelada o se revoque la misma.

Los motivos de impugnación enunciados anteriormente serán analizados de forma individualizada en la presente sentencia.

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación .-

Alega la parte apelante como motivo de impugnación de la sentencia apelada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E por falta de motivación de la sentencia apelada e infracción del art. 120 C.E., y las alegaciones que sustentan dicha pretensión impugnatoria se resumen en la afirmación genérica referida a la exigencia de una explicación más profunda del juicio de culpabilidad .

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 CE comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las resoluciones judiciales expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE . ( STC 177/94 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/9, entre otra muchas) . Por tanto , la obligación de motivación de las resoluciones judiciales es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120.3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. Por ello basta hacer nuestro lo fundamentado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 1999/2002 de fecha: 03/12/2002, con cita de otras: «Esta Sala ha destacado la relevancia de la motivación de las resoluciones judiciales, dentro del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero también ha señalado que la motivación de la respuesta judicial, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a cada una de las decisiones adoptadas (resultancia fáctica, subsunción jurídica y pena impuesta, como más relevantes) quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad ( Sentencias de 5 de mayo de 1997 ; 23 de abril y 21 de mayo de 1996)."

En este caso, no se comparten las alegaciones de la parte recurrente en relación a la ausencia de motivación de la sentencia recurrida, la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia dictada en primera instancia no responde a un modelo esteriotipado, sino que contiene la valoración probatoria suficientemente razonada de los medios de prueba practicadas que conducen al juzgador a quo a la convicción sobre la certeza de los hechos enjuiciados y la autoría de la encausada que constituyen el fundamento del fallo condenatorio de la sentencia , resultando suficiente para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, permitiendo a la parte recurrente conocer los motivos del fallo condenatorio, sin perjuicio de que no se comparta la decisión y los fundamentos del Juzgador que la defensa de la encausada ha podido rebatir en el recurso de apelación que ahora se resuelve.

2.- Vulneración del principio non bis in idem.-

También sostiene la parte apelante que la sentencia apelada incurre en vulneración del principio non bis in idem por cosa juzgada, afirmando que la condena de la Sra. Susana por un delito de abandono de menores constituye una doble condena por la misma conducta, al existir un auto de fecha 15 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Santa Cruz de Tenerife mediante el cual se acordó el internamiento involuntario del menor por alteración de conducta al objeto de realizar una valoración psicopatológica en el DIRECCION000 , y que el 17 de mayo de 2019 la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia del Gobierno de Canarias declaró el desamparo provisional y urgente del menor . Y por sentencia de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de oposición de medidas de menores nº 535/2019 se desestimó la demanda de la Sra. Susana confirmando la situación de desamparo provisional . Posteriormente, mediante resolución de fecha 16 de febrero de 2021, la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia se confirmó la situación de desamparo del menor Julián , modificando la medida inicial de acogimiento residencial a acogimiento en familia ajena, permaneciendo el menor bajo la custodia del director del DIRECCION001 hasta que se hiciera efectiva la nueva medida de amparo acordada , y se suspendió el régimen de contactos, visitas y comunicaciones del menor con su madre y resto de familiares. A la vista de lo anterior, señala la parte apelante que antes de la sentencia impugnada en el presente recurso de apelación formalizado, los hechos enjuiciados en este procedimiento ya han sido juzgados en otro orden jurisdiccional con consecuencias similares .

Se desestima el motivo de impugnación.

Tiene sentado el Tribunal Supremo que la institución de la cosa juzgada es una manifestación del principio «non bis in idem» en el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerada como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España, que dice literalmente, así: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país». Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento.

El Tribunal Supremo en su STS n º 2930/2013 de 9 de junio de 2013 señala recordando las SSTS. 505/2006 de 10.5 , 730/2012 de 26.9 - voto particular -, 974/2012 de 5.12 , que " la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 . Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1)identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2)identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

La STS 2/2023 de 6 de febrero señala los aspectos más relevantes de la configuración constitucional de la garantía del non bis in idem cuando concurren sanciones y procedimientos penales y administrativos para la resolución de este caso son los siguientes, entre ellos destaca: a) el Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idem desde sus primeras sentencias, aunque el texto constitucional no lo contemplase de modo expreso; b) la garantía de la interdicción de la doble condena (non bis in idem material) y del doble enjuiciamiento (non bis in idem procesal) por los mismos hechos exige que deba otorgarse preferencia a la norma penal y a los tribunales penales frente a la norma y la potestad administrativa sancionadora. c) La garantía del non bis in idem, en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechos y fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE) , dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador [ SSTC 2/2003, FJ 3 a), y 48/2007, de 12 de marzo, FJ 3 a)]. d) La garantía del non bis in idem, en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal -salvando el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. Si así se hiciera, se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la decisión firme anterior y, como ya se advertía en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal, significaría regresar a la absolución en la instancia, «corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de liberto de por vida» [ SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 6; 2/2003, FJ 3 b), y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 9].(...).

En el presente supuesto , se formuló acusación contra la encausada por un delito de abandono de menores tipificado en el art. 229 C.P. y la sentencia apelada condena a la Sra. Susana por dicho delito, declarando probados los hechos descritos en el relato de hechos probados de la referida sentencia que se recogen en el Antecedente de Hecho segundo de la presente.

Partiendo de lo anterior, las alegaciones impugnativas de la parte apelante no pueden prosperar, dado que no estamos ante una dualidad de sanciones y procedimientos en el ámbito penal con identidad objetiva y subjetiva, ni ante una dualidad entre sanción y procedimiento penal, y sanción y procedimiento administrativo, sino que nos hallamos ante un procedimiento penal de una parte en el que se enjuicia y condena a la acusada por la comisión de hechos constitutivos de delito de abandono de menores ( art. 229 C.P.) , y de otra parte ha existido un procedimiento administrativo y un procedimiento seguido ante el orden jurisdiccional civil, cuyo objeto era la declaración del menor en situación de desamparo, y por tanto ninguno de dichos procedimientos ajenos al orden jurisdiccional penal tiene naturaleza sancionadora sino declarativa, y no concurren la identidad objetiva que requiere la cosa juzgada . En consecuencia no existe vulneración de la garantía non bis in idem .

3.- Vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal.-

En relación con el anterior motivo de impugnación se alega la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, pero como decimos no existe una dualidad de sanción y de procedimientos sancionadores sobre los mismos hechos en el ámbito penal de una parte, y en el ámbito administrativo y orden jurisdiccional civil por otra, por lo que ello sería suficiente para desestimar el motivo de impugnación . No obstante, el delito de abandono de menores es una conducta que el legislador ha tipificado como delictiva en el Código Penal, no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

El T.S ha repetido que el destinatario del principio de intervención mínima, ante todo, es el legislador, no el juez . STS de 13 de junio de 2000 . Ponente D. Enrique Bacigalupo " El principio de intervención mínima no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación , toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo inmediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales , que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá , por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad ( in dubio pro reo)."

En la misma línea la sentencia del T.S. De 13 de febrero de 2003 , Ponente D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre : 2 El llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe se tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Por todo ello, se desestima el motivo de impugnación.

4.- Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías.-

En cuanto al motivo de impugnación referido a la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías por la modificación que realizó el Ministerio Fiscal extemporáneamente en el juicio oral respecto a las conclusiones provisionales contenidas en su escrito de acusación. Alega la parte apelante que el Ministerio Público solicitó ex novo en concepto de responsabilidad civil, la indemnización a favor del menor Julián por importe de 5000 euros, sin justificar las circunstancias concretas en las que se sustenta dicha pretensión y sin acreditar que haya sido ocasionado algún daño al menor .

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 ) 168/1990 , 47/1991, y STS 14 febrero 1995 y10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esa Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo ,29 abril y 4 de noviembre de 1996, del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». . STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero ,

Doctrina consolidada del T.S ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril; 20/1987 de 19 de febrero; 91/1989 de 16 de mayo, 284/2001 de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991 de 9 de junio; 2.222/1992 de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero).

La STS 192/2020 de 20 de mayo señala " El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre).(..) ...no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre " en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim ".

En el caso que nos ocupa, la introducción realizada por el Ministerio Fiscal en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral ( art. 786.2 LECRIM.) reproducido al formular sus conclusiones definitivas en el mismo acto, en relación a la determinación de la cuantía indemnizatoria que se reclama a favor del menor perjudicado, es decir en materia de responsabilidad civil, no constituye una alteración sustancial del objeto del proceso, no se ha modificado el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales y la esencia de los hechos, además la defensa de la encausada no se acogió a la posibilidad de suspensión del juicio y, en su caso, propuesta de nueva prueba, que arbitra el artículo 788.4 LECRIM.

También aduce la parte apelante que la acusación introdujo la modificación relativa a la reclamación de 5000 euros por daños morales, sin justificar las circunstancias concretas en las que se sustenta dicha pretensión y sin acreditar que haya sido ocasionado algún daño al menor. No obstante a la encausada se le dio traslado del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal en el que se describen los hechos presuntamente delictivos por los que se formuló acusación , los cuales de resultar probados conllevarían un sufrimiento por parte del menor , una afectación a su dignidad , que merecería ser de alguna forma reparable, en este caso, mediante la indemnización económica que reclamó el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C.E ni la indefensión de la encausada .

5.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.-

En relación a los motivos de impugnación referidos a la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, la parte apelante aduce, en síntesis, que no ha quedado acreditado que la encausada hoy recurrente, abandonara a su hijo en el H.U..c. sino que llevó al menor al centro hospitalario para que se le hiciera una valoración en consonancia con la preocupación de una madre que temía por su hijo, dado que adoptaba conductas que hacían peligrar su vida. Así mismo se afirma que en contra de lo contenido en la sentencia apelada ha resultado probado que el menor Julián está escolarizado conforme al documento nº 25 del escrito de defensa, ha recibido los cuidados adecuados en cuanto a alimentación, vestido etc conforme al Informe del Hospital DIRECCION002 obrante al folio 15 del escrito de defensa, y tanto el ECA como el Servicio de Adopciones del Gobierno de Canarias tenían conocimiento de las conductas de riesgo del menor desde su llegada de Vietnam. Se refiere que la encausada solicitó ayuda conforme consta al informe de 12/4/2019 emitido por Sra. Melisa ( folios 15 y 16 actuaciones). Además la encausada ha llevado a su hijo al pediatra en fechas 11 de marzo de 2019 (informes médicos f. 41 a 46) , 26 y 27 marzo de 2019 ( informe Hospital DIRECCION002 f 15 aportado con escruto de defensa), 19 de abril de 2019 ( informe S.N.U. DIRECCION003 DIRECCION004 f. 14 aportado con escrito de defensa), 12 de mayo de 2019 (informe del DIRECCION000 f 555) y 20 de mayo de 2019 (informe Hospital DIRECCION000, DIRECCION000. al f.555), y durante el ingreso hospitalario del menor la encausada se ha reunido con los médicos y demás facultativos del DIRECCION000 conforme a los testimonios del médico pediatra , psiquiatra y trabajador social del DIRECCION000, y ha visitado a su hijo hasta que se lo prohibieron el día 19 de mayo. También aduce la parte apelante que el 15 de mayo de 2019 acudió al Servicio de Adopciones de la Dirección General del Menor buscando ayuda para su hijo ( f.64), y consta al folio 97 y 98 documento referidos a reparaciones por daños causado por el menor en el domicilio familiar generando riesgo para su integridad física . Desde 17 de mayo de 2019 fecha en la que se declaró la situación provisional de desamparo del menor y suspensión de la patria potestad a la madre, no se ha dado información de ningún tipo respecto del menor a la encausada (f. 64 a 68), sin que conste acreditado que durante el ingreso del menor en el DIRECCION000 se le ofreciera a la encausada alta hospitalaria de su hijo, ni que se le ofreciera ayuda por el Servicio de Adopción del Gobierno de Canarias ni que la Sra. Susana rechazara la ayuda. Afirma que se ha ocultado información a la madre del menor respecto a la conducta del hijo y que existen errores en la documentación del menor que impiden a la madre la inscripción del mismo en el Registro Civil ( folio 20).

La parte apelante afirma que la sentencia apelada no concreta los incumplimientos de las obligaciones como madre que determinarían la consumación del delito de abandono ni en tiempo, ni en espacio ni en duración ni la persistencia .

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional de presunción de inocencia como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Sentado lo anterior , en el presente caso la convicción del juzgador a quo sobre la realidad de los hechos tal y como son recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia apelada entendemos que obedece al resultado de la valoración probatoria que ha llevado a cabo el juez de la instancia y que explicita de manera pormenorizada en los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada , los cuales no reproducimos para evitar repeticiones innecesarias. Valoración probatoria que está asentada en unas pruebas de marcada índole subjetiva - interrogatorio de la acusada, las testificales y periciales lo son-, y documental relativa a declaración de situación de desamparo del menor y documental médica respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria . Una vez examinadas las actuaciones y visualizada la grabación del juicio oral no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la recurrente en orden a considerarla autora de los hechos declarados probados en la sentencia apelada respecto a que la madrugada del 12 de mayo de 2019 dejó al menor en el Hospital DIRECCION000 afirmando que quería que lo evaluaran porque tenía un problema psiquiátrico, manifestando que no quería tenerlo más consigo, negándose a permanecer con él en el recinto hospitalario y a llevárselo posteriormente , habiendo declarado en el juicio oral en ese sentido la trabajadora social del DIRECCION000 doña Adoracion y la profesora del centro hospitalario doña Eloisa , y habiendo informado la testigo doña Manuela , médico psiquiatra infantil del DIRECCION000 que el comportamiento del menor era el esperado dada la situación al carecer de vínculos de primera infancia así como por el traslado desde su país de origen y el choque cultural, y que el mismo carecía de patología psiquiátrica que motivara su ingreso, pero como señaló la testigo doña Adoracion le dejaron ingresado porque no tenía donde quedarse. Y el diagnóstico de la Dra. Manuela no ha sido desvirtuado por ninguna de las pruebas practicadas ( los peritos psicólogos Sra. Esther y Sr. Carlos Jesús no evaluaron al menor, ni se entrevistaron con el mismo y el testigo D. Doroteo es médico pediatra del DIRECCION000 no especialista en psiquiatría infantil ), por el contrario coincide el diagnóstico de la Dra. Manuela con el informe de 23/3/2019 emitido por los facultativos del Hospital del DIRECCION002 aportado como documento 15 del escrito de defensa ( folio 652 de las actuaciones) en el que se hace constar que en el momento de la exploración no encontraron trastorno psiquiátrico evidente pareciendo que los problemas descritos se encuadran en alteraciones conductuales asociadas al proceso de adopción y cambio del país, así como que la madre de adopción se niega a llevar al niño e insisten sus problemas e incapacidad para manejarlo, por lo que se decide que permanezca en observación durante el día de la visita y el día siguiente.

La situación anterior se comunicó a la Fiscalía y a la entidad de protección del menor, dictándose por la Dirección General de Protección de la Infancia y la Familia en fecha 17/05/2019, resolución en la que se acordaba, de forma provisional, la situación de desamparo del menor que fue confirmada el 16 de Febrero de 2021 , hechos no controvertidos por las partes.

Y además se declara probado en la sentencia apelada que la acusada omitió la inscripción del menor en el Registro Civil o la realización de un control del menor por el médico pediatra hasta que por parte de la Fiscalía se interpuso denuncia por estos hechos en Noviembre de 2020. Tampoco en estos extremos se aprecia el error en la valoración probatoria realizada por el juzgador a quo, dado que así se desprende de las declaraciones testificales de Dª Silvia, jefa del servicio de adopciones, quien declaró que la acusada no aportó la documentación original para proceder a la inscripción registral del niño y que intentaron establecer comunicación con la acusada, lo que se constata en el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo del menor del Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife incoado el 12/11/2019 obrante a los folios 10 y ss de las actuaciones , obran al folio 17 que la acusada fue informada el 1674/2019 por la testigo Doña Melisa , Jefa de Sección de Programas de Adopción de Menores de que no constaba la inscripción del menor en el Registro Civil español y era necesario proceder a dicha inscripción , habiendo declarado la testigo en el juicio oral que se promovió una declaración urgente de desamparo al recibir la comunicación del DIRECCION000 porque la madre abandonó al niño y no lo recogió, alegando que tenía problemas psicológicos, que tenía miedo de él , afirmando que la acusada no había inscrito al niño y no lo había llevado a ningún pediatra, la llamó varias veces para que lo hiciera, pero ella no quería que el menor regresara a su casa si no que se revocara la adopción, no quería figurar en ningún documento como madre del niño, y la acusada en el juicio oral reconoció. que no vacunó al niño ni le llevó al pediatra en un mes y medio , así como Žque no quería que el niño tuviera sus apellidos. Es cierto que constan en la causa varios informes médicos del menor que la parte apelante señala en el recurso de apelación, pero los mismos no son relativos al control y seguimiento médico pediátrico acorde a la edad del menor, sino que se trata de informes médicos por asistencia en el país de origen del menor y los informes del Hospital DIRECCION002 de Madrid del 26 y 27 de marzo de 2019 y del DIRECCION000 de 12 de mayo de 2019 antes referenciados, ambos centros hospitalarios a cuyos servicios de urgencias acudió la acusada con el menor por alteración del comportamiento del menor .

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas ante la Juzgadora a quo, y no advertimos en esta segunda instancia razones para sustituir la valoración probatoria realizada por aquél en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual compartimos tras visualizar la grabación de la vista del juicio oral, siendo correcta la valoración de la prueba existiendo prueba incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la encausada.

6.- Ahora bien, la conducta de la encausada descrita, aunque resulta suficiente para afirmar que nos encontremos ante un simple incumplimiento de los deberes asistenciales de la progenitora para con el menor a que se refiere el art. 226 CP , carece de entidad requerida para apreciar la existencia de una conducta omisiva, incumplidora de los más elementales deberes de protección que genere una situación de desamparo relevante para el menor con el consiguiente peligro para el mismo, de ahí que no resulte ajustado el juicio de subsunción en la norma penal que realiza el juez de instancia, y consiguientemente, la condena de la hoy recurrente como autora responsable de un delito de abandono de menor por progenitor del art. 229 . 1 del C.P.

Y el artículo 229 del C.P castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargadas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual. Y el art. 226 C.P. castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

La STS del 27 de Mayo del 2009 señala en relación al delito de abandono ( art. 229 C.P.) que la conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. (.)."

El referido "abandono físico" de los menores no es imprescindible para la comisión del tipo del artículo 226 del C.P . A este respecto, la STS, Penal, sección 1, del 12 de Julio del 2011 señala que el artículo 226 del C.P describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se apunta en la citada sentencia, ha equiparado a la situación de abandono material el dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección. Pero el artículo 226 del C.P no describe un "abandono", propiamente dicho, señala el Tribunal Supremo, sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor, como aconteció en este caso con la conducta de la encausada.

La situación que se relata en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada es la de quien sin romper con la custodia del menor, sin cesar por completo en todas sus funciones de patria potestad -como sucede en el abandono-, no cumple algunas de las facultades que la patria potestad conlleva o las ejerce inadecuadamente por desentenderse en algún aspecto de tales funciones, en concreto en este caso, la voluntad de la encausada de renuncia a la propia guarda y custodia del menor, no gestiona debidamente los controles médico pediátricos del menor y ni la regularización de su inscripción registral, pero sin embargo no lo deja en desamparado personal y a su suerte generando una situación de peligro para el menor, dado que lo traslada a un centro hospitalario aduciendo que pudiera presentar problemas mentales, y posteriormente el menor quedó bajo la custodia de la entidad pública competente.

En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada en el sentido de condenar a la encausada como autora de un delito de abandono de familia del art. 226 C.P., absolviéndole del delito homogéneo por el que resultó condenada del art. 229 C.P. , y ello conduce necesariamente a revisar la pena impuesta en la primera instancia, debiendo imponerse conforme a lo previsto en el art. 226 C.P. pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, que se estima proporcional a la naturaleza de los hechos y las circunstancias personales de la encausada quien carece de antecedentes penales , así como al periodo de tiempo , casi cinco años, transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos delictivos enjuiciados en mayo de 2019 hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia de 5/6/2024, periodo de tiempo excesivo en atención a la escasa complejidad de la causa seguida contra una sola acusada que se hallaba a disposición del juzgado que conocía la causa.

El Tribunal Supremo ha sancionado la procedencia de una cuota residual de seis euros, incluso en casos de completo desconocimiento de la capacidad económica del culpable y sin necesidad de especial motivación ( STS de 15 de marzo de 2002, y 11 de julio de 2001). Además la cuota diaria de 6 euros, situada en el tramo inferior próxima al mínimo, se estima prudencial y razonable, pues la pena de multa con una cuota cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros) debe quedar reservada para casos extremos de indigencia o miseria ( STS 797/2005, de 21 de junio, 146/2006, de 10 de febrero; 76/2007 de 30 de enero), que no consta acreditado que sea el caso del apelante, dado que alega que dispone de la titulación de enfermera pediátrica.

Y se deja sin efecto la pena impuesta de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y tutela de menores por tiempo de 4 años que conforme a lo dispuesto en el art. 233 C.P. fue impuesta en la sentencia apelada, dado que su imposición está prevista para los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 C.P. , no así para el delito del art. 226 C.P. por el que se condena en la presente sentencia a la encausada.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil a la que fue condenada en la sentencia apelada la encausada , indemnizar en la cantidad de 5000 euros al menor Julián por los daños morales causados , se confirma dicho pronunciamiento

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 señala que "en las SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero 27 ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)".

En nuestro caso, la indemnización que ha de corresponde a la víctima el menor Julián responde al indudable daño moral causado por la naturaleza de los hechos, atendiendo a que estamos ante un menor adoptado en un pais extranjero que es trasladado a España por su madre adoptiva y no recibe las debidas atenciones por parte de la persona a cuyo cuidado se hallaba , lo que conlleva un sufrimiento por parte del menor , que merecería ser de alguna forma reparable, estimando proporcionada la compensación económica por daño moral fijada en la sentencia apelada.

En cuanto a la cuantificación de la indemnización , la STS 733/2016 señala " Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. (.) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.)."

7.- No ha de prosperar el motivo de impugnación relativo a la infracción de ley por inaplicación de la atenuante muy cualificada, y subsidiariamente simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., dado que la pena de multa impuesta en esta sentencia se halla en la extensión mínima legal, no apreciándose la concurrencia de una dilación extraordinaria que justifique la rebaja de la pena al grado inferior de la prevista legalmente en el art. 226 C.P. .

8.- En atención a la revocación de la sentencia apelada en el sentido de absolver a la encausada por el delito de abandono de menor del art. 229 C.P , condenándole como autora de un delito de abandono de familia del art. 226 C.P. a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, han perdido su objeto los motivos de impugnación relativos a la falta de motivación y desproporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia apelada, así a la inaplicación del beneficio de suspensión de la pena privativa de libertad de 2 años de prisión.

En consecuencia, el recurso de apelación se estima parcialmente, revocando la sentencia apelada en los términos expuestos en la presentes sentencia .

TERCERO .- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto