Sentencia Penal 412/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 71/2023 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud del art. 368 CP.

En lo que respecta al desarrollo doctrinal de este delito, baste reproducir lo que esta Sala tiene dicho en otras muchas resoluciones anteriores al indicar que:

"El delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículos 368 del Código Penal, por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, requiere para poder ser considerado como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ La actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos." Pues es constante la doctrina del TS en la que éste exige que "para la punibilidad de los supuestos de tenencia o transporte de drogas, sustancias psicotrópicas, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva de sustancias que causan grave daño a la salud, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros. El elemento de carácter psicológico sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición o no de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se llevaba oculta, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 17-1-84, 9-6-82, 20-9-99 entre otras)."

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable, en concepto de autor, el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 CP, pues a juicio de este Tribunal así ha resultado acreditado una vez examinado el conjunto de prueba practicado.

Y es que, a pesar de que el acusado ha negado rotundamente los hechos que se le atribuyen, sosteniendo que la sustancia que le fue intervenida era para un "consumo compartido" con los otros tres jóvenes que le acompañaban en el momento de aparecer la Policía, es lo cierto que el análisis del grueso de prueba lleva a concluir, con grado suficiente de certeza y más allá de cualquier duda razonable, que la sustancia intervenida estaba destinada a su tráfico ilícito y no a tal consumo compartido; pues se ha corroborado en sede plenaria todo un conjunto de datos indiciantes de ello, cuya lógica imbricación conduce a tal conclusión de forma razonable y acorde a máximas de experiencia elementales, más aún cuando la versión defensiva del encausado no ha sido probada por éste, al no aportar la testifical de ninguno de los jóvenes con los que sostiene que iba a realizar dicho consumo compartido. Ausencia probatoria ésta que, a mayores, resultaría especialmente significativa si atendemos a la disponibilidad que respecto de tal prueba tendría el encausado, al manifestar éste que aquellos jóvenes que le acompañaban eran sus amigos.

Así, desmenuzando los distintos elementos fácticos probados, cuyo engarzado lógico apoya indiciariamente la tesis acusatoria, vemos los siguientes.

Primeramente, la cantidad total de sustancia intervenida, pues la misma, ascendiendo a 99,44 gramos de cocaína, supera claramente los patrones promediados de autoconsumo ordinario, en cuanto la doctrina fija como cantidad diaria "estandarizada" a tal efecto la de 1,5 gramos de cocaína, y por tanto, la de 7,5 gramos por cinco dosis diarias (según resulta de los criterios que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda TS de 19 de octubre de 2001 fijó a los efectos de marcar el umbral a partir del cual considerar la "notoria importancia").

Por otra parte, el notable rango de pureza que presentaba dicha sustancia, al alcanzar un 72,1%; pues nuestra jurisprudencia permite considerar tal elemento como indicador de tráfico ilícito.

Sin que por otro lado, tal y como ya adelantamos, el acusado haya probado que concurran ninguno de los requisitos que la doctrina exige para apreciar una "compra compartida o bolsa común", como son: que se trate de consumidores conocidos; todos ellos adictos o consumidores habituales; que el consumo se realice en lugar cerrado; que lo sea en cantidad pequeña y apta para consumo inmediato y sin acopio para posteriores consumos; y que la acción sea esporádica, íntima y sin trascendencia social ( SSTS 1383/2011, de 21 de diciembre; 493/2015, de 29 de julio y 698/2016, de 17 de septiembre). Pudiendo añadir que, aún para el caso de que se dieran por probados tales datos y se tuviera por acreditado que todos los jóvenes que se encontraban con el acusado eran adictos a la cocaína, el total de cocaína intervenida seguiría siendo muy superior al que se estimaría para "consumo compartido", según el anterior promedio de consumo citado.

Resultando también decididamente significativo e indicador de que la sustancia estaba destinada al tráfico ilícito, el hecho de que el acusado portara al tiempo de los hechos, en su cartera, un total de 375 euros de forma fraccionada, tal como suele ser propio o característico en la venta o menudeo de drogas. Fraccionamiento que, además, permite inferir razonablemente que dicho efectivo procedía del tráfico de sustancias tóxicas, no sólo por esta particular forma de disposición del dinero, sino también por la ausencia de datos sobre los ingresos que el acusado podía haber percibido, en su caso, de su actividad como autónomo alquilando habitaciones; pues si bien es cierto que la defensa ha aportado prueba documental, consistente en informe de vida laboral, que avala que Julián constaba dado de alta como autónomo en la actividad de "hoteles y alojamientos similares" desde 19 de marzo de 2020, en cambio no consta acreditado que tal actividad a fecha de los hechos le hubiera reportado efectivos ingresos o, de reportárselos, éstos le fueran suficientes para sufragar la adicción que él mismo afirma que tenía a tal fecha respecto de diversas sustancias tóxicas, ya que a tal efecto sólo disponemos del mero alegato defensivo del encausado al manifestar éste en sede probatoria que el dinero que portaba procedía del precio cobrado por el alquiler de varias habitaciones, pero sin facilitar ninguna otra prueba -especialmente testifical o documental- que justifique de forma mínimamente sólida y adecuada el efectivo arriendo y cobro de habitaciones a tal fecha.

A todo lo cual cabe añadir, también como signo inculpatorio, la actitud nerviosa mostrada por el encausado ante la presencia policial en el momento de los hechos, tirando éste bajo el coche la bolsa que contenía la droga, sin dar explicación a los agentes sobre la misma al ser preguntado por ello; pues así lo han corroborado, de forma unánime y sin fisuras, todos los agentes actuantes que han testificado en sede plenaria.

Así, más concretamente, el Agente policial con carnet profesional NUM002 manifestó que "vieron un coche encima de la acera y que al percatarse el encausado de la presencia policial, tiró algo debajo del coche, cogiendo los agentes actuantes eso que había tirado, comprobando que era una bolsa que parecía contener cocaína, en cantidad importante además, no hallando ninguna otra sustancia a dicho acusado tras cachearlo, ni tampoco utensilios, ni básculas, incautando el dinero que éste portaba, pudiendo apreciar que el acusado estaba nervioso aunque se podía hablar con él".

Por su parte, el Agente con carnet NUM003, en iguales términos que el anterior, testificó que "observaron un vehículo apoyado en la acera junto al cual había tres personas, tirando éstos una bolsa bajo el vehículo al percatarse de la presencia policial; que dichos jóvenes estaban alterados, que la sustancia contenida en la bolsa parecía cocaína y estaba "en bloque y no en bolsitas", y que no recuerda que el acusado diera ninguna explicación sobre la posesión de dicha sustancia, viendo que en la cartera tenía dinero fraccionado y que su actitud era agresiva".

El Agente con carnet NUM004 testificó que el acusado "estaba acompañado por una chica y dos chicos, que los otros agentes que le acompañaban fueron quienes vieron cómo el encausado tiró algo bajo el coche, recuperando los agentes inmediatamente el objeto lanzado, que era una bolsa; que dicho agente no habló con el acusado pero sí estuvo presente en su cacheo, que el dinero que llevaba estaba fraccionado, apreciando que el encausado estaba alterado".

Declarando el Agente con carnet NUM005 que "se personó con sus compañeros en la calle de los hechos, que iban dos vehículos policiales, que vieron un vehículo con tres personas en su exterior, que recuperaron la bolsa que el acusado tiró bajo el coche, sin que éste diera explicaciones sobre la sustancia que había en su interior, que le intervinieron el dinero que portaba, apreciando que todos los jóvenes se hallaban nerviosos por la intervención".

Datos todos los expuestos cuya lógica interconexión, no contradicha por otros elementos fácticos distintos, apunta, de forma decidida y clara, en favor de la hipótesis acusatoria como la, cuando menos, prioritariamente prevalente en términos de elemental razonabilidad; pues, a pesar de que, como refiere la defensa, no se interceptaron al acusado básculas o útiles propios del tráfico de estupefacientes, ni otras sustancias distintas a la cocaína -de la que es drogodependiente-, sin estar la sustancia intervenida en envoltorios separados, es lo cierto que, a pesar de ello, el elenco de indicios incriminadores acreditado permite concluir, con suficiente solvencia y grado de convicción, la preordenación al tráfico de la cocaína intervenida, así como la ilícita procedencia del dinero que portaba el acusado, con origen en dicha actividad delictiva; no pudiendo por ello mismo acogerse la posibilidad de su absolución por virtud del principio in dubio pro reo, que interesa la defensa.

En definitiva, el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado ha sido desvirtuado mediante prueba de cargo bastante, esto es, mediante prueba válida o constitucionalmente obtenida, regularmente practicada y de contenido suficientemente incriminatorio en relación a todos los elementos esenciales del delito -tanto objetivos como subjetivos- tal como exige la doctrina del TC y TS, pudiendo citar, por todas, la STS de 25 de febrero de 2020 y la STC 92/2006, de 27 de marzo.

Y ello sin perjuicio de que dicha prueba sea indirecta o inferencial, pues existe una sólida doctrina, tanto del TS como TC, que recuerda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, siempre que el grado de conclusividad derivado de la misma sea de entidad suficiente -tal como acontece en el caso que ahora nos ocupa-, pues, no siendo siempre posible disponer de pruebas directas, tal como suele ocurrir en numerosas ocasiones en el ámbito de delitos contra la salud pública, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social; y ello sin perjuicio de que se exija a la prueba indirecta el cumplimiento de unos mínimos estándares de validación, que, en síntesis, son los que siguen -todos ellos concurrentes en el supuesto aquí enjuiciado-:

a) que sean varios los indicios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número, lo que no excluye la posibilidad de que pueda ser válido un único indicio de altísima potencia inferente;

b) que los hechos indiciarios estén absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal;

c) que entre ellos exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. Pudiendo ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica "contraindicios", toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad;

d) que se exprese en la motivación el cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo entonces cabe el control que compete por vía de recurso. Así, como dicen las SSTC 1.10.87 y 22.5.89, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esta Sala considera que concurren razones justificadas para apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.2ª CP, en relación con el art. 20.2º CP, esto es, la de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior"; o sea, la circunstancia funcional de haber cometido el acusado el hecho delictivo para procurarse los medios económicos necesarios para sufragar el coste de su adicción; pues tal circunstancia modificativa cabe inferirla razonablemente del Informe de 25 de abril de 2023 del Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados (S.I.A.D.), reiterado por otro de 22 de julio de 2024, conforme al cual el acusado, "iniciado en su adolescencia en el consumo de sustancias tóxicas (alcohol y cannabis) fue iniciándose posteriormente en el consumo de otras sustancias tóxicas (cocaína, anfetaminas y alucinógenos), sin perjuicio de otras que también incorporaría más tarde a su consumo, y que con los años descontextualizaría de ambientes meramente festivos para convertirlo en un consumo asiduo y excesivo"; concluyendo así el S.I.A.D. que el encausado "reúne los criterios para considerarlo dependiente de alcohol, cocaína y cannabis al observar un patrón desadaptativo de consumo de esas sustancias tóxicas que conlleva malestar clínicamente significativo expresado por: tolerancia, abstinencia, frecuencia y cantidad de consumo más alto del inicialmente pretendido, reducción de actividades sociales laborales o recreativas, continuación del consumo a pesar de entender los problemas asociados. Así como un consumo perjudicial de alucinógenos al haber habido un consumo recurrente de estas sustancias de manera persistente existiendo un patrón desadaptativo de consumo que conlleva malestar clínicamente significativo."

En consecuencia, entenderíamos con tales informes debidamente justificada la atenuante expresada, pues tal y como refiere el ATS de 29 de octubre de 2020 "las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas)"; y ello en cuanto nuestra jurisprudencia incide en que "para poder apreciarse la drogadicción o el alcoholismo, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción al alcohol, las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto al alcohol o las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02)".

Pues, tal y como refería la STS 21.3.01 "(...) aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003), pues no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo."

Bastando añadir que en el caso que nos ocupa, los datos resultantes del informe del S.I.A.D., junto con los aportados por la testifical de los distintos agentes actuantes, impide apreciar la eximente del art. 20.2ª CP que interesa el acusado como primera opción modificativa de la responsabilidad criminal, al no probar la defensa que concurran los requisitos legales para ello, esto es, que el acusado, encontrándose en un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, de sustancias tóxicas u otras que produzcan efectos análogos, o por hallarse bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de las anteriores sustancias, no pudiera comprender al tiempo del hecho la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión; pues los únicos datos de que disponemos ponen de manifiesto, precisamente, lo contrario, es decir, que el acusado, al tiempo de los hechos preservaba, cuando menos, sus esenciales facultades cognitivo-volitivas, en tanto todos los agentes que han depuesto como testigos han coincidido en que Julián "aunque se mostraba nervioso, se podía hablar con él". Lo que igualmente impide apreciar que su nivel de adicción hubiera comprometido de forma profunda, aunque no completa, sus facultades, a los efectos de apreciar la atenuante del art. 21.1ª CP, pues el comportamiento del encausado al advertir la presencia policial evidencia un mantenimiento y conservación de sus facultades suficiente, cuando menos, para comprender la ilicitud del hecho, tal como resulta de su intento de deshacerse de la droga, tirándola bajo el coche y no respondiendo a los agentes sobre el contenido de la misma.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta el marco punitivo regulado por el art. 368 CP, los límites marcados por el principio acusatorio y los criterios de individualización penológica contemplados en el art. 66.1ª CP al concurrir una circunstancia atenuante, este Tribunal entiende proporcionada a la gravedad del delito cometido y a la culpabilidad de su autor, las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 30.000 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos; pues la cantidad de droga intervenida (significativamente superior a la que cabría considerar para consumo compartido), la notable pureza de la misma (72,1%) y su valor en el mercado (16.300 euros), junto con el hecho de que el acusado fuera consciente de la ilicitud de su conducta (tal como revela su actitud nerviosa ante la policía, el desprenderse de la bolsa con cocaína al ver aparecer a los agentes y el no dar a éstos explicación sobre el contenido de dicha bolsa), justifican que la pena de prisión, individualizada en la mitad inferior de su marco normativo, no se imponga en el mínimo de su extensión legal y sí un tanto por encima del mismo; resultando también proporcionada la multa impuesta, máxime cuando se fija en un importe sensiblemente inferior al solicitado por el Ministerio Público.

Por otra parte, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, procede acordar, de conformidad con los artículos 374 CP y 127 CP, la destrucción de las muestras de reserva de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos, dándoles el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes decomisados por delitos contra la salud pública.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 123 y ss CP y 240 y ss LECrim. procede condenar al acusado al pago de las costas judiciales causadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.