Sentencia Penal 276/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 140/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia por la que se condena como autores de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, se alzan respectivamente en apelación los acusados interesando se revoque y se les absuelva. Alegan error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no hay prueba de que los acusados fueran las personas que entraron en la vivienda en cuestión, con vulneración del principio in dubio pro reo, pues el conjunto indiciario no sostiene un razonamiento deductivo incriminatorio "sin genero de dudas", con contradicciones en las declaraciones de los testigos ni de los agentes que intervinieron que no presenciaron los hechos.

Además, se alega que el uso de la vivienda en cuestión solo lo era esporádicamente, lo que excluye la agravación del tipo penal. Por otro lado, ni los denunciantes ni los agentes ni el perito han podido acreditar en qué condiciones se encontraba la vivienda antes del ilícito enjuiciado debiendo haberse moderado las cantidades que por responsabilidad civil hubiera que responder. Entendernos que la reparación del daño no debe dar lugar a un enriquecimiento injusto proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

Por último, alegan el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pues con relación a la impugnación del informe pericial que valoró los daños causados en la vivienda, discrepan con la juzgadora por cuanto erróneamente afirma no se formuló en el momento procesal oportuno no constando presentación del escrito de defensa, cuando fue presentado en tiempo y forma, y consta justificante lexnet, solicitando expresamente la presencia del perito y la impugnación de su informe. Y es por ello que, ante la imposibilidad de intervención en la prueba pericial en el plenario supone quebrantamiento de las garantías procesales del acusado. Dicho informe no fue ratificado en el juicio oral, por lo que se incumplió con la exigencia de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción de modo que no puede tomarse en consideración. La discrepancia respecto de la valoración de los daños se refiere no sólo a las partidas que de forma genérica recoge sin especificar medidas, tipo de reparación, marcas, horas de mano de obra, etc. sino también a la inclusión de una partida adicional de IVA cuyo importe ya vendría incluido en el albarán presentado por los denunciantes

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso es la alegación de error en la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no hay prueba de que los acusados fueran las personas que entraron en la vivienda en cuestión, con vulneración del principio in dubio pro reo, pues el conjunto indiciario no sostiene un razonamiento deductivo incriminatorio "sin genero de dudas", con contradicciones en las declaraciones de los testigos ni de los agentes que intervinieron que no presenciaron los hechos, así como tampoco se ha acreditado el estado de la vivienda con anterioridad a los hechos.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Los apelantes cuestionan la valoración que la Juzgadora a quo hace de las pruebas practicadas y concluye que las mismas no son suficientes para tener por acreditada la participación en los hechos denunciados por Patricio y Luis Carlos.

Se hace preciso recordar, dado el sentido del alegato, que es al Juzgador "a quo" a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancias del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Revisada la grabación de la vista oral, la Sala no puede aceptar las quejas del apelante sobre el error valorativo y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no apreciándose tampoco las falsedades y contradicciones que alega la parte recurrente. El relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia es fruto de una razonable interpretación de las pruebas practicadas y de una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la prueba indiciaria. De manera concisa pero directa y clara, la Magistrada a quo llega a la conclusión de que los acusados son autores de los hechos por la declaración de los testigos que departieron en el acto del plenario, valorada en relación con la documental de autos.

Así, como señala la Magistrada de Instancia aprecia que el testigo Alejandro en el acto de plenario, reiterando lo declarado en fase de instrucción, siendo coherente todo ello con el contenido de la denuncia, declaró que sus padres, personas ambas de avanzada edad, son propietarios de una vivienda sita en DIRECCION000 de la localidad de Adra, a la que suele acudir con su familia todos los fines de semana, y que el día de autos recibió el aviso de un vecino alertándole de que la puerta de acceso a dicha vivienda estaba medio abierta, por lo que acudió rápidamente en compañía de su hijo. Indicó que, al llegar, observó que la cerradura estaba rota y que lo manifestado por el vecino era cierto, observando asimismo a dos personas que se encontraban en la vivienda corriendo por la parte superior de la misma, por lo que llamaron a la Guardia Civil. Señaló, asimismo, que vio a dos personas que salían corriendo por la puerta principal, y que el declarante y su hijo salieron detrás de ellos persiguiéndolos sin perderlos de vista en ningún momento, hasta que les dieron alcance. Además que, una vez llegaron agentes de la Guardia Civil, encontraron a una de estas personas una bobina de hilo que reconoció sin género de dudas como de su madre, que las guarda en un tarro que tiene en la vivienda.

Versión que coincide en lo sustancial con lo declarado por el testigo Alejandro, quien reiterando en lo esencial la declaración prestada en dependencias policiales y ulteriormente ratificada en fase de instrucción, que el día de autos un vecino llamó a su padre diciéndole que la puerta de acceso a la vivienda se encontraba rota, por lo que se desplazaron ambos rápidamente al lugar y que allí observaron a una persona que se encontraba en la parte superior asomando la cabeza, no recordando la ubicación exacta del otro individuo que se encontraba también allí; pero que, en cualquier caso, su padre y él vieron a los autores salir corriendo por la puerta principal, y que ellos salieron detrás hasta que consiguieron interceptarlos. Todo ello, sin perder a ninguna de estas dos personas de vista en ningún momento durante la persecución. Añadió también que uno de los autores llevaba una bobina de hilo que reconoce sin género de dudas como de su abuela.

El agente de Guardia Civil con TIP NUM002, ratificando en su integridad el contenido del atestado del que traen causa las actuaciones en lo concerniente a su concreta intervención, que el día de autos recibieron un aviso porque, al parecer, unos individuos habían sido sorprendidas in fraganti robando en un domicilio. Señaló que al llegar encontraron a las personas que habían dado el aviso que tenían retenidas a dos individuos; que se entrevistaron con aquéllos y les manifestaron los perjudicados que la puerta de acceso a la vivienda había sido forzada. Indicó también que procedieron a efectuar un registro a los supuestos autores y que uno de ellos llevaba una bobina de hilo que los perjudicados reconocieron sin género de dudas como perteneciente a la abuela.

El agente con TIP NUM003 ratificó igualmente el atestado y declaró que recibieron un aviso de unas personas que tenían retenidas a unos individuos que, al parecer habían sorprendido robando en un domicilio, y que al llegar al lugar sometieron a un cacheo a uno de los presuntos autores, resultando de este modo el hallazgo de una bobina de hilo de color morado que uno de los perjudicados reconoció sin género de dudas como de la abuela. Añadió, asimismo, que se realizó una inspección ocular de la vivienda, observando que la cerradura de la puerta de entrada presentaba daños, que había muebles que se encontraban abiertos y que además las estancias estaban revueltas.

Por último, como indica la Magistrada de instancia, la prueba documental que obra en autos -diligencia de inspección ocular y reportaje fotográfico anexo (folios 18 a 21)-, donde se observa la existencia de vestigios del delito al encontrarse la puerta de acceso a la vivienda con daños en el cerrojo y la cerradura desprendida y tirada en el suelo, que evidencian el forzamiento de la misma para conseguir el acceso. Observándose igualmente en las fotografías desorden en el interior de la vivienda, con cajones abiertos, daños en puertas con signos de forzamiento (así, marcos rotos, cerrojos fracturados), objetos esparcidos por el suelo en los alrededores de armarios y estanterías; lo que, en definitiva, denota que el propósito de los autores no era otro que el hallazgo de objetos de valor que pretendían sustraer y para cuya búsqueda procedieron al registro apresurado y sin cuidado de las estancias, dejándolo todo revuelto.

Ciertamente es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que asevera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).

En estos casos se exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador de la declaración de la víctima, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009, "debe hacerse por la Sala de instancia dicha valoración, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, es cierto que para realizar la valoración de la declaración testifical de la víctima, "el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Esta Sala, en el presente caso no advierte una contradicción en lo esencial de las diversas declaraciones manifestadas por los testigos, en sede policial y judicial, manifestando que acudieron a la vivienda por aviso de un vecino, que los ven salir corriendo por la puerta principal y sin perderlos de vista los persiguen y los retienen hasta la llegada de la Guardia Civil, que lógicamente no presenciaron la entrada en la vivienda pues fue avisada cuando Alejandro y su hijo, al advertir la presencia de personas en la vivienda llamaron a la Guardia Civil, como tampoco los testigos pudieron observar la entrada, pues Alejandro y su hijo llegaron cuando los presuntos autores de los hechos ya se encontraban ya dentro, pues acudieron al avisarles un vecino que la puerta de la casa estaba abierta. Tenemos a los testigos que declararon que vieron a los acusados salir por la puerta delantera de la vivienda y los persiguieron sin perderlos de vista hasta darles alcance y los retuvieron hasta la llegada de la Guardia Civil, y los agentes intervinientes encontraron a uno de los acusados una bobina de hilo que los testigos identificaron sin ningún género de dudas como de la abuela. En su defensa indicó Luis Carlos que tenía el hilo para coser su ropa y que lo había adquirido en una tienda de chinos, pero no aportó ticket o factura alguna de su adquisición. El reportaje fotográfico de la inspección ocular, muestra el desorden en el interior de la vivienda, con cajones abiertos, daños en puertas con signos de forzamiento (así, marcos rotos, cerrojos fracturados), objetos esparcidos por el suelo en los alrededores de armarios y estanterías. Todo ello, en definitiva, denota que el propósito de los autores no era otro que el hallazgo de objetos de valor que pretendían sustraer y para cuya búsqueda procedieron al registro apresurado y sin cuidado de las estancias, dejándolo todo revuelto. A la prueba directa que aportan los testigos, que sin ningún género de dudas manifiestan que observaron a los acusados salir de la vivienda y que los persiguieron sin perderlos de vista hasta interceptarlos, pese a lo alegados por los recurrente, a lo que se une el hallazgo de una bobina de hilo en uno de los acusados, que no niegan que se encontraban juntos; bobina, que los testigos identifican sin ningún género de dudas, respectivamente, de pertenencia a la madre y abuela de aquéllos. Aunque Luis Carlos declaró en su defensa que tenía el hilo para coser su ropa y que lo había adquirido en una tienda de chinos, no consta que portara, ni tampoco ha aportado ticket o documento alguno que acreditara su adquisición; pero es que, en su caso, dado que tampoco consta que portara el resto de instrumentos necesarios para el uso de hilo -aguja..-, de ser cierto que lo había adquirido en un chino como alega, necesariamente debería ser de reciente adquisición, lo que facilitaría cualquier documentación o justificante de pago, como expone la Magistrada a quo. Mas, como señala la Juzgadora de Instancia, aun aceptando la excusa proporcionada por el acusado para justificar la posesión de la bobina de hilo, toda vez que se trata de un bien fungible y no se ha señalado por los perjudicados ninguna particularidad que haga inconfundible aquella que la abuela guardaba en un tarro, el hecho de que ambos acusados fueran sorprendidos dentro de la vivienda y emprendieran la huida, siendo perseguidos por los perjudicados sin perderlos de vista en ningún momento, hasta que consiguieron interceptarlos, resulta suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los mismos. Cuando, tampoco se ha evidenciado ningún móvil espurio que permita poner en duda la versión incriminatoria proporcionada por los perjudicados, al no constar la existencia de ninguna relación previa con los acusados, por lo que no existe razón alguna para desvirtuar la credibilidad de la identificación efectuada, perjudicando con ello injustamente y de manera consciente a los acusados. Es más, en su declaración indicaron en beneficio de los acusados que no opusieron resistencia alguna tras ser interceptados.

En cuanto a la causación de los daños que presentaba la vivienda, compartimos con la Juzgadora que es preciso poner de manifiesto que la autoría de los acusados se desprende de las propias circunstancias de inmediatez en la actuación de los perjudicados, quienes se presentaron rápidamente en la vivienda tras recibir el aviso de un vecino que alertaba de que la puerta principal del inmueble se encontraba abierta, junto con lo declarado por los perjudicados sobre el estado previo de la vivienda, que se encontraba en perfectas condiciones y que no mantenían en una situación de abandono o dejadez ya que, según indicaron, la utilizan de manera habitual para pasar en ella la práctica totalidad de los fines de semana en compañía del resto de la familia.

En definitiva, y a la vista de cuanto antecede, no se detecta error alguno en el proceso de valoración probatoria seguido en primera instancia. Tampoco apreciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el órgano a quo contó con prueba de cargo apta por su variedad, contenido y significado incriminatorio para tener por enervada dicha presunción.

Por tanto, ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente a los encausados, quedando debidamente acreditada, por esa prueba de cargo, la concurrencia en su conducta de los elementos configuradores del tipo penal contemplado en los arts. 62 en relación con el art. 241.1 del Código Penal, un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, delito por el que han sido condenados los recurrentes, tal y como correctamente se expone en la resolución impugnada, conforme a lo indicado anteriormente, no advirtiéndose vulneración del principio de presunción de inocencia alegado por la parte recurrente, ni del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, que sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/1993, de 1 de marzo y SSTS de 05-12-2000, 20-03-2002, 18-11-2002 y 25-04-2003), como ocurre en el caso de autos.

TERCERO.-Se invoca que el uso de la vivienda en cuestión solo lo era esporádicamente, lo que excluye la agravación del tipo penal del art. 241.1 del Código Penal.

El fundamento de la agravación del art. 241 CP radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia (por todas SSTS 629/1998, de 6 de mayo y 1272/2001 de 28 junio).

Los testigos aseveraron en el plenario que acudían los fines de semana y en festivos en los que se reunía la familia. No se ha demostrado que el estado que muestra el reportaje fotográfico, más allá de los daños en los elementos de seguridad -puertas de acceso, cerraduras y cerrojos- y del desorden propio cuando se realiza un acto delictivo sobre la vivienda, en la búsqueda de efectos de valor para su sustracción, lo inhabilitasen como vivienda. En consecuencia, la aplicación del subtipo agravado resulta del todo justificada, y que de igual modo lleva a la desestimación del recurso por tal motivo.

CUARTO.-Alegan los recurrentes el quebrantamiento de normas y garantías procesales, afirmando que le causó indefensión la ausencia del perito en el plenario, cuyo informe impugnaron, motivo por el que, tras interesar la revocación de la sentencia, de modo subsidiario solicita que se modere en un 50% el importe de la responsabilidad civil a satisfacer, como mínimo con la eliminación de la partida del IVA. .

Ciertamente, como exponen los recurrentes, a pesar de que, como indicó la Magistrada a quo, no constaba en el expediente la presentación de escrito de defensa en el que se impugnara la misma por lo que, con lo que el acto del juicio no era el momento procesal oportuno al haber precluido el trámite correspondiente, con el escrito de recurso se ha aportado justificante lexnet de presentación de escrito de conclusiones provisionales, siendo aportada copia de tales escritos en los que obraba la impugnación.

El motivo no puede prosperar. La eventual indefensión derivada del rechazo de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas, y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la LECrim. En el presente caso, los apelantes no han instado la nulidad de la sentencia ni del juicio, y tampoco han solicitado en su recurso la práctica de la prueba inadmitida en la instancia, sino que se han limitado a instar la revocación de la sentencia y el dictado de una sentencia absolutoria, y de modo subsidiario, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se modere en un 50% el importe de la responsabilidad civil a satisfacer, como mínimo con la eliminación de la partida del IVA. Dado que no agotó las posibilidades que le concedía la ley, no puede alegar que la actuación del órgano judicial le haya causado indefensión ni, en consecuencia, pretender que se modere la responsabilidad civil, y menos procede la declaración de la nulidad de las actuaciones que no ha instado.

Comparte la Sala que en el informe pericial se hace constar que la valoración se realiza en base a los documentos que obran en el expediente, en concreto el albarán de valoración de la empresa que lo emite tras la correspondiente inspección ocular (folio 26), considerando el perito tasador prudenciales los precios que se reflejan. En la impugnación que se efectúa por la defensa se indica que considera la tasación desmesurada sin indicar el fundamento ni las concretas partidas, resultando sin embargo que, según máximas de experiencia que pudieran resultar de la contratación de servicios tan cotidianos tales como un carpintero o cerrajero, hasta para cualquier ciudadano medio el desglose que se recoge resulta ajustado a los precios de mercado en lo concerniente a la reparación de una puerta o cerradura. Tampoco se han aportado presupuestos alternativos que justifiquen que las partidas señaladas resulten desmesuradas, incluida en su caso la mano de obra. Y, por lo que respecta a la inclusión del IVA, acertadamente indica la Magistrada a quo que nos encontramos en sede de responsabilidad civil, y la contratación de los servicios de reparación y/o sustitución de los efectos que presentan daños se encuentra gravado en todo caso con el referido impuesto y, en la medida en que supone un desembolso adicional para el perjudicado, la responsabilidad civil derivada del delito comporta el resarcimiento de los daños y perjuicios y, como tal, incluye también la partida correspondiente al IVA.

QUINTO.-En virtud de lo razonado, los respectivos recursos han de ser desestimados, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, sin que se aprecien, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,