Sentencia Penal 151/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 89/2023 de 15 de mayo del 2025

1.- Diligencia de entrada y registro.

Como cuestión previa, se interesó por las Defensas la anulación del Auto y diligencia de entrada y registro en el domicilio utilizado por dos de los acusados, sito en DIRECCION001, de DIRECCION000, Albacete.

La Defensa del Sr Tomás alega que se habría acordado conociéndose que el titular del domicilio no se encontraba en el lugar; la Defensa del Sr Narciso refiere que se habría acordado sin externalizar el debido estándar de proporcionalidad, sin investigación previa del delito imputado y sin indicios suficientes de su comisión, lo que infringiría su derecho a la inviolabilidad de su domicilio y su intimidad; y que no sería suficiente indicio la información de vecinos dos meses y medio antes de gran afluencia de gente en el lugar, siendo que solo se intervino cocaína a tres de los visitantes, constatándose el transcurso de hasta 20 días sin constarse tráfico de cocaína.

1.1.- El derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad ( art 18 de la Constitución) no son tan absolutos que impidan el ejercicio de potestades públicas esenciales como la persecución de delitos graves, motivo por el que ya la propia Constitución prevé la posibilidad de entradas y registros de las autoridades y sus agentes en casos de flagrante delito o cuando se acuerde por resolución judicial.

Supuesto éste último legalmente previsto ( art 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para la represión de, al menos, delitos graves, siempre que haya indicios de éstos y de su participación en ellos del titular del derecho afectado (usuario del domicilio, no necesariamente su titular aparente o jurídico) y cuando dicha diligencia sea idónea e imprescindible, como último remedio para la eficacia de la investigación, instrucción y represión penal.

En particular, y por lo que atañe a lo que han de considerarse "indicios" delictivos aptos para autorizar o respaldar una diligencia invasora del derecho fundamental afectado como sería la entrada inconsentida y ulterior registro domiciliario, no bastan meras sospechas o conjeturas o valoraciones personales o juicio hipotéticos probabilísticos de la comisión de algún delito ni de la participación en el mismo, sino que se requiere algo más: al menos "indicios bastantes" o "buenas razones" o "fuertes presunciones" (en la terminología jurisprudencial), entendiéndose por tales, hechos o datos fácticos contrastados o constataciones externas y objetivas, accesibles a terceros, que apunten razonablemente a la alta probabilidad del delito grave a investigar o instruir.

En definitiva, no basta la "posibilidad" del delito (apta quizá para incoar procedimiento penal, pero no para adoptar una diligencia tan especial como una entrada o registro domiciliario) sino que es preciso un contraste de dicha posibilidad con datos corroboradores añadidos, externos y objetivos, accesibles a terceros, que supongan una probabilidad e incluso alta probabilidad del delito, de su gravedad (por respetar la debida proporcionalidad exigible a una diligencia tan invasora en derechos fundamentales como la litigiosa), y también una alta probabilidad de la participación de los afectados en el mismo (titulares del derecho a la intimidad domiciliaria).

Pero tampoco se precisa más, de tal forma que haya de exigirse una certidumbre plena o acabada propia para su "enjuiciamiento", siendo suficiente el contraste de la actividad delictiva y de sus partícipes afectados por la diligencia y la derivación de que de los hechos apreciados como instrumento de contraste cabe inferir racionalmente, conforme a las normas de la experiencia humana, que dichos datos o hechos son propios de la actividad delictiva, y muy impropios de otra actividad distinta y lícita.

1.2.- En el presente caso, a la vista de los datos disponibles en el Juzgado instructor al momento de decidir la controvertida diligencia, no cabe concluir -como se denuncia- que el Juzgado no se planteara ni exteriorizara la debida proporcionalidad de la decisión de entrada y registro, pues refiere que la actividad denunciada reviste indicios bastantes de un delito muy concreto, de tráfico de sustancias estupefaciente, sobre todo cocaína, delito de carácter grave atendiendo a la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión más multa, de lo que se deriva la debida proporcionalidad de la medida, sobre todo cuando se añade que no se advierten otras diligencias alternativas menos gravosas para el descubrimiento del mismo, tras haberse ya realizado diligencias objetivas de constatación aún indiciaria del indicado tráfico, sin limitarse a la adopción de la entrada domiciliaria sin más datos que la información recabada de los vecinos, pues, lejos de circunscribirse a ello, se realizaron antes diligencias objetivas para constatar dichas noticias, confirmándose tras tres meses de vigilancias policiales, aunque no diarias, afluencia de numerosas personas al domicilio en cuestión, todos los días en que se desplegaron las vigilancias, afluencia además de personas distintas siempre, y que también, además, muchas eran conocidas por los agentes vigilantes como consumidores de estupefacientes, siendo que también a algunos de los cuales tras las visitas e inmediatamente se les ocuparon marihuana y cocaína, visitas además de escaso tiempo de duración, dos o tres minutos, o diez a lo sumo y excepcionalmente; a lo que se suman datos muy reveladores o incluso determinantes, como la vigilancia de uno de los acusados de salir del domicilio para recoger un encargo del titular de dicho domicilio que resultó 50 gramos de cocaína (o casi), declarando dicho intermediario que se lo encargó dicho titular y que lo recogería otro de los acusados, en el indicado domicilio, añadiendo que fue a recoger la sustancia "al lugar donde queda siempre", y que "otras veces va Tomás".

En fin, no solo la diligencia fue proporcionada, sino que también se basó en verdaderos datos objetivos y objetivables de verdaderos indicios, objetivados, más que suficientes y contrastados que legitimaron aquélla, sin que el tiempo transcurrido de duración de las vigilancias desmerezca su procedencia sino lo contrario: evidencia la razonabilidad de la medida si dicho tiempo incide en el incremento de datos incriminatorios y el mantenimiento o continuidad de estos durante el indicado periodo, y ausencia de precipitación en la adopción de la diligencia en cuestión.

Por último, el hecho de que al llevarse a cabo dicha diligencia no se encontrara localizable uno de los acusados o titulares de la vivienda no la invalida: dicha decisión no depende de la disponibilidad inmediata del titular o cotitular, o de que éste se encuentre en el domicilio o localizable, sino que solo depende de la contrastación indiciaria del delito (de modo que una vez que ésta concurra no debe retrasarse perpetuándose su comisión y perjudicando a eventuales víctimas) y de otros motivos de eficacia en la lucha contra la delincuencia, por lo que la ley prevé la realización de la diligencia aún ausente uno o incluso todos sus titulares o usuarios del lugar, garantizándose el derecho de defensa mediante la asistencia de terceros, sean representantes, abogado, "encargados" como dice la ley, familiares u otros residentes, tal como prevé la ley ( art 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y tal como ocurrió en el caso, en que estuvo presente al menos otro de los residentes o cotitulares del domicilio (en el sentido no tanto de ser copropietario sino usuario del mismo o cotitular del derecho fundamental afectado por la diligencia ingerente).

La diligencia (mejor, sendas diligencias: la de entrada y su ulterior registro) fue plenamente válida.

2.- Prueba de los hechos.

2.1.- Quizá llame la atención que gran parte de los hechos objeto de acusación, o hechos "justiciables", no se vean reflejados en los "hechos probados" antes descritos.

Nos referimos a cuatro intervenciones de sustancia a cuatro personas que habrían visitado el domicilio de dos de los acusados pocos minutos antes, y que no resulta acreditado suficientemente que las hubieran adquirido en dicho lugar o a los acusados. De ahí que no consten en los "hechos probados", al no ser trascendentes para la calificación jurídica siempre en función de los hechos relevantes o probados.

Las "visitas" al domicilio de los acusados, denunciadas en el Escrito de Acusación, con constituir indicios legitimadores de su acusación e incluso (como hemos visto ya) para la adopción de diligencias como la entrada y registro domiciliaria, no resulta probado que fueran "numerosas" (entre otros motivos porque no se expresa nada de ello en dicha acusación) ni que fueran para adquirir drogas a los acusados, al no ser numerosas durante el periodo que se vigilan dichas visitas si solo se alegan apenas cuatro, y al resultar las aprehensiones de estupefacientes a quienes visitaron el domicilio de cuantía ínfima cuando se debe suponer que éstas no se hacen para una sola dosis, y porque incluso algunas de ellas realmente no se encontraron sustancias ninguna (caso de Alberto), al margen de que también negaran dichos visitantes que adquirieran la sustancias a ninguno de los acusados.

2.2.- Sin perjuicio de ello, sí que resulta probado el tráfico de cocaína por parte de Tomás respecto a los 49,81 gr intervenidos el 9.11.2017, por así referirlo el vendedor, Sr Manuel, sin motivo para dudar de su credibilidad si carece de relación de enemistad o interés en dicho testimonio, y quien refiere también que dicho tráfico con Tomás se repitió con anterioridad. También resulta robado el delito por parte de dicho acusado habida cuenta de la posesión o tenencia de marihuana en cuantía indiciariamente destinada a su tráfico, si se trató de casi 500 gramos distribuidos por toda la casa, vivienda habitual y única de Tomás, donde además se encontró restos de cocaína, e instrumentos propios de dicha distribución como báscula de precisión y anotaciones de ventas, descritas en los "hechos probados".

Y de igual modo resulta probada la dedicación al tráfico también del Sr Narciso, si en su dormitorio, según reconoció durante la diligencia de registro, se encontró la cocaína intervenida (aproximadamente unos 26 gramos) y MDMA, también sobre todo aquélla en cuantía indiciaria de su dedicación al tráfico, además de anotaciones de ventas y una gran cantidad de dinero en metálico, tan propio de éste tipo de transacciones prohibidas.

2.3.- NO se ha tenido en cuenta para la convicción sobre los "hechos probados" la declaración en juicio del coacusado Emiliano (como tampoco la declaración judicial en fase de instrucción), al carecer de efectos incriminatorios que puedan perjudicar al resto de acusados, si éstos no han podido defenderse de sus imputaciones cuando no han podido intervenir los afectados ni sus abogados si no respondió aquél a sus preguntas (aunque fuera en el ejercicio de su derecho como acusado también). Ausencia de contradicción que excluye su valor incriminatorio contra quien no pudo defenderse frente a dichas declaraciones incriminatorias, y ello al margen de su insuficiente credibilidad por ser dicha declaración de Emiliano contradictoria con otras de sus manifestaciones durante la instrucción, cuando atribuye el encargo de la compra a personas distintas.

La vigencia efectiva del "principio de contradicción" es garantía de validez de toda prueba personal, y tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo ( art 24 de la Constitución). El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Es decir, cuando se trata de pruebas personales, tal principio -pero también derecho, expresamente previsto en el art 6.3d del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Públicas y derivado del art 24 de la Constitución como manifestación más del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa- se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado incluido.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en su Sentencia de 14.12.1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otro, y Lüdi contra Suiza de 15.06.1992). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar"(ver las Sentencias Van Mechelen y otros; Saídi contra Francia de 20.09.1993; Unterpertinger contra Austria de 24.11.1986). Y la St TEDH de 27.02.2001 refiere que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".Y la St TEDH, secc 1ª, de 5.12.2002, Caso Craxi contra Italia (TEDH 2002\71) indica que "(87) El Tribunal señala seguidamente que la posibilidad de utilizar para la decisión sobre el fundamento de las acusaciones las declaraciones hechas con anterioridad a los debates por coacusados que se aprovecharon de la facultad de guardar silencio o por personas fallecidas antes de testificar, estaba prevista por el derecho interno del Estado demandado vigente en la época de los hechos, a saber los artículos 238 , 512 y 513 del CP (apartados 49-51 supra). Sin embargo, esta circunstancia no podría privar al acusado del derecho, que le reconoce el artículo 6.3 d), a examinar o hacer examinar de forma contradictoria todo elemento de prueba sustancial en su contra (ver, «mutatis mutandis», Sentencia Lucà contra Italia , ya citada, ap. 42).

(88) En el presente caso, el Tribunal señala que, como se desprende de la Sentencia del Tribunal de Casación de 12.11.1996 (apartado 41 supra), los Tribunales internos condenaron al demandante basándose exclusivamente en las declaraciones hechas con anterioridad al proceso por los coacusados que se abstuvieron de testificar (Señores Luis Andrés, Bienvenido y Obdulio) y por una persona fallecida posteriormente (Señor Felix). Ni el demandante ni su defensor tuvieron, en ninguna fase del procedimiento, la posibilidad de interrogar a estas personas que, habiendo formulado afirmaciones utilizadas como pruebas por los jueces italianos, deben ser consideradas «testigos» en términos del artículo 6.3 d) del Convenio (Sentencia SN contra Suecia de 2 julio 2002, núm. 34209/1996, ap. 45, sin publicar)".

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22.07.2002), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art 24.2 de la Constitución, interpretado conforme al art 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24.11.1986, caso Unterpertingerc. Austria, § 31; de 20.11.1989, caso Kostovskyc. Holanda, § 41; de 27.09.1990, caso Windischc. Austria, § 26; de 19.02.1991, caso Isgroc. Italia, § 34; de 20.09.1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27.02.2001, caso Lucac. Italia, § 40).

Hay algunas precisiones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que no afectan al presente caso: así, la STC 1/2006 indica que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial"( SSTC 155/2002, de 22.07, F.10; y 206/2003, de 1.12., F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa»( STC 187/2003, de 27.10.2003, F4)", y STC 1/2006). O cuando se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable»( STC 187/2003, de 27.10, F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Aunque en algún caso se ha avalado por dicho Tribunal la validez de la prueba ( STC 1/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 1), que finalmente otorga el amparo, por otras causas) la doctrina del TEDHE es manifiestamente contraria.

Así lo pone de relieve el Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de Sentencia nº 367/2014 de 13.05, RJ 2014\2900: "El Tribunal Europeo ha declarado (St de 27 de febrero de 2001 (TEDH 2001,96), caso Lucà), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art 6º cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario". En esta misma sentencia se establece que cuando los Tribunales internos se basan exclusivamente para fundamentar la condena en declaraciones hechas por el coimputado con anterioridad al proceso y ni el acusado ni su abogado han tenido la posibilidad de interrogarle, en ninguna fase del procedimiento, concurre una violación del Convenio (STDHE Lucà contra Italia, 27 de febrero de 2001 (TEDH 2001, 96) , fundamentos jurídicos 42, 43 y 44)",citando a continuación las Sentencias ya referidas anteriormente como la St Craxi contra Italia de 5.12.2002, y otas más, como "En el mismo sentido, la STDEH de 9.11.2006 (JUR 2006, 283417), caso Kaste y Mathisen contra Noruega , declara la violación del art 6.3d del Convenio por el hecho de que los acusados no tuvieron ninguna oportunidad de contradecir los testimonios en los que se basó su condena.

En definitiva, la doctrina del TEDHE es clara. Cuando la ausencia de posibilidad alguna de contradicción de los testimonios clave no es imputable al acusado, lo relevante es que se ha producido una condena sin contradicción, lo que supone una violación del Convenio. En consecuencia, en estos supuestos las declaraciones no sometidas a contradicción no constituyen prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, dado que la condena del recurrente se basa de modo determinante en las declaraciones prestadas como coimputados por el padre y la tía de los menores, que fueron los que encargaron a una persona desconocida e incierta que les trajese a sus allegados a Europa de forma clandestina, para una especie de reagrupación familiar irregular. Pero dicha declaración, en la que los coimputados se limitaron a identificar al acusado, hoy recurrente, a través de una fotocopia enviada por fax de la fotografía obrante en su pasaporte, no ha podido en momento alguno ser sometida a contradicción por el recurrente, por lo que carece de valor probatorio como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia".

O en la Sentencia nº 460/2015 de 29 junio (RJ 2016\4705), que tras resumir la doctrina sobre la prueba del coacusado en general (y aunque en algún caso no se ha sido muy exigente con la necesidad de contradicción de la declaración pretendidamente incriminatoria del coacusado) termina concluyendo (en su FD 4º) cómo la misma es esencial: "Analicemos primero el valor de las declaraciones de los coimputados, y en un segundo apartado, el valor de tal declaración cuando el acusado se acoge a su derecho a no declarar o guardar silencio, de manera que el desfavorecido por su incriminación no puede ejercer, a su vez, el derecho a contradecir, esto es, a interrogar a quien le imputa una acción delictiva (testigo de cargo), con quiebra de la garantía que se proclama en el art. 6.3 d) del CEDH (proceso equitativo).

Desde el primer punto de vista, y como se afirma en la STS 129/2014, de 26 de febrero (RJ 2014, 1574), la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 (RJ 2012, 10144 ); 84/2010 de 18.2 (RJ 2010, 3500 ); 1290/2009 de 23.12 (RJ 2010, 708)) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 68) y STS nº 1330/2002, de 16 de julio (RJ 2002, 7668), entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares...

CUARTO: Desde la segunda perspectiva argumental, esto es, la llamada contradicción atenuada (derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio por parte de un coimputado), el Tribunal Constitucional ha declarado (ad exemplum, STC 142/2006 (RTC 2006 , 142), y también 198/2006 (RTC 2006, 198)) que el órgano judicial debe extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997,153), en que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11-3 (RTC 2002,57 ); 132/2002, de 22-7 (RTC 2002,132 ); y 132/2004, de 20-9 (RTC 2004, 132))- ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así ha exigido un plus probatorio, consistente -como se ha explicado anteriormente- en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En suma, la citada STC 142/2006, de 8 de mayo (RTC 2006, 142), rechazaba el amparo bajo el argumento de la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado.

Ahora bien, el derecho fundamental concernido no debería conformarse con la posibilidad de una contradicción meramente formal, sino que debe atender a la materialidad una posibilidad real de someter el testimonio de cargo al interrogatorio de aquel a quien vaya a perjudicar la introducción de tal elemento probatorio.

Ciertamente hemos dicho en ocasiones ( STS 152/2014, de 4 de marzo (RJ 2014, 2012)) que lo que garantiza la Constitución y el art 6-3º del Convenio Europeo no es la efectiva contradicción sino la posibilidad de contradicción, es decir, de que introducidas las declaraciones en el plenario, estas pudieron ser cuestionadas, y si no lo fueron, ello fue debido a que los autores de las mismas -los coimputados- se negaron a declarar, en el ejercicio de su derecho.

De esa manera se construye la denominada contradicción atenuada, en clave de posibilidad, derivada del derecho del concernido a guardar silencio.

Pero hemos de convenir, bien mirado este asunto, que se ha de exigir, no una contradicción atenuada, o devaluada, sino real y verdadera, material, lo que aquí no se ha producido, en tanto que el coimputado Pascual no declaró ante las preguntas que le quiso formular el letrado del ahora recurrente ( Vidal), razón por la cual su potencia incriminatoria, conforme a lo declarado en el art 6.3º d) del Convenio Europeo de Roma (CEDH (RCL 1999, 1190 y 1572)), quedó desvanecida. No se respetó tampoco su derecho de defensa.

En mayor grado, tampoco podemos considerar que los datos que corroboraban su declaración incriminatoria eran consistentes".

También en la STS 522/2011, de 1.06.2011 "Lo que sí es exigible, como sucede con las declaraciones de testigos de cargo, es la posibilidad de someter a contradicción esas manifestaciones del coimputado. Y aquí la ha habido con toda plenitud".

Ciertamente, como se acaba de indicar, hay algún criterio jurisprudencial, que concluye que la declaración de un coacusado, "por su propia naturaleza" no es susceptible de sometimiento a contradicción, lo que se denomina eufemísticamente -ya se ha referido-, "contradicción atenuada", permitiendo la validez de éste tipo de éstas declaraciones sin someterse a contradicción o al menos a la contradicción debida, como son las preguntas de la Defensa. Es el caso de las STS 949/2006 de 4.10 (RJ 2006, 6533) cuando refiere que "a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción , habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) que les reconoce el derecho a no declarar"),la STS nº 2047/2001 de 4 febrero. RJ 2002\2673 ("la negativa del coinculpado a contestar a las preguntas del defensor del acusado, contra el que hizo imputaciones incriminatorias, no comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, en cuanto que no era reprochable el Tribunal enjuiciador que el coimputado acusado no permitiera que sus dichos fuesen sometidos a contradicción, y en dicha jurisprudencia se ha llegado a la conclusión de que las declaraciones del coimputado no contradichas no deberían ser apreciadas como elementos de convicción cuando fuesen la única prueba de cargo y el coinculpado se hubiese negado a ser sometido a contradicción por motivos espurios, y por tanto, podrán ser ponderadas como fundamento de la condena, cuando las declaraciones no contradichas estuviesen corroboradas por otros medios de prueba, y si la negativa a contestar al abogado del acusado incriminado obedece a finalidades de autodefensa"),la STS nº 1336/2005 de 2 febrero. RJ 2005\1649 (caso en que el "acusado acusador", aunque se negó a contestar a las preguntas de la Defensa a quienes acusaba, calificándolo el Tribunal de incongruente, termina admitiendo que hubo "contradicción suficiente"), STS 265/2018 ("Una condena basada en un testimonio sincontradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa").

Pero dicho criterio parte de la premisa falsa de que dichas declaraciones de acusados no se someten a dicho interrogatorio cuando la ley no lo impone y en muchas ocasiones sí se contesta al mismo. En cualquier caso, aunque así fuera, el ejercicio de un derecho fundamental (a no contestar ninguna o determinadas preguntas) no debe relativizar o dejar sin efecto otro derecho fundamental como es el derecho de defensa y a un proceso justo, sobre todo cuando son no uno, sino dos, lo derechos fundamentales afectados por aquél. La presunción de inocencia no debe relajarse ni "atenuarse" ni siquiera por el ejercicio de otro derecho fundamental. Y no debe ser relevante el hecho de que la falta de contradicción de la prueba y la consiguiente indefensión sea o no reprochable al Estado, sea el Juzgado o al Tribunal.

3.- Calificación de los hechos.

3.1.- Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal: tráfico y tenencia para el tráfico de sustancia estupefaciente, como es (además del cannabis) la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal, que sanciona a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína y el cannabis; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, instrumental propio de la preparación de dosis para su venta o distribución como básculas, recortes de plástico, alambres para cerrar éstos como envases, dinero en cantidad y en pequeña moneda o billetes, anotaciones de ventas y deudores, etc.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc) tal como ya se dijo, la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína y cannabis (según los informes periciales ratificados y aclarados en juicio), ambas drogas o estupefacientes incluidas en las listas de Naciones Unidas como tales, cuestión no discutida ni controvertida.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del autoconsumo (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), y que en el caso de la cocaína sería a partir de 10 o 15 gramos, y del cannabis a partir de 100 gr ( STS 19.02.2019 entre otras muchas, o nuestra Sentencia de éste Tribunal de 1.03.2024, rec 56/2023), pero también de los apuntes o anotaciones encontradas en el domicilio de Tomás, en el que residía habitualmente también Narciso, en poder de ambos o en las habitaciones de ambos, propias de las ventas realizadas y de los adquirentes, como también el instrumental encontrado es muy propio de la actividad de distribución, como los envoltorios de plástico y alambres, o la báscula de precisión, todo ello para su dosificación y facilitación de venta frecuente. Pero a la vez, en el caso de Tomás, se une la prueba testifical, como la declaración del Sr Manuel, que a las claras refirió cómo le vendió a éste los 50 gr de cocaína, o casi, que reconoce Emiliano transportaba a su casa, venta como la enjuiciada que además refiere haber realizado también con Tomás en más ocasiones.

3.2.- Por otro lado, no es aplicable al caso el supuesto atenuado previsto en el art 368, párrafo segundo, que permite la posibilidad de rebajar la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable".

Dicha atenuación específica responde, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005", el cual, como el Acuerdo de 25.10.2005, llamaban la atención sobre la oportunidad de una reforma que tratara más atenuadamente los supuestos de "escasa cantidad", señalando la reciente STS de 20.09.2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad, un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial pues, como decía la STS 33/2011, de 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"). La STS 851/2011, de 22 de julio EDJ2011/205027 que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores indicaba que "la reforma introduce unsubtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

El primer presupuesto de la "entidad del hecho", debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Exponiendo la última de esta sentencias que para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las STS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la STS de 26 de julio del 2011, recurso 26/2011, se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011, con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito. En éste sentido, la STS 199/2004, de 18.02, STS 1831/1999, de 22.12 o STS 1370/1999, de 30.09 aplican el subtipo atenuado a transmisión de una única dosis de consumo. O la STS de 28.03.2012 aplica el subtipo atenuado en casos del último escalón del menudeo y venta de una papelina, o dos papelinas, como apreció la STS 242/2011, de 6.04.

Y en STS como las nº 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio, resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4% de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

De éste modo, la STS 76/2011, de 23.02, no aplicó el subtipo atenuado en casos de "actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones".

Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

En el caso presente, se trata de una dedicación continuada en el tiempo, durante meses incluso cabe concluir, tal como declaró el Sr Manuel respecto a la actividad de suministro a Tomás, ya repetida en otras ocasiones, una actividad de venta de Tomás y Narciso habitual o permanente o continuada tal como se deriva también de los apuntes o anotaciones intervenidas, de su control escrito, por lo que no se trató de ningún acto aislado determinante del supuesto atenuado invocado.

3.3.- Como tampoco es aplicable el supuesto previsto en el art 376, párrafo segundo, CP que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que "siendo drogodependiente en el momento de comisión de os hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación" (fuera de casos de cantidad de drogas de notoria importancia o de extrema gravedad): ninguno de los acusados "acredita suficientemente" dicha deshabituación.

Aunque Narciso lo afirma, y también su esposa, dichas declaraciones de los tan interesados en la suerte del proceso, no es acreditación suficiente ni convincente de la desintoxicación, sobre todo cuando al menos se alega ayuda psicológica y farmacéutica que bien podría haberse refrendado o certificado por el/los facultativos que le trataron o que expiden o expidieron los fármacos, e identificación de éstos (presencial o documentalmente al menos como mínimo).

3.4.- En contra de lo también invocado por la Defensa de Narciso, el delito atribuido al mismo no se comete en grado de tentativa (con las menores consecuencias punitivas que ello supone): el delito sanciona no solamente el tráfico material de drogas sino cualquier acto de promoción e incluso posesión para el tráfico, que es lo que lleva a cabo con la tenencia a su disposición inmediata, como es en su dormitorio, de la cocaína que se describe en los "hechos probados", sustancia que por su cantidad, pero también por las anotaciones encontradas en su habitación, y por el dinero encontrado también, evidencia su destino al tráfico, no a su autoconsumo.

4.- Participación.

En orden a la participación en los hechos, los tres acusados responden como autores, por haber cometido los hechos directamente, Tomás encargando cocaína que le sirvió Emiliano, para su distribución por aquél, derivándose el destino al tráfico de dicha sustancia no solo de la cantidad en qué consistía, muy superior a lo que cabe esperar que guarde un consumidor de dicha sustancia, sino a su pureza alta, y al hallazgo en su vivienda, por tanto a su disposición (salvo la habitación que utilizaba Narciso) de indicios de la venta de cocaína, como restos de dicha sustancia en distintos lugares; ello aparte o además de la tenencia también de marihuana, con la finalidad también de su tráfico dada su cantidad.

En cuanto a la participación por Narciso en un delito también de tráfico de cocaína al menos, se deriva, al margen de que su participación concreta en el tráfico de la roca de 49,81 gr el 9.11.2017 se pudiera limitar a la mera recepción y guardia de dicha sustancia en el domicilio de Tomás, también suyo aunque esporádicamente, es lo cierto que poseía cocaína o la tenía a su disposición inmediata en su dormitorio, del domicilio indicado, en cuantía de casi 26 gramos, lo que es indicativo de la comisión de un delito de tenencia para el tráfico, y que se deriva también -como ya se indicó- de las anotaciones y de la gran cantidad de dinero en billetes de 50 que se encontraba en la caja de seguridad a su disposición si se abrió con la contraseña dada por él, y se encontraba en su dormitorio.

Por lo que se refiere a Emiliano, habiendo prestado él personalmente y su abogado defensor conformidad con los hechos que le atribuye el Escrito de Acusación fiscal, así como con la calificación y pena solicitada por el Ministerio fiscal en el acto de juicio, no excediendo ésta de 6 años de prisión, de acuerdo con lo dispuesto en el art 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar sin más trámite Sentencia según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos declarados probados están correctamente calificados y es procedente legalmente la pena aceptada, y dicha aceptación es prestada libremente ante el Tribunal y con conocimiento de sus consecuencias por parte del acusado.

5.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La calificación definitiva del Ministerio fiscal reconoció la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art 21.6 CP) y, respecto a Emiliano, también la atenuante de alteración psíquica ( art 21.2 en relación con el art 20.1 CP) . Las defensas interesaron que las dilaciones indebidas fueran consideradas como cualificadas y se reconocieran las atenuantes de alteración psíquica y/o "drogadicción" ( art 21.1 y 21.2 CP) .

5.1.- Respecto a las dilaciones indebidas, como ya indicamos por ejemplo en Sentencia de 10.10.2013 (rec 197/2013), 21.05.2013 (rec 567/2012), 4.03.2013 ( pr abrev 9/2012), 7.03.2013 (rec 447/2012), St 28.10.2009 (rec 480/2009) o en la de 23.09.2009 ( nº 217/2009, rec 9/258), y más recientemente en Sentencia de 9.02.2011 (procedimiento ordinario nº 27/2010), St 17.02.2011 (rec nº 448/2010) y de 14.04.2011 (rec 517/2010), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente. Hoy, ya el art 21.6 del Código Penal prevé la atenuante consistente en la "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Cuándo ha de entenderse que hay "dilaciones indebidas" es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almería 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidida o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado: de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional -Sentencias nº 93/2008, de 28.07.2008 y 153/2005, de 6.06.2005 (FJ 6)- "la circunstancia de que las demorasen el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste,puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 [del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH )] obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )".

En el caso cabe apreciar dilaciones indebidas muy cualificadas cuando se aprecia una duración global de casi 8 años de duración global, y sobre todo, una paralización de casi 4 años desde la apertura de juicio oral, el 14.06.2019 hasta el requerimiento para Escrito de Defensa a dos de los acusados, entre ellos Tomás, que podía haberse llevado a cabo como consecuencia de dicha resolución, pero que sin embargo no se verifica hasta el 3.05.2023, periodo de paralización muy relevante e impropio, aunque otro de los acusados estuviera en paradero desconocido y que no legitima ni explica que no continuara la causa respecto al resto de acusados. Y a dicho periodo cabe añadir otro más, aún no tan relevante, como es más de 1 año de paralización entre la admisión de prueba por éste Tribunal, en enero de 2024 hasta el señalamiento juicio en febrero de 2025, hasta el siguiente impulso procesal, ya en éste Tribunal de enjuiciamiento, aunque dicho tiempo de espera no sea reprochable al Tribunal, dado que no pudo señalarse antes por encontrarse pendientes de celebración otros juicios preferentes. No se aprecian como relevantes ninguna otra paralización añadida a las ya indicadas, aunque superen los plazos procesales legalmente previstos.

Y aquéllas paralizaciones determinan la apreciación como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas respecto a Tomás, al suponer en definitiva una duración global del proceso cercano a los 8 años y, sobre todo, una paralización tan relevante de los 4 años ya indicados. Sin embargo, respecto al Sr Narciso no se aprecia dicha cualificación al deberse la paralización principal a su comportamiento procesal, al encontrase en paradero desconocido sin comunicación al Tribunal a pesar de su condición de investigado desde noviembre de 2017. Aun así, no le es imputable la paralización de más de 1 años también ya referida y que determina también unas dilaciones indebidas aunque sin la consideración de cualificada.

5.2.- La Defensa de Tomás entiende concurrente también la circunstancia atenuante "de drogadicción, del art 21.2 CP"; y la Defensa del Sr Narciso "alternativamente... la circunstancia atenuante del art 21.1 y 21.2 CP".

La diferencia entre ambas circunstancias atenuantes no está en su graduación, pues no se trata de una misma afección con distintas intensidades, sino situaciones de hecho diferentes:

La prevista en el art 21.1 CP contempla la atenuación en base a la afección parcial, aunque no plena, del intelecto o voluntad del sujeto activo del delito al cometerse el delito; mientras que la del art 21.2 CP disminuye la responsabilidad cuando, sin necesidad de dicha afección mental, el sujeto está motivado o compelido a delinquir para atender su grave adicción a drogas, estupefacientes, psicotrópicos, alcohol o sustancias de similar efecto.

En otras palabras, la semi-eximente atiende a los supuestos en los que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada, bien por estar bajo la influencia de dichas sustancias (por consumo reciente) bien por la gravedad de la adicción y de sus efectos cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. En definitiva, ésta circunstancia atenuante incide en la afección (aunque no anulación) de la mente, a la imputabilidad, sea a la capacidad intelectiva sea a la volitiva, sea a ambas.

Y la atenuante de drogadicción (art 21.2) no atiende a la afección mental indicada (capacidad intelectiva o voluntad), sino a la motivación del sujeto al delinquir, en que el delito es un medio funcional o instrumento para atender la adicción; de modo que dicha circunstancia no precisa de la ingesta ni -conviene insistir- tampoco precisa de la afección de las sustancias indicadas en la mente o razón del autor del delito, sino que le "determina" en la decisión de delinquir, como medio para atender aquélla. La drogadicción no influiría física u orgánicamente sino finalística o "funcionalmente". Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12.07.2006, nº 779, exige dicha atenuante, de un lado, que se haya acreditado una adicción grave, para lo cual ciertamente no basta con ser consumidor (sin más), y de otro, que el delito enjuiciado se relacione causalmente con dicha adicción. Y para mejor conocer los supuestos fácticos que motivaron la inclusión de ésta atenuante y que explica los casos de aplicación, la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 5.05.1998 EDJ 1998/2821) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción ( Sentencia 1192/1998, de 19.10 EDJ 1998/26886) a diferencia del art 20.2 y su correlativa atenuante del art 21.1 CP en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

Y en presente caso, la naturaleza jurídica y fáctica del delito contra la salud pública excluye la afección a la imputabilidad ( art 21.1 CP) : la continuidad o frecuencia de los actos de tráfico, y su evidente premeditación continuada, excluyen la continua enajenación o afección incluso parcial de las facultades intelectivas y/o volitivas. Esto es, no consta que cada vez que realizaba alguna provisión, acto de tráfico, pase o venta a algún consumidor, o sus actos preparatorios de dichas ventas o los tratos para el suministro, alguno de los acusados lo hiciera bajo la influencia de las sustancias con las que traficaba o del alcohol, ni bajo el síndrome de abstinencia; no cabe derivar que cuando preparaban o distribuían las dosis con el material que se le incautó en su domicilio también estuvieran del mismo modo afectado su intelecto y voluntad.

No consta tampoco una adicción prolongada en el tiempo y grave de tal intensidad en ninguno de los acusados que pueda inferirse necesariamente una alteración endógena o de fondo de ambas facultades mentales.

El informe médico forense relativo a Narciso solo acredita que era consumidor de cocaína 3 ó 4 meses antes del corte del cabello, pero no que fuera de tal intensidad como para afectar, además en todo tiempo o en cada venta, a su intelecto o voluntad; e incluso acredita que su consumo medio estaba en el "límite bajo"; y aunque el informe del Instituto Nacional de Toxicología expresa un consumo más alto (e incluso muy alto) en dicho periodo tampoco evidencia mínimamente dicha afección mental al cometer un delito permanente como el enjuiciado.

Debe recordarse que todo presupuesto fáctico determinante de la aplicación de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal debe ser acreditada cumplidamente por quien lo alegue, sin presunciones siquiera favorecedoras derivables del derecho a la presunción de inocencia, que no abarca la presunción de concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes de dicha responsabilidad.

Como tampoco consta mínimamente que el consumo, mero consumo, de sustancias tóxicas por los acusados fuera la causa de su dedicación al tráfico que legitimaría la atenuante prevista en el art 21.2 CP, sobre todo en el caso de Tomás quien, como reconoció en juicio, tenía ingresos económicos procedentes "del campo y de albañil", con incluso múltiples empleados (a quienes atribuye el número de visitas a su domicilio que propició las vigilancias policiales que dio inicio a la presente causa), lo que supone una capacidad económica que no precisaría la necesidad de traficar para poder consumir.

6.- Penalidad.

Procede imponer a Tomás la pena de prisión de 1 año y 6 meses y 1 día, y multa de 4.000 euros, una vez reducida en un grado la pena genérica legalmente prevista en el art 368 CP, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo (y accesorias), atendiendo a la atenuante cualificada que ya se indicó.

Y a Narciso le corresponde una pena de 3 años de prisión, accesorias, y multa que indicaremos atendiendo a aquélla previsión u horquilla punitiva genérica pero a imponer concretamente en la mitad inferior, sin reducción al grado inferior.

El valor de la cocaína encontrada en la casa de Tomás, excluido la hallada en el dormitorio de Narciso (y que debe atribuirse en exclusiva a éste) asciende a 5.215 euros, valor que determina la pena de multa sin reducción en base a la pureza de la sustancia, ya tenida en cuenta en el informe pericial; y a dicha suma debe añadirse el valor del cannabis también encontrado en dicha vivienda, por tanto a disposición del indicado Tomás: 1793 euros más 910 euros, acreditado por el peritaje no cuestionado, y que a pesar de las indicaciones sobre "pureza" de dicha sustancia no cabe reducir pues toda la planta o sustancia de cannabis intervenida contiene sustancia psicoactiva sin mezcla ajena al carácter de estupefaciente como ocurre con la cocaína. Ello hace un total de 7.918 euros, por lo que siendo imponible multa del tanto al triplo, pero rebajada la pena en un grado, se concreta en prácticamente su mínimo legal.

El tanto mínimo de la multa imponible a Narciso se deriva del valor de la sustancia a su disposición, esto es, la hallada en su dormitorio de la casa de Tomás y que ha de atribuirse exclusivamente a él, peritada en 2.625 euros, a lo que debe añadirse el valor de la roca que esperaba recibir (5.215,28 euros) y guardar por encargo de Tomás, que puede llegar hasta el triple de dicha suma; considerándose procedente la multa de 8.000 euros, muy próxima a su mínimo legal.

7.- Costas procesales.

Se imponen las costas procesales a los acusados, conforme prevé el art 123 CP.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey, dictamos el siguiente,