Sentencia Penal 279/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 90/2024 de 15 de octubre del 2024

P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de impago de pensiones se alza el recurrente alegando los siguientes motivos: 1) prescripción del delito ya que los supuestos incumplimientos tuvieron lugar entre 2014 y 2015 habiendo transcurrido cinco años, siendo el periodo reclamado el que abarca de 2014 a 2024. 2) la denunciante reconoció haberse licenciado en derecho en 2020 y desde entonces no ha de reconocérsele derecho a prestación alguna, lo que no ha sido tenido en cuenta a la hora de cuantificar la responsabilidad civil, 3) voluntad de cumplimiento pero imposibilidad de cumplir, por lo que faltaría el elemento subjetivo del delito, aportando las circunstancias concurrentes que determinan dicha imposibilidad y que serán analizadas.

S EGUNDO.-Debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fe-cha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:

'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

(

I mporta recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:

"acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria"...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distitas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba,no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación."[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral,lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse median-te la adecuada motivación'

TERCERO.-E l visionado de la grabación videográfica del juicio y la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente documental que se dio por reproducida y la aportada con carácter previo por la propia acusación particular, para acreditar los que a su juicio eran impagos, lleva a la Sala a considerar que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia ha sido correcta en lo relativo a la tipicidad aunque errónea en lo relativo a la determinación de la responsabilidad civil.

Prescripción del delito.Considera el apelante que habiéndose denunciado los hechos en junio de 2020 y abarcando las cantidades reclamadas periodo comprendidos en los años 2014 y 2015, el delito estaría prescrito.

Dicha alegación ya fue resuelta de forma satisfactoria por la Magistrada de instancia, quien diferenció entre prescripción civil y penal, para llegar a la conclusión de que los hechos no estaba prescritos penalmente. La Sala ha de confirmarla. En efecto la Sentencia TS 285/2022 de 23 de marzo de 2022, Rec 4036/2020, con alusión a la Sentencia de Pleno de TS 364/2021 de 29 de abril, indicó que en esta última tuvieron la oportunidad de recordar, que respecto de la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones, "se le ha catalogado en ocasiones como delito de tracto sucesivo acumulativo( STS 346/2020 de 25 de junio)", planteándose también la conveniencia de reputarlo como un delito permanente,que, ciertamente, excluiría los supuestos de continuidad delictiva". Tratándose de delito permanente el propio art 132 CP establece que en estos supuestos el plazo de prescripción se computará desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. Atendiendo a este criterio, resulta obvio que el delito no está prescrito.

Cuestión diferente es la prescripción de las acciones civiles derivadas de aquellos impagos constitutivos de delito a las que se le aplicará el plazo de prescripción de cinco años (desde la reforma de 2015). Aquella sentencia indica: "En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil..."

Y añade: "Pues bien, esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.

De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP ".

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- C apacidad económica del obligado a prestar alimentos.Se indica en el recurso que el acusado no ha pagado porque no ha podido. De la cantidad que percibe, ha de soportar la retención de Hacienda en nómina, un embargo, y alimentar a cuatro hijos, uno de los cuales es menor de edad y una mujer enferma de cáncer. Una vez descontadas esas retenciones le restan 900 euros que los precisa para vivir y en prueba de ello aportó en vía de recurso una diligencia de ordenación dictada el 18 de junio de 2024 en la que se acordó suspender la entrega de la posesión de su vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria, acordándose abrir la pieza separada para resolver sobre su situación de vulnerabilidad. Considera que su situación es muy próxima a la indigencia.

Frente a estas consideraciones la sentencia de instancia razona que tanto de la prueba documental como de la propia declaración del acusado en el plenario el mismo manifestó haber estado trabajando y cobrando unos 1.600 euros mensuales, sin que de la misma se desprenda que haya estado periodos sin desempeño de actividad laboral. Todo ello implica -según la sentencia de instancia- que en los periodos que se le están reclamando desde 2015 disponía de ingresos para hacer frente al abono de la pensión, habiendo abonado algunos y dejando largos periodos de tiempo sin pagar cantidad. Existe un documento firmado por ambas partes y aportado al plenario que reflejaba un acuerdo extrajudicial en el que el acusado se comprometía a satisfacer la cantidad de 7000 euros (la hija indicó que la cantidad era mayor pero se consensuó esa cifra porque existía propósito de pagar), compromiso que no se ha cumplido.

Entiende la Sala que ninguna duda cabe de su capacidad económica, ya que con un salario de 1600 euros mensuales, (que dijo él pero no acreditó con aportación documental de nómina), aun cuando fueran brutos y hubiera que descontar la retención de IRPF, y aunque tuviera nuevas cargas familiares, se considera que podía haber satisfecho la pensión a que estaba obligado, si no totalmente sí en una parte importante. De hecho hay mensualidades donde sí ha ingresado, sin justificar por qué una las satisfacía y otras no.

En modo alguno su situación es próxima a la indigencia como de contrario se indica, ya que si tiene nuevos hijos de una ulterior relación, no ha de olvidar que también tiene descendencia de otra anterior a cuyo sostenimiento debe contribuir.

Y no se puede en un procedimiento de esta naturaleza absolver acudiendo al principio de intervención mínima ya que -se esté mas o menos de acuerdo con el tipo penal- lo cierto es que el art 227 sanciona la conducta cometida en las presentes actuaciones, y en aras del principio de legalidad, una vez interpuesta denuncia, hay que dilucidar si los hechos son o no subsumibles en el tipo. Las entregas parciales, tan alejadas a veces en el tipo tampoco sirven para excluir la tipicidad (ha pagado lo que ha podido), máxime cuando no se ha justificado por qué en unos momentos se pagaba y durante largos periodos de tiempo no se ingresaba cantidad alguna.

QUINTO.- Determinacion del importe de la responsabilidad civil. Es en este punto donde la sentencia, entiende la Sala, que yerra. Queda absolutamente acreditado que la denunciante, con estudios de Derecho, estuvo trabajando desde enero de 2022 hasta mayo de 2023 y que meses después se colegió para el ejercicio de la profesión de Abogado, que a fecha de juicio estaba realizando con mejores o peores resultados económicos. Y debe ser esa fecha de contratación cuando deje de ser obligatorio abonar la pensión alimenticia -una vez acreditada esta circunstancia por la propia perjudicada en su declaración- con independencia de que formalmente se hayan o no modificado las medidas. La obtención de una independencia económica reconocida y el ejercicio de una profesión para la que está habilitada no puede pasar desapercibido al Juez Penal a la hora de fijar la responsabilidad civil, ya que se considera que desde ese momento cesaría la obligación de prestar alimentos, al tener la reclamante sus propios recursos económicos. Dicha fecha no puede situarse, como pretende de la defensa, en el momento de finalización del grado de derecho, ya que a pesar de ello, es posible que la misma siga dependiendo de su otra progenitora para su subsistencia.

La responsabilidad civil abarcará el importe de la pensión alimenticia reconocida en sentencia a favor de la reclamante (150 euros mensuales) desde los cinco años anteriores a la interposición de la denuncia y hasta el mes de enero de 2022 (que no deberá incluirse) en el que comenzó a realizar trabajo remunerado.

En cuanto a los gastos extraordinarios que son objeto de reclamación, solo pueden constituir el objeto de la responsabilidad civil si existe consenso en cuanto a los conceptos, ya que la discrepancia exige proceso civil para su determinación, y en tanto no recaiga sentencia en el mismo, no pueden ser incluidos como responsabilidad derivada del presente delito, sin perjuicio de su reclamación por la vía correspondiente.

SEXTO.-Procede por ello la estimación parcial del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todo lo no afectado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.