Sentencia Penal 817/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 135/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368.1 del C. Penal, al haberse producido actos de tráfico de la sustancia estupefaciente cocaína en el interior de la vivienda sita en la DIRECCION003 de Barcelona, donde los autores de tal infracción poseían además otros envoltorios conteniendo el mismo tipo de estupefaciente, dispuestos para su venta a terceros, todo ello conforme pasa a razonarse.

Que en el interior del inmueble reseñado se traficaba con estupefacientes, de modo particular con la sustancia cocaína, quedó plenamente acreditado, de entrada, a través de la declaración de los acusados Onesimo y Ezequias por cuanto el primero vino a afirmar que en la vivienda indicada se vendía droga y que él participaba, aunque redujese tal conducta a una semana, en tanto el segundo, por más que negase su implicación en actos de naturaleza delictiva, expuso que acudía a dicho piso a comprar droga porque era consumidor, justificando su presencia en su interior cuando se produjo el registro domiciliario autorizado judicialmente y que culminó con la aprehensión, entre otos efectos, de tres envoltorios de plástico de color blanco con una sustancia en roca del mismo color en su interior, que resultó ser cocaína con un peso neto total de 7,075 gramos y con una riqueza en base del 68,3% +- 2'7%, lo que hacía un total de dicha sustancia base de 4,800 gramos +- 0'2 gramos, así como de un envoltorio de plástico de color blanco con una sustancia en roca del mismo color en su interior, que resultó ser cocaína con un peso neto total de 3,837 gramos y con una riqueza en base del 79,6% +- 3'2%, lo que hacía un total de dicha sustancia base de 3,100 gramos +- 0'1 gramos, bajo la referencia a que estaba consumiendo.

Pero es que, aparte de todo ello, se contó con la declaración de un número relevante de agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que vinieron a dar cuenta del resultado que arrojaron los distintos dispositivos de vigilancia que se fueron montando en torno a la vivienda sita en la DIRECCION003, de Barcelona, a raíz de haberse recibido una aviso anónimo que alertaba de que en el mismo se vendían sustancias estupefacientes, detallando los agentes como por algunas personas de origen africano se captaban a otras que estuvieran interesadas en comprar estupefacientes, trasladándolas ulteriormente al citado inmueble, siendo interceptadas finalmente cuando salían del mismo, habiéndose producido la incautación en algún caso de sustancia estupefaciente cocaína que el poseedor acababa de obtener en el interior de la reseñada finca, exponiendo a lo agentes alguna otra persona que había accedido a ella con el fin de adquirir droga pero que finalmente había desistido de la operación, en tanto a alguna otra se le intervino una "pipa" de las utilizadas para consumir "crack".

Concretamente, a través de la declaración prestada por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº NUM006 quedó acreditado que en torno a las 19:32 horas del 6 de enero de 2022 observó como quien resultó ser D. Luis Alberto entraba al referido inmueble, interceptándolo una vez salió del mismo escasos minutos después e interviniéndole un envoltorio de plástico de color blanco con sustancia pulvurulenta de color amarillo en su interior, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'188 gramos y una riqueza en base de 28,9% +- 1,2%, siendo la cantidad base total de cocaína de 0'054 gramos +- 0'002 gramos, tal como acreditó el ulterior análisis toxicológico, reconociendo dicha persona al referido agente que la había adquirido en el interior del piso reseñado, donde venía comprando desde hacía un mes aproximadamente, pagando entre 20 y 30 euros por cada dosis que adquiría.

Igualmente, mediante el testimonio de los Guardias Urbanos de Barcelona con TIP nº NUM007 y NUM008, quedó acreditado que a las 22:25 horas del 21 de febrero de 2022, tres hombres de origen africano se aproximaron a dos turistas, uno de los cuales ofreció 50 euros para recibir a cambio sustancia estupefaciente, tras lo cual uno de los ciudadanos africanos entró en el edifico de la DIRECCION003 de Barcelona saliendo del mismo poco después y haciendo entrega al turista, que resultó ser D. Adriano, de un envoltorio de plástico de color verde con sustancia pulvurulenta de color blanco en su interior, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'299 gramos y una riqueza en base de 54,3% +- 2,2%, siendo la cantidad base total de cocaína de 0'162 gramos +- 0'007 gramos que le intervinieron cuando le interceptaron. Concretamente el primero de dichos agentes manifestó que el día indicado iba de paisano con otro compañero, viendo el acceso al inmueble, pudiendo observar como tres personas africanas contactaban con dos turistas, comunicándolo a su compañero, constatando como seguidamente uno de los africanos acudió con los dos turistas al inmueble haciendo esperar a los mismos en la calle en tanto aquél subía, saliendo poco después, entregándoles un envoltorio de plástico termosellado que finalmente intervinieron en poder de uno de dichos turistas. Por su parte, la agente nº NUM008 manifestó que estaba situada pudiendo ver la puerta que daba acceso al piso de la DIRECCION003 cuando un compañero le aviso de que tres personas de origen africano hablaban con turistas, acercándose entonces ella y viendo como uno de éstos entregaba 50 euros a uno de los africanos, acudiendo seguidamente al piso reseñado al que entró el africano, permaneciendo en el exterior los turistas, saliendo breve tiempo después aquél y entregando a uno de ellos un envoltorio.

A través del testimonio del agente de la Guardia Urbana de Barcelona TIP NUM005 quedó acreditado que sobre la 01:50 horas del 8 de diciembre de 2021 identificó a quien resultó ser D. Emiliano tras habérsele comunicado que había salido del inmueble objeto de vigilancia, siéndole intervenida una "pipa" apta para el consumo de la sustancia conocida como "crack"

Mediante el testimonio del Guardia Urbano con TIP nº NUM009, pues en tales términos se manifestó el mismo en el juicio oral, quedó acreditado que sobre las 21:30 horas del 2 marzo de 2022 observó como un ciudadano de origen africano contactaba en la vía pública con quien finalmente resultó identificado como Epifanio, dirigiéndose tras ello ambos al edificio de la DIRECCION003 de Barcelona, saliendo del mismo el Sr Epifanio unos cinco minutos después, interceptándole y no interviniéndole sustancia alguna aunque dicha persona le expuso que finalmente no se había decidido a hacer la compra.

Igualmente, mediante el testimonio del referido agente nº NUM009, quedó acreditado que en torno a las 00:45 horas del 3 de marzo de 2022 interceptó a quien resultó ser Dª Valentina cuando la misma salió del inmueble de la DIRECCION003 de Barcelona, manifestando la misma al citado agente que varias veces había acudido al mismo para consumir sustancias estupefacientes en el piso principal, mostrando un papel de aluminio que había contenido "crack".

SEGUNDO.-El Tribunal entiende, en atención a cuanto viene expuesto, que resulta indubitado que en el interior del piso al que se ha venido haciendo referencia se ejercía una actividad de venta de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, habiéndose intervenido en su interior con ocasión de su registro, diversos envoltorios conteniendo dicho estupefaciente, los cuales se poseían con el fin de transmitirlos ulteriormente a terceros, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y puerza de las distintas sustancias aprehendidas, mediante los correspondientes análisis toxicológicos llevados a cabo por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses C.I. NUM019 y NUM020, cuyos resultados obran a los folios 251 a 256 de las actuaciones, cuya pericia se tuvo por documentada al no haber cuestionado ninguna de las defensas letradas de los acusados el contenido y conclusiones de la misma, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la cocaína por su acción estimulante del sistema nervioso central, así como por sus propiedades tóxicas y adictivas, estando incardinada como sustancia estupefaciente en la Lista I de la Convención Única de 1961 y posteriores ampliaciones.

Resulta en definitiva plenamente acreditado, a juicio del Tribunal, que se materializaron actos con indudable encaje en el art 368.1 del C. Penal donde se configura como típica, entre otras conductas, las de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de las mismas con dicho fin.

Es patente la improcedencia de subsumir los hechos en la figura atenuada del art 368.2 del texto sustantivo por cuanto de ninguna manera cabrá hablar de una menor entidad del hecho. No se está ante una conducta aislada de tráfico de estupefacientes sino ante un comportamiento delictivo reiterado, desarrollado además en el interior de una vivienda para conseguir con ello una mayor facilidad a la hora de materilizar los actos delictivos aprovechando la intimidad inherente a un inmueble.

TERCERO.-De dicho delito responderán penalmente en concepto de autores, conforme al art 28.1 del C. Penal, los acusados Ezequias y Onesimo, tal como pasa a razonarse.

Por lo que respecta al acusado Onesimo, por cuanto el mismo admitió su reponsabilidad en el juicio oral al afirmar que en la vivienda sita en la DIRECCION003, de Barcelona, se vendía droga y que él participaba, aunque redujese tal conducta a una semana. Pero es que, además de ello, al efectuarse el registro en la citada vivienda, dicho acusado trató de desprenderse de tres envoltorios de plástico de color blanco con una sustancia en roca del mismo color en su interior, que resultó ser cocaína con el peso y pureza detallados en el factum, lanzándolos al balcón de al lado en el momento en que irrumpieron los agentes policiales para efectuar tal registro, los cuales intervinieron las mencionadas sustancias, habiendo hecho lo propio con una balanza de precisión, que fue igualmente lanzada al citado lugar por el Sr Onesimo, extremos acreditados no sólo por el contenido del acta del registro, suscrita por fedatario público, sino por cuanto así lo reseñó en el juicio oral el Guardia Urbano nº NUM009.

En lo que concierne al acusado Ezequias, el Tribunal alcanza su plena convicción sobre su autoría al amparo, en primer lugar, del testimonio ofrecido en el juicio oral por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº NUM010, NUM011 y NUM018. El primero de ellos vino a exponer que vio a dicho acusado entrando y saliendo con mucha frecuencia del piso investigado y captando a posibles clientes en la vía pública, constatando que en una de las ocasiones, concretamente en la vigilancia del día 2 de marzo de 2022, contactó en torno a las 22:30 horas con dos turistas en la vía pública a los que llevó a la finca sita en DIRECCION003 de Barcelona, lo que igualmente fue observado por el Guardia Urbano con TIP nº NUM011, el cual expuso que participó en diversas vigilancias, señalando al acusado Ezequias como una de las personas que interactuaban con otras en la vía publica y las llevaba al piso, añadiendo que en alguna ocasión le escuchó en inglés ofrecer marihuana y hachis a personas con las que contactaba. Por su parte el agente nº NUM018 manifestó que participó en vigilancias en las que presenció captación de clientes, esencialmente turistas, a los que se luego se les llevba al piso objeto de investigación, identificando en dicha labor al Sr Ezequias, al que vio llevar a gente al referido inmueble aun cuando no pudo concretar el número de ocasiones en las que le vio realizar tal actividad.

Tales testimonios han de ser complementados con el hecho objetivo de que al efectuarse el registro del domcilio sito en la DIRECCION003, de Barcelona, donde se ocuparon sustancias estupefacientes y una balanza de precisión, junto a otros efectos, en el mismo se hallaba el acusado Ezequias, lo que, valorado en su conjunto, no deja lugar a la más mínima duda sobre su activa participación en los actos de venta de estupefacientes que se efectuaba en el citado inmueble, careciendo de cualquier sentido su versión de que acudía al mismo porque era consumidor y que el día del registro estaba allí porque había acudido a consumir. Tal versión es inconciliable con el hecho de que hubiera sido visto llevando a turistas a la vivienda, a lo que deberá añadirse que cuando se produjo el registro domiciliario no se objetivó conducta alguna del acusado compatible con que pudiera estar consumiendo estupefacientes en ese instante o lo hubiera hecho en momentos previos.

CUARTO.-Proyectó su acusación el M. Fiscal a la persona de Candido, persona respecto de la cual el Tribunal entiende sin embargo que habrá de emitirse una sentencia absolutoria en aplicación del principio "in dubio pro reo", tal como pasa a motivarse.

De los 15 agentes de la Guardia Urbana que testificaron en el juicio oral, tan sólo uno de ellos hizo expresa mención del Sr Candido relacionándolo con los hechos objeto de autos. En efecto, el Guardia Urbano con TIP nº NUM011, quien indicó que realizaba funciones consistentes en seguir a personas que le indicaban otros compañeros, a las que finalmente interceptaba otra dotación de agentes uniformados cuyo auxilio demandaba él, manifestó que vio al Sr Candido en la segunda vigilancia, escuchándole ofrecer marihuana y hachis y viendo cómo acompañaba al piso a las personas a las que hizo el ofrecimiento, picando y entrando todos ellos. Ahora bien, la declaración del referido funcionario, en la parte que concernía al citado acusado, no contó con la contundencia necesaria para erigirse en auténtica prueba de cargo pues no en vano admitió poco después que no recordaba bien si llegó a ver o no al Sr Candido acudir al piso que estaba siendo objeto de investigación.

Tal incertidumbre se acentúa aún más si se tiene presente que ninguno de los agentes que controlaban de forma directa el acceso a la vivienda en la vigilancia a la que hizo mención el reseñado Guardia Urbano, concretamente el NUM021 que indicó haber intervenido en las vigilancias 1 y 2 controlando la entrada en la finca de la DIRECCION003 de Barcelona y el agente nº NUM010 que tenía visión directa del piso principal de dicho inmueble, hicieron en el juicio oral mención del acusado Sr Candido como persona a la que hubieran visto entrar o salir del referido inmueble en el seno de dicha vigilancia. No sólo eso, sino que ninguno de otros agentes que en el marco de otras vigilancias controlaron el acceso a la referida finca, aludieron al mencionado acusado como persona a la que hubieran visto entrar o salir de ella.

Aun partiendo del dato de que el agente nº NUM011 hubiera oído al Sr Candido ofrecer marihuana y hachis en la vía pública, eso no será suficiente por sí solo para atribuirle participación en las actividades delictivas que se desarrollaban en el interior de la vivienda a la que se viene haciendo referencia. Ni siquiera podría ser condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud por cuanto no consta que al ser identificado ulteriormente por otra patrulla uniformada, se le interviniera sustancia de tipo alguno.

A todo lo anterior deberá añadirse otro dato que coadyuvará a generar la duda del Tribunal en relación con la implicación del Sr Candido en los hechos objeto de enjuiciamiento, no siendo otro que el relativo a la ausencia del mismo en el interior de la vivienda cuando los agentes policiales, con la comisión judicial, accedieron a ella para practicar su registro. Ciertamente no sería por sí un dato determinante, máxime cuando debía estar por las proximidades de la finca ya que fue llevada a ella por agentes para que estuviera presente en la diligencia de registro, pero conectado con todo lo anterior justifica la duda del Tribunal y aboca al dictado para el mismo de un pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.-El M. Fiscal atribuyó igualmente a los acusados la autoría de un delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el art 570 ter.1 b. del C. Penal.

La valoración sobre la posible comisión de tal delito deberá circunscribirse a los acusados Ezequias y Onesimo al haber sido los únicos a los que el Tribunal ha reputado autores del delito contra la salud pública por el que igualmente fueron acusados.

Debe emitirse pronunciamiento absolutorio en relación con dicha figura delictiva. Es cierto que en el grupo criminal no se precisa necesariamente la estabilidad temporal y el reparto de funciones con el fin de cometer un delito que son presupuestos indispensables para poder hablar de una organización criminal respecto de la que el grupo es una entidad menor. Ahora bien, sin reunir las notas de complejidad necesarias que caracterizan a la organización, sí será preciso para poder hablar de grupo criminal la existencia de una serie de medios y recursos que doten de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofistificación ni perfilada definición en el reparto de papeles ( STS 736/2019, de 5 de marzo). El elemento de la "concertación" será en cualquier caso inherente al grupo criminal por exigirlo así el art 570 ter del C. Penal al referirse a la perpetración concertada de delitos y ello entrañará que ha de haber algún elemento aglutinador de los miembros del grupo ya que, en otro caso, no se pasaría de estar, en su caso, ante un supuesto de coautoría. Debe haber una mínima estructura entre sus integrantes si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

Tales notas del grupo criminal no han quedado suficientemente acreditadas en el caso de autos ya que por más que ciertamente mediase concierto entre los acusados para ejecutar actos de tráfico de sustancias estupefacientes, no puede entenderse probado que los mismos contasen con una serie de medios y recursos que les dotasen de una cierta estructura interna. Simplemente se dedicaban sin más a la venta de estupefacientes valiéndose de un piso donde ejecutaban tales ventas. No puede entenderse que se hubiera sobrepasado lo que configura una coautoría.

SEXTO.-En la ejecución del delito contra la salud pública precedentemente definido concurrió en la actuación del acusado Ezequias la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal al tener antecedentes penales en vigor por delitos de la misma naturaleza al tiempo de perpetrar los hechos delictivos objeto de autos, ello por cuanto, acaecidos éstos en los primeros meses de 2022, había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de delitos contra la salud pública en sentencia firme de 20 de septiembre de 2017 a la pena de nueve meses y un día de prisión, extinguida el 21 de agosto de 2019, en sentencia firme de 22 de septiembre de 2020 a la pena de nueve meses de prisión, pendiente de cumplimiento y en sentencia firme de 15 de julio de 2021 a la pena de once meses y veintinueve días de prisión, pendiente de cumplimiento, no concurrieron en la actuación del acusado Onesimo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito, el Tribunal estima procedente imponerla en su mínima extensión, lo que supone fijarla para el acusado Ezequias en cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiria caso de imago, al concurrir en su actuación la agravante de reincidencia y, para el acusado Onesimo en tres años de prisión y multa de 500 euros con cicno días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, habiéndose tomado en consideración al fijar las penas de multa que el valor de las sustancias intervenidas era de 500 euros según informe obrante en autos, apoyado en la tabla publicada por la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía.

Interesó el M. Fiscal, en aplicación del art 89.1 del C. Penal y para el caso de que las penas que se impusieren superasen el año de prisión y no sobrepasasen los cinco años, la sustitución de las mismas por la expulsión de los penados del territorio nacional, al que no podrían regresar en el plazo de diez años desde que se ejecutase tal expulsión.

En relación con el acusado Onesimo, el mismo no ha acreditado el más mínimo arraigo en nuestro país más allá de estar residiendo en el mismo, de ahí que en aplicación del art 89.1 del C. Penal, partiendo de la regla general contenida en el mismo, proceda acordar la sustitución de la pena de prisión que se le impone por su expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en el plazo de seis años desde que se haga efectiva tal expulsión, en orden a la cual, una vez firme la presente sentencia y de conformidad con el apartado 8 del citado precepto, de procederá al ingreso del entonces ya penado, si lo fuese, en un centro de internamiento de extranjeros para asegurar tal expulsión, la que deberá ejecutarse en el plazo más rápido posible que no podrá ser superior a sesenta días conforme al art 62.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El tratamiento habrá de ser distinto por lo que se refiere al acusado Ezequias. En su persona se da la misma situación de arraigo social, familiar o laboral en nuestro país que en el acusado Sr Onesimo, habiendo llegado a afirmar en el juicio oral que en España solo tiene amigos, que anteriormente tenía pareja y papeles, lo cual, con independencia de que nada ha aportado en apoyo de la realidad de ello, comporta admitir que en la actualidad no los tiene.

Dicho ello, partiendo de la base de que el mismo ha sido ya condenado varias veces con anterioridad como autor de delitos contra la salud pública, el Tribunal entiende procedente en este caso acudir a la excepción prevista en el art 89.1 del C. Penal al considerar que para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, es imprescindible acordar la ejecución de las dos terceras partes de la pena impuesta, sustituyéndose el resto por la expulsión del Sr Ezequias del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de siete años desde que se materialice la misma, la que en todo caso se llevará afecto si previamente accediera al tercer grado penitenciario o le fuera otorgada la libertad condicional.

Procederá decretar el comiso y destino legal de los efectos que se intervinieron con ocasión del registro, entre ellos la cantidad de 525 euros en efectivo que fue encontrada dentro de la vivienda registrada ya que la misma solo podía tener su génesis en la actividad delictiva que allí se ejercía, no habiéndose ofrecido por los acusados ningún alegato que pudiera justificar otro origen.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Al dictarse sentencia absolutoria poor uno de los delitos objeto de acuación y respecto de uno de los tres acusados por el otro delito, procederá declarar de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,