Sentencia Penal 120/2025 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 145/2025 de 16 de abril del 2025

PRIMERO.- Sentencia y recursos de apelación.

La sentencia dictada en la instancia condena a los recurrentes Conrado y Abel como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240 del Código penal a la pena, cada uno, de 3 años de prisión y decreta la libre absolución de un tercer acusado, Justo, por los hechos acaecidos en la localidad de Valverde del Fresno el 9 de enero de 2020.

Frente a dicha resolución se alzan los dos condenados, recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, articulándose el primer recurso por cinco motivos y por dos motivos el segundo.

SEGUNDO.- Recurso de Conrado. Primer motivo. Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

En el motivo se indica que la resolución combatida incurre en "flagrante" quebranto de normas procesales porque los hechos relatados en el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado y en el auto de apertura del juicio oral y los hechos de la sentencia son diferentes, lo cual supone un "intolerable" quebranto del derecho de defensa. Esa violación se habría cometido porque hay una diferencia de fechas en la narración de ambos hechos.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Tras un largo exordio sobre el quebrantamiento de normas procesales en el que se habla de flagrantes e intolerables violaciones de derechos, la defensa del recurrente no se molesta en citar un solo precepto procesal que haya sido violado, de ahí que la alegación sea sustancialmente retórica.

En el supuesto de autos, al discordancia versa porque el en auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado de 5 de noviembre de 2021 se narran unos hechos esencialmente iguales, si bien se hace constar que estos ocurren en el huerto propiedad del denunciante, Luis Carlos el 13 de marzo de 2020 -es un mero error, porque esa es la fecha en la que se presenta la denuncia-, en la sentencia se declara probado, de acuerdo con el escrito de acusación, que el robo se comete el 9 de enero de 2020.

En todo caso, recordar, como señala la jurisprudencia (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2022, núm. 59/2022, rec. 83/2020 ), el Juez de Instrucción cuando dispone la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, se limita a determinar a la imputación fáctica de unos hechos y la incriminación, genérica, de unos tipos penales, avanzando en la progresiva cristalización derivada de las exigencias del principio acusatorio. Para materializar la progresión es preciso una mayor determinación del objeto del proceso que se realiza en los escritos de calificación de las partes acusadoras, y el posterior auto de apertura del juicio oral, donde se enmarca el objeto del proceso y se determina el órgano competente para el enjuiciamiento y la efectiva imputación de los hechos que van a ser enjuiciados.

Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 25/2022, de 23 de febrero -caso Torra - nos indica:

"Ese auto no implica la declaración de culpabilidad ni la imposición de una pena, sino la delimitación objetiva y subjetiva necesaria para dar por finalizada la fase de investigación en sentido estricto, y avanzar hacia la fase intermedia que, en su caso, pueda derivar en la fase de juicio oral.

Cuestión distinta es que esa calificación vincule a las partes acusadoras. Desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa, lo relevante es que se respete el núcleo esencial de los hechosatribuidos a la persona investigada, a los efectos de formular, en su caso, la acusación; y que exista una correlación o coherencia, a su vez, entre el núcleo esencial de los hechos objeto de acusación y la sentencia que ponga fin al procedimiento (ver, por todas, STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). Por lo tanto, si la concreta calificación jurídica de los hechos contenida en el auto de procedimiento abreviado no vincula a las partes acusadoras, su inclusión no puede verse como un favorecimiento de las posiciones de las acusaciones y una consiguiente pérdida de la debida imparcialidad".

Por ello, la ausencia de un dato fáctico o el error en otro, por ejemplo, la fecha, en el auto de continuación, no tienen la sustancia suficiente para considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Segundo motivo. Error en la apreciación de la prueba en relación a los hechos objeto del procedimiento, sucesión temporal de los mismos.

En este motivo se hace una valoración de las diligencias y particularmente la declaración en juicio de Justino, uno de los adquirentes de una de las motosierras de la mano del acusado Conrado para indicar que el robo nunca pudo tener lugar el 9 de enero de 2020, porque el testigo adquirió la máquina entre finales de noviembre y diciembre de 2019, recordando que coincidió con la campaña de recogida del tabaco de Navalmoral de la Mata, campaña que termina a finales de noviembre, motivo porque considera irracional la valoración de la prueba.

QUINTO.- Decisión del Tribunal.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 9 de diciembre de 2021, recurso 1053/2021 ; 12 de abril de 2022, recurso 145/2022 ; 5 de junio de 2023, recurso 243/2023 ; 3 de mayo de 2024, recurso 289/2024 , entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre ).

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001 ; 945/2003, de 16 de diciembre ; 32/2012, de 25 de enero , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, "viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral..."

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica. Como establecen las sentencias del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre y 413/2015, de 30 de junio , la facultad revisora está limitada por la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, particularmente cuando se trata de pruebas testificales, de modo que "esta limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En suma, como indica la sentencia del Tribunal Supremo núm. 843/2023, de 16 de noviembre, rec. 6499/2021 , IdCendoj:, 28079120012023100885 ( 2023/767201 ), la función del Tribunal de apelación, "no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia",es decir, el juicio sobre la valoración.

La sentencia de instancia hace un examen de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, fundamentalmente las pruebas personales, para llegar a la conclusión que se recoge en la declaración de hechos probados, valoración crítica y racional de la prueba llegando a la conclusión de que fueron dos los autores y un tercero no participó.

Sobre la fecha en que ocurrieron los hechos, nada se dice en la fundamentación, porque el Juez de primera instancia consideró que no era relevante. Al respecto indicar que la postura que defiende el recurrente no es el resultado inequívoco de la apreciación probatoria. Ante la Guardia Civil, Justino dijo que la motosierra la adquirió en las navidades (año 2019 a 2020). En la instrucción, como puede comprobarse en la grabación videográfica, indicó que se la compró a uno de Valverde al que no conocía, pero sí a su padre, por 50 euros y al ser preguntado por la defensa si por noviembre de 2019, respondió, "sí, por esas fechas". En la vista oral fue más impreciso. Indicó que era invierno, que había terminado la campaña del tabaco, porque había estado trabajando en ella y llevaba unos días en el pueblo.

El dueño de los objetos robados recuerda que fue el 9 de enero de 2020, porque el 8 de enero comprobó una cuestión atinente a la falta de una lata de gasolina de las motosierras y el 9 no estaban las máquinas.

Con independencia del posible error en el que hayan podido incurrir el testigo o el perjudicado (o no, porque no hay tantos días de diferencia), lo cierto es que hay dos elementos indiciarios incuestionables: que la máquina recuperada es la sustraída a Luis Carlos y que la máquina fue vendida por 50 euros al testigo en torno a la fecha de los hechos (un chico de Valverde del que conozco a su padre y que su madre es una maestra llamada Carmelo, que identificó convenientemente).

El motivo se desestima.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba, inexistencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de Conrado.

El recurrente discute la valoración probatoria de la sentencia que considera "inconsistente" y califica de "ineptos" los razonamientos, en lo relativo a la autoría, porque el hecho de la posesión de las motosierras no implica su sustracción, pues en otro caso holgarían los delitos de receptación y blanqueo de capitales; tampoco considera acreditado el modo de acceso, a la vista de que la inspección ocular se hizo meses después y no constando en las fotografías rotura de la alambrada. Después de hacer un computo total de la prueba y de las declaraciones de los testigos, no existen pruebas fehacientes y objetivas, razonablemente valoradas, que determinen que el recurrente sea autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, al no existir ninguna prueba periférica a la venta de los efectos.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

Ya hemos dicho en el fundamento de derecho quinto que juicio nos merece la valoración probatoria hecha en la instancia.

Para formar el Tribunal su convicción, puede valerse no sólo de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas o indiciarias que, siempre que reúnan determinadas garantías en su concurrencia y motivación, pueden estimarse como de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna .

Como viene declarando el Tribunal Supremo (SS. de 31 de octubre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 2 de febrero de 1998 , 15 de septiembre de 1999 , 17 de abril de 2000 , 11 de marzo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 25 de febrero de 2016, núm. 146/2016 ; 21 de diciembre de 2016, núm. 952/2016 ; 23 de diciembre de 2016, núm. 973/2016 ; 8 de junio de 2017, núm. 415/2017 ; 758/2018, de 9 de abril de 2019 ; 532/2019, de 4 de noviembre ; 220/2020, de 22 de mayo o 54/2024, de 18 de enero , recurso 10.779/2023, entre otras muchas ) y el Tribunal Constitucional (SS. 189/98, de 28 de septiembre ; 91/99, de 26 de mayo ; 124/01, de 4 de junio ; 17/02, de 28 de enero ; 155/02, de 22 de julio 178/02, de 14 de octubre ; 263/2005, de 24 de octubre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 43/2014, de 27 de marzo ; 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ), en relación con la prueba circunstancial o indiciaria, el derecho a la presunción de inocencia queda enervado siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos-base o indicios uno de singular potencia acreditativa, dado que la propia naturaleza periférica del hecho base le hace carecer por sí sólo de fundamento suficiente para fundar la convicción judicial a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si no va acompañado de otros; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación con el hecho nuclear precisado de prueba y a su vez relacionados entre sí; e) racionalidad de la inferencia conforme a las reglas del criterio humano y f) expresión de la motivación del cómo se llegó a la inferencia como exigencia del artículo 120 núm. 3 de la Constitución .

Ciertamente, la mera posesión de un bien sustraído no conduce necesariamente a la autoría en la sustracción, aunque puede calificarse de indicio relevante, pues hay otras alternativas, como las que expresa en recurrente.

Ahora bien, en este caso no es el único indicio. Es relevante la cercanía temporoespacial. La maquinas se venden a vecinos de Valverde del Fresno o de la cercana localidad de Eljas, inmediatamente después de la sustracción. El precio de venta: ínfimo. El perjudicado conoce a uno de los autores, Abel, por ser vecino suyo e indica que Abel conoce perfectamente el huerto y la manera de acceder, manteniendo una conversación con él para que le devuelva las motosierras y éste le indica que los autores de la sustracción han sido unos conocidos suyos. El modo y forma en que se produce la venta, de forma subrepticia, sin exhibir el objeto y por el precio ínfimo que hemos dicho. Finalmente, las propias explicaciones de los acusados. Se negaron a dar una explicación alternativa en la instrucción donde no declararon y cuando la dan finalmente en el juicio oral es para echarse las culpas mutuamente.

El perjudicado indicó que habló con un chico que tiene fama de realizar hurtos en el pueblo, que llama Dionisio, que vive al lado del huerto. Que días después del robo, el dicente le pregunto por la motosierra, y que este mostro gran nerviosismo, diciéndole que él no había sido, que habían sido amigos suyos.

Respecto a la forma de acceso, el perjudicado manifestó que tiene uno de los postes que sostiene una valla de alambre, totalmente arrancado, causando dañosos en el mismo y en su base de cemento.

Según consta en la inspección ocular, elemento objetivo que no precisa ratificación, "el huerto donde se produjeron los hechos, por la parte de la DIRECCION001, tiene una valla metálica de un metro de altura, pero con una caída de pared de dos metros lo que hace unos tres metros de altura para acceder al mismo. Por la parte trasera del huerto, por donde se cree que los autores han podido acceder, se trata de una pared de unos dos metros de altura, terminada en otro metro de alambrada. Los autores, han tenido que escalar esa pared y luego romper la alambrada para poder acceder".

El recurrente indica que en las fotografías no se ve la malla rota. Las fotografías no son tales, son simples fotocopias de una calidad nula en las que no se aprecia bien la valla, si está rota o íntegra.

Cualquiera que sea la valoración de la recurrente sobre indicios, no corresponde a este Tribunal de apelación suplantar la función exclusiva del Juez sentenciador al valorar las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ).

Consecuentemente, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; y 70/2010, de 18 de octubre ). Nuestra función como Tribunal de apelación se limita a examinar la razonabilidad del nexo establecido en la sentencia recurrida, sin que sea pertinente examinar otras posibles inferencias propuestas por el recurrente, salvo que la tesis combatida sea ilógica y contraria a las máximas de experiencia o no atienda a los criterios constitucionales que se han descrito.

OCTAVO.- Cuarto motivo. Sobre las atenuantes concurrentes.

Considera el recurrente que concurren las circunstancias atenuantes de drogadicción prevista en el artículo 21 núm. 2 del Código Penal a la vista de la amplia documentación presentada en la instrucción, inmerso en un proceso de deshabituación con metadona en los meses de agosto y septiembre de 2020 y la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21 núm. 6 del Código Penal . Sobre esta última, se indica que los hechos se cometieron el 9 de enero de 2020, completándose la instrucción de la causa el 5 de noviembre de 2021, paralizándose la causa hasta la apertura del juicio oral y la sentencia se emite casi cinco años después de ocurridos los hechos.

NOVENO.- Decisión de la Sala. La drogadicción.

El motivo se estima.

El Juzgado de lo Penal, tras examinar la jurisprudencia sobre las consecuencias de la drogadicción en la menor imputabilidad, indica que la prueba practicada en el plenario no ha permitido acreditar la adicción del encausado a sustancias tóxicas al tiempo de los hechos, ni su intoxicación.

En la vista oral la defensa de Conrado aportó un informe forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de Badajoz que indica el 13 de mayo de 2024 en el que se indica que el acusado tiene un trastorno por consumo de drogas de varios años de evolución, trastorno que no altera sus capacidades cognitivas y si volitivas en relación con un delito de robo. Hay otro informe médico forense elaborado en Mérida el 15 de noviembre de 2021 en el que se confirma ese pronóstico al indicar que no tiene alterada su capacidad intelectiva y sí puede establecerse una merma de las volitivas. Se han aportado informes médicos en los que consta que el acusado es consumidor desde hace años de cannabis habitualmente y cocaína los fines de semana, habiendo tenido varios ingresos hospitalarios tras la ingesta desmedida de tóxicos, concretamente benzodiacepinas y heroína. También consta que desde el año 2020 ha seguido tratamientos de desintoxicación en el CEDEX.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( sentencia del Tribunal Supremo 577/2018, de 21 de noviembre ).

De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 577/2008, de 1 de diciembre ; 810/2011, de 21 de julio ; 942/2011, de 21 de septiembre ; 675/2012, de 24 de julio ; 695/2013, de 9 de julio ; 626/2015, de 18 de octubre ; 455/2018, de 10 de octubre y 200/2024, de 4 de marzo ) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencias del Tribunal Supremo 577/2008, de 1 de diciembre ; 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; 738/2013, de 4 de octubre y 200/2024, de 4 de marzo ). La drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en los delitos menores contra el patrimonio, bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo. Es lo que se llama delincuencia funcional. Es decir, la acción delictiva, el impulso delictivo está desencadenado por la drogadicción ( sentencias del Tribunal Supremo 936/2013, de 9 de diciembre ; 785/2016, de 20 de octubre ; 70/2017, de 8 de febrero y 57/2017, de 7 de febrero ).

Consideramos a la vista de los informes médico-forenses y la documental médica que se ha aportado por la defensa, que el acusado es un consumidor de varias sustancias tóxicas con varios años de evolución que han afectado a sus facultades volitivas en orden a la obtención de dinero para subvenir su adicción, por lo que es merecedor de la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21 núm. 2 del Código Penal .

DÉCIMO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

La causa se inicia el 9 de mayo de 2020 -no es la fecha de los hechos el momento inicial relevante, sino la fecha de incoación de las diligencias- y el auto de continuación de las diligencias previas es de 5 de noviembre de 2021 (acontecimiento 81). El auto de apertura del juicio oral se dicta el 18 de enero de 2022 (acontecimiento 138) y la causa se remite la Juzgado de lo Penal, tras las calificaciones de las defensas, el 14 de octubre de 2022, celebrándose la vista oral, tras una suspensión como consecuencia de la enfermedad de uno de los acusados, el 27 de mayo de 2024, dictándose sentencia el 4 de octubre siguiente .

Es cierto que hubo paralizaciones debidas a las partes, una de ellas, la suspensión de la primera vista por enfermedad del acusado que finalmente resultó absuelto y que Conrado tuvo que ser requisitoriado, pero sólo permaneció en busca y captura unos días, entre el 11 y el 24 de marzo de 2022.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 6 de junio de 2017, núm. 409/2017, recurso 2347/2016 , 24 de mayo de 2017, núm. 374/2017 , 6 de marzo de 2017, núm. 140/2017 ; 30 de marzo de 2022, núm. 315/2022, rec. 1066/2020,IdCendoj:, 28079120012022100312 o de 30 de marzo de 2022, núm. 320/2022, rec. 1641/2021 ,IdCendoj:, 28079120012022100311), el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 y sentencias del Tribunal Supremo 1733/2003, de 27 de diciembre ; 858/2004, de 1 de julio ; 1293/2005, de 9 de noviembre ; 535/2006, de 3 de mayo ; 705/2006, de 28 de junio ; 892/2008, de 26 de diciembre ; 40/2009, de 28 de enero y 12 de junio , entre otras).

Estamos en presencia de un proceso sencillo por un delito de robo, con tres acusados y con una instrucción prácticamente terminada con la ratificación del atestado de la Guardia Civil, no estando justificada una duración de cuatro años y medio, de ahí que siguiendo los criterios fijados por el Alto Tribunal consideremos adecuada la aplicación como simple de la atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias del artículo 21 núm. 6 del Código Penal .

UNDÉCIMO.- Quinto motivo. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena conforme a los artículos 61 y ss. del Código Penal .

Se queja el recurrente de la pena impuesta, tres años de prisión, que es la máxima prevista en el artículo 240 del Código Penal y no guarda proporcionalidad con el delito cometido.

DUODÉCIMO.- Decisión de la Sala.

Puesto que hemos apreciado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y no concurren agravante alguna, de acuerdo con el artículo 66 núm. 1 , 2º del Código Penal es preceptivo la rebaja de la pena en un grado y optativa la rebaja en dos grados. Atendiendo al número y la entidad de las circunstancias, debiendo resaltarse que la aplicación de las dos atenuantes lo ha sido haciendo una interpretación amplia y "pro reo" de aquellas, es procedente rebajar la pena en un grado y dentro de éste -entre seis meses y once meses y veintinueve días- imponer la pena de diez meses de prisión.

DÉCIMO TERCERO.- Recurso de Abel. Primer motivo. Error en la valoración de la prueba.

En este motivo el recurrente acude a similares argumentos que en el otro recurso de apelación. Se reseña que no se ha acreditado la participación de Abel en el delito de robo con fuerza en las cosas a la vista de la declaración de los testigos y la víctima.

DÉCIMO CUARTO.- Decisión de la Sala.

Sobre el particular ya nos hemos pronunciado en los fundamentos de derecho quinto y séptimo a los que nos remitimos. Sobre la participación de Abel ya hemos expresado los indicios existentes y particularmente, no sólo la posesión de las motosierras vendidas por un precio vil e inmediatamente después del robo, sino la propia declaración del perjudicado sobre el conocimiento que el autor tenía de su huerto y la conversación que mantuvo con él, aparte de que, al igual que el imputa los hechos a Conrado, éste se los imputa a Abel.

DÉCIMO QUINTO.- Segundo motivo. Atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo ya ha sido estimado en el parejo recurso del coacusado, por lo que a dichos argumentos nos remitimos.

Puesto que en este acusado concurre únicamente una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66 núm. 1, 1º del Código Penal , es pertinente la imposición de la pena en su mitad inferior, es decir, de un año a dos años de prisión conforme al artículo 240 del Código Penal .

Con las mismas explicaciones que en el caso del otro acusado, dada la generosidad con la que se aplica la atenuante de dilaciones extraordinarias, consideramos procedente imponer la pena dentro del rango inferior, concretamente la de un año y tres meses de prisión.

DÉCIMO SEXTO.- Costas.

Manteniendo el pronunciamiento de la instancia sobre la codena en costas, dado que los dos acusados han sido condenados, aclarar que, de acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012 ; 939/95 de 30 de septiembre ; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002 ), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Por ello, la condena en costas de la primera instancia debe ser de una tercera parte para cada uno de los condenados, declarando de oficio la restante 1/3 parte respecto al acusado objeto de absolución.

Respecto a las costas de esta segunda instancia, al haberse estimado los recursos, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo