Sentencia Penal 645/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 31/2022 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Del delito objeto de acusación y de la valoración probatoria de la que surge el relato de hechos probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del 368.1 CP, que se caracteriza, como es sabido; por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que, potencialmente, supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y así en el caso de autos, como se razonará más adelante, estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico.

El subtipo atenuando introducido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero, señala que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos",para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable",facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".La interpretación que, de este apartado final, ha venido realizado la Sala Segunda del TS, (Ver, entre otras muchas SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo), considera que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica".

En atención a los hechos declarados probados, atendiendo a la cantidad y amplia pureza de la sustancia intervenida, su valor en el mercado ilícito, el dinero incautado procedente de la venta y la condición declarada de no consumidor de drogas del acusado Raimundo; es diáfano que en atención a considerable afrenta contra el bien jurídico salud pública, nos hallamos ante el tipo básico del 368.1 CP y no procede la aplicación del prenombrado subtipo atenuando, que no ha sido ni postulado con carácter alternativo por su la defensa técnica del acusado Raimundo.

Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 CP en relación con los artículos 5.1.i del Reglamento de Armas aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero; que ha sido interpretado, entre otras muchas, por la STS 110/2019, de fecha 23.01.2019, CLI:ES:TS:2019:110, Pte: Exma. ANA MARIA FERRER GARCIA" (...)Recordaban las SSTS 311/2014 de 16 de abril , 467/2017 de 20 de julio o la 355/2018 de 16 de julio , que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi,esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma(...)".

La prueba que el Tribunal ha valorado conforme a los postulados de los arts. 741, 717 y 726 LECrim. , es la siguiente:

El acusado Carlos, manifestó en el acto del juicio que las pistolas hallada será de su tío, pero se las quedó él y las defensas eléctricas eran suyas porque las compró él. Que la munición también las compró él y el responsable es él porque estaban en su casa.

En el uso de la última palabra, manifestó que no desaba añadir nada más

El acusado Raimundo, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que respecto al registro efectuado en su domicilio, que la cantidad de cocaína se la encontró cerca de una moto en un restaurante que tenía y la tenía fuera de casa en un cuartillo que lo que tenía no estaba al alcance de niños pequeños y que lo iba a devolver a la policía y como había gente mirando tuvo miedo y que hacía días que lo tenía sin poder concretar cuántos, sin ser consumidor él de cocaína. Que la báscula que tenía estaba también dentro dela bolsa y de los teléfonos había algunos que no funcionaban.

Que de la cocaína estaba junto y estaba en una mochila. Y que los seis mil y pico euros lo tenía en casa porque una vez lo habían robado en el restaurante. Que el bicarbonato sódico también estaba en la mochila. Que no consume ni cocaína ni ninguna otra droga.

Que la mochila estaba cerca de su moto que estaba estacionada a su vez cerca de un restaurante que tenía y que el interior de la mochila lo vio cuando llegó a casa, pero no lo devolvió su contenido porque tenía a su mujer enferma y tenía asuntos prioritarios que esa devolución.

Que los billetes estaban al lado de lo que encontró en la mochila, pero no dentro del lugar en el que se hallaba la droga. Que en la mochila que se encontró no había dinero y que el dinero hallado provenía de la venta del restaurante.

En el uso de la última palabra, manifestó que no desaba añadir nada más

El testigo Policía Nacional nº. NUM002, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que intervino en ambos registros en los domicilio de los acusados, pues coordinaba la investigación junto a otro compañero, siendo que los registros fueron simultáneos y que estuvo sucesivamente en ambos y vio los hallazgos.Que encontraron una piedra que cocaína y también polvo, terminales móviles y cree que también habia dineor entre los 4 o 5 mil euros.

Que la piedra estaba dentro de un armario y cree que la sustancia polvorienta también y el dinero no lo recuerda. Que ratifica el contenido de las diligencias en lo referente a su intervención. Recuerda que el dinero lo contaron encima de una mesa.

El testigo Policía Nacional nº. NUM003, manifestó en el acto del juicio que participó en la solicitud de intervenciones telefónicas.

El Ministerio Fiscal reunció al resto de prueba testifical y la prueba pericial no impugnada se tuvo por documentada, informando las defensas en el mismo sentido, sin entender precisa la intervención de dichos testigos y peritos.

De la prueba documental con inclusión de la pericial oficial documentada,sobresalen por su relevancia probatoria, los folios 390 A 396, 409 a 415, 514 a 516, 756 a 759 a 780, 834.

Los hechos probados referentes al acusado Carlos, lo han sido merced al reconocimiento de los hechos objeto de acusación a preguntas del Ministerio Fiscal, hasta el punto que su defensa técnica se adhirió a las conclusiones de la acusación pública y en fase de informe reprodujo el de carácter incriminatorio efectuado por el Ministerio Fiscal respecto al referido acusado, si bien se ha eliminado como hecho probado el penúltimo párrafo de la conclusión Primera referente a los instrumentos hallados en poder del acusado Carlos, al no ejercitarse acusación contra el mismo por un delit9 contra la salud pública y no ser preciso, por ende, dicho factumpara integrar el delito de tenencia ilícita de armas objeto de condena.

La aceptación de los hechos objeto de acusación, siquiera por la tenencia consciente de efectos y armas realcionadas con el delito objeto de acusación, que manifestó pertenecer anteriormente al tío del acusado, se refrenda y arropa probatoriamente por el acta de entrada y registro en el domicilio de dicho acusado ( folios 514 a 516 ), así como por la pericial oficial de armas y balística no impugnada obrante a los folios 761 a 780 ), siendo acordes sus conclusiones a la calificación de las partes en lo referente a armas prohibidas ( del art. 5.1 del Regamento de Armas ),al no relacionarse con las actividades previstas en la Orden INT/1008/2017 de 3 de julio, haber quedado probado el animus posidendi,esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma y consecuente riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia fuera del control reglado administrativo de armas.

Es por todo ello que el fallo debe ser condenatorio, por el precitado delito de tenencia ilícita de armas prohibidas respecto al acusado Carlos.

En lo referente al delito contra la salud pública del que resulta acusado Raimundo, debemos partir de que, a tenor del resultado de su interrogatorio, no resulta controvertido que la sustancia referida como cocaína hallada en una mochila, es precisamente dicha sustancia estupefaciente y la misma estaba enteramente a su disposición, junto con el contenido de la mochila en la que se alojaba la misma en su domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 y no se otras personas que ocuparen el referido domicilio.

Asimismo, la naturaleza, cantidad, pureza de la cocaína ( y existencia de otras sustancias denominadas de corte de la misma, como cafeína y bicarbonato sódico ); queda probado por el correspondiente acta de entrada y registro en el domicilio del acusado Raimundo, documentada y elaborada mediante la fe pública judicial del Letrado de la Administración de Justicia ( folios 409 a 415 ), la pericial oficial toxicológica no impugnada obrante a los folios 756 a 759, en la que se incluye la cocaína como sustancia de las pertenecientes a la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes y, por ende, como sustancia que de acuerdo a una abundante y consabida doctrina jurisprudencial del TS, cauda grave daño a la salud pública ( art. 368.1 CP) , hecho no controvertido por la defensa técnica ni por el acusado. El valor de venta de la cocaína aprendida en el mercado ilícito, resulta de multiplicar la misma por la estimación semestral del precio que elabora la ONCE a tenor del documento obrante al folio 834, no ha sido impugnado por la meritada defensa técnica, desplegando plenos efectos probatorios como prueba documental oficial no impugnada.

La cuestión básica a dirimir por el Tribunal, es si ha quedado suficientemente probado más allá de toda duda razonable, que la cantidad de cocaína intervenida al acusado Raimundo estuviera preordenada al tráfico al estar destinada a su venta ilícita a terceros o, si por el contrario; su tenencia era simplemente ocasional o fugaz por hallazgo en la vía pública y según sostiene el acusado y su la defensa, atípica; por estar orientada exclusivamente a su entrega a la policía y oculta en el domicilio para ello.

En este sentido, por todas, la sentencia de 20 de abril de 2017 del Tribunal Supremo nos indica que el propósito con el que se posee una determinada cantidad de droga, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o por el contrario consumirla. Lo cual ya venía siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su sentencia núm. 415/2.006, de 18 de Abril, en la que se refería que "... el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 ,es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello -prosigueesa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\ 2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 1997\ 4300 ], 25.2.2002 [RJ 2002\ 3584 ], 1.4.2002 [RJ 2002\ 4751 ], 10.7.2003 [RJ 2003\ 5955 ], 29.4.2005 [RJ 2005\ 5787])".

El Tribunal tras deliberar, no tiene la menor duda de que la cocaína aprendida a disposición reconocida del acusado, estaba destinada y preordenada en su integridad al tráfico al estar destinada a su venta ilícita a terceros.

Sabido es que, no habiéndose constatado un acto de tráfico mediante venta de cocaína; la prueba del destino dela sustancia debe descansar en una inferencia suficientemente conclusiva, y en el presente supuesto los indicios unidireccionales que integran la misma son los siguientes:

1º.-Es contrario a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, entendidas éstas, como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro -; como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes );que alguien encuentre en la vía pública cocaína por valor de 13715,31 € y pese a que pudiera tratarse de un abandono forzoso a presencia policial por un/os desconocido/s, y constatada la existencia de cocaína, no la entregue inmediatamente a la policía precisamente por los riesgos que la tenencia conlleva, no solo para la salud de la familia ( se constata al folio 409 - acta de entrada y registro-, la presencia de una mujer adulta y dos menores en el domicilio del acusado Raimundo ); sino incluso de imputación del correspondiente delito contra la salud pública; siendo que el propio acusado ni tan siquiera recordó los días que transcurrieron entre el supuesto hallazgo de la mochila y la entrada y registro en su domicilio en la que se aprehendió policialmente la cocaína, por lo que no estamos ante una posesión fugaz de dicha sustancia.

Es contrario a la razón que, si su mujer del acusado estaba enferma como manifestó sin adenda probatoria alguna; ni tan siquiera llamara inmediatamente a la policía para que se personara con prontitud en su domicilio a los efectos de entregar la mochila y cocaína que se hallaba en su interior y detallar el lugar del hallazgo para facultar la investigación acerca de su procedencia. La realidad de lo sucedido, es que la cocaína únicamente estuvo en poder de la policía, cuando fue hallada merced a la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Raimundo a través de la correspondiente resolución judicial habilitante ( folios 390 a 396 ) que ya ponderó provisoriamente indicios de comisión de un supuesto delito de tráfico de drogas, y que facultó la meritada diligencia de entrada y registro en el que se confirmaron los indicios, sin que se impugnaran dichas actuaciones judiciales ante este Tribunal.

Es manifiesto que la rememoración exculpatoria del acusado Raimundo es irracional, inconsistente y fútil, producto del legítimo derecho de defensa que le asiste.

2º.-La cocaína hallada a disposición del acusado Raimundo, no estaba destinada al autoconsumo del mismo ni otras personas, dado que dicho acusado en su interrogatorio, declaró no ser consumidor de la misma ni de otro tipo de drogas ilícitas y ser su destino la entrega policial y no otro. Luego, reconocida la tenencia y excluida racionalmente su intención entrega a la policía; el único destino racional y lógico es la tenencia preordenada al tráfico lucrativo, que concuerda precisamente con el resto de indicios ( siendo que, para agotar cualquier razonamiento hipotético la propia cantidad aprehendida, próxima a los 150 gramos y con elevada pureza ( entre los 85,3 % con una margen de error del 3,4 % y 64,5 % con un margen de error del 2,6 % );, se sitúa incluso muy lejos del consabido criterio fijado jurisprudencialmente por el TS y seguido por la jurisprudencia menor, respecto al acopia máximo de cocaína para autoconsumo en la cantidad de 7,5 gramos, partiendo de un consumo medio diario de un toxicómano que rondaría los 1,5 gramos, aproximadamente, apoyándose a tales efectos en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001).

3º.-El hecho alzaprimado por la defensa técnica de que no se hallaran efectos como papelinas ( o bolsas termoselladas ) en la reseñada entrada y registro, para la preparación para la venta al menudeo, no es óbice para que su destino fuera el tráfico lucrativo de dicha sustancia, colocándose incluso en un escalón superior a la venta al menudeo, atendiendo a la elevada pureza de la sustancia la propia cantidad aprehendida, próxima a los 150 gramos y con elevada pureza ( entre los 85,3 % con una margen de error del 3,4 % y 64,5 % con un margen de error del 2,6 % ) y al consabido grado de adulteración existente en las monodosis, siendo que la existencia de sustancias de corte en las muestras analizadas, como cafeína y bicarbonato sódico, así como instrumentos precisos para ello, como la báscula de precisión hallada apta para el pesaje de cantidades menudas, además de ocho teléfonos móviles, así como la existencia de cafeína sin mezclar en una bolsa y envoltorio hallado con bicarbonato sódico ( compatibles dichas sustancias de corte con las halladas en el análisis toxicológico - folio 758 ); son poderosos indicios de manipulación de la sustancia cocaína con destino a su ilícito tráfico lucrativo.

4.-En cuanto a los 6065 euros hallados en el registro domiciliario, es indiferente el lugar del domicilio en el que se alojaran, pues el acusado Raimundo reconoció su plena pertenencia y manifestó que estaban relacionados con la venta de un restaurante, concordando ello en lo sustancial, con las manifestaciones que ya efectuó en su día sede sumarial ( folio 607 ). No obstante ello, y pese a que ya entonces manifestó "Que tiene los papeles";no se ha aportado durante el curso de la causa documentación alguna que justifique la venta del inmueble en el que se alojaba el negocio de restauración, o el traspaso del propio negocio o mobiliario relacionado con el mismo; ni se ha manifestado ( ni probado ) el acusado y su defensa técnica, otra procedencia lícita y demostrable de esa ingente cantidad de efectivo metálico que se hallaba en casa del acusado Raimundo y cuyo fraccionamiento en los billetes de 100, 50, 20 y 10 € que constan en el referido acta de entrada y registro, es plenamente compatible con la venta de dosis adulteradas de la cocaína con cafeína y bicarbonato; sin que se tampoco se haya demostrado la existencia de actividad laboral lícita que ofrezca una explicación alternativa de dicho efectivo metálico que fue hallado en el domicilio del meritado acusado.

Respecto a las inferencias presuntivas convergentes entre la acusatoria y la sostenida por el acusado, cuya futilidad ya hemos anticipado; no es baladí recordar la doctrina que tiene acuñada la Sal Segunda del TS, por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que " desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante".

Por tanto, tales plurales, unidireccional y acreditados indicios autorizan a concluir con la certeza que requiere un fallo condenatorio respecto a los hechos objeto de acusación, respecto al acusado Raimundo, que se erigen como hipótesis predominante frente a la inconsistente y fútil sostenida por el mismo y en base a ello han resultado probados en el relato fáctico anticipado los hechos objeto de acusación y que hemos razonado anteriormente, son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan rave dalo a la salud, en su tipo básico del 368.1 CP.

SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales.

Del prenombrado delito contra la salud pública,es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado, Raimundo, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran y del precitado delito de tenencia ilícita de armas prohibidas,es responsable en concepto de autor, el acusado Carlos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 CP ).

TERCERO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer y de la penalidad.

Entiende la defensa del acusado Raimundo que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación al 66.1.2ª CP y ello en virtud de las paralizaciones que señaló y que aportó por escrito que son del siguiente tenor literal:" Que por la presente evacuando el trámite de una Audiencia conferido en el día de hoy a efectos de recoger por escrito las fechas de las dilaciones habidas en el presente procedimiento, se manifiesta son las siguientes: - 18/11/2020: Requerimiento de presentación de escrito de acusación - 10/02/2021: Petición de devolución de efectos realizada por esta parte - 07/05/2021: Auto de apertura de Juicio Oral - 09/09/2021: Admisión de escrito de defensa Sr. Carlos y requerimiento para que esta parte presente el mismo - 25/02/2022: Union de escritos de defensa y remisión a Audiencia Provincial - 23/09/2022: Requerimiento de acotación de utilidad de prueba testifical - 20/12/2022: Suspensión Juicio 4 de diciembre 2023 y nuevo señalamiento 11 de Diciembre - 28/07/2023: Suspensión Juicio de 11 de diciembre y nuevo señalamiento para 15 de Julio de 2024. Entre 23 de Setiembre de 2022 y 20 de Diciembre del mismo año, así como entre 7 de Mayo de 2021 y 9 de Setiembre del mismo año existe actividad procesal de relevancia, con lo que no se computan estos dos plazos. Sin embargo, los demás lapsos de tiempo carecen de actividad procesal que de impulso o sea útil al procedimiento, por lo que todos ellos deben computarse. De la suma de todos ellos si este Letrado no ha cometido un error de cálculo, hallamos un período de dilación de 38 meses y 27 días exactamente, muy por encima de los 36 meses que establece la jurisprudencia. Por tanto, la atenuante muy cualificada alegada en las conclusiones definitivas por esta parte, debe tenerse en cuenta si hubiere de recaer en la presente causa sentencia condenatoria, lo que como ya ha repetido esta parte hasta la saciedad, no es la tesis principal que se defiende, pero es bueno indicar esta situación como elemento subsidiario, máxime siendo de aplicación".

En efecto, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 CP, señala la por todas la STS 846/2017 de fecha 06/03/2017 - ECLI: ES:TS:2017:846, Id Cendoj: 28079120012017100168,Nº de Recurso: 1279/2016 Nº de Resolución: 140/2017, Ponente Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro:"(...)Al respecto debemos recordar la doctrina jurisprudencial que enseña: a jurisprudencia, como en el caso de la STS nº 416/2016 de 17 de mayo ; nº 288/2016 de 7 de abril , y la nº 165/2016 de 2 de marzo , ha dicho que la «dilación indebida» es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional ¬derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable¬, y reaccional ¬traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas¬. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un «plazo razonable»,a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas,que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 CE En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora,pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21-7 ; y 207/2012 , de 12- 3). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15- 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ). En la STS 318/2006 de 15 de abril , añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).(énfasis específicos de la cita)".( la letra negrita es añadida ).

En suma, la expresión "dilación extraordinaria e indebida" constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012concluyó que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses,cuando no sea atribuible al propio inculpado o acusado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Recientemente la jurisprudencia del TS ha hiso ampliando el espectro del concepto de "dilaciones indebidas muy cualificadas".Así, por todas, en su sentencia de fecha 07/07/2021 , Roj: STS 2718/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2718, razona"(...)En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria,o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa,pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinarianecesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado,superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada;o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisionalcon el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". ( La letra negrita ha sido añadida).

A la vista de cuanto se ha anticipado, del propio escrito presentado por la parte plasmando los alegatos efectuados en el acto del juicio; es de ver que no existen genuinas paralizaciones del proceso meritorias de la atenuante de dilaciones indebidas en ninguna de sus modalidades ( muy cualificada, simple o analógica ); pues no se señalan en el escrito ( ni existen ),paralizaciones superiores a dieciocho meses ( que son las que a la vista del Acuerdo de esta Audiencia, son precisas para que la atenuante tenga la consideración de simple). No se puede estimar como una genuina paralización ( como pretende la defensa del acusado Raimundo ), que la suma del tiempo existente entre las actuaciones procesales que considera relevantes( orillando actuaciones procesales como traslados notificaciones, actos de comunicación, etc. correspondientes en su mayoría a la preparación de la celebración del acto del juicio ); se tengan como una única y genuina paralización; pues no estamos tiempos en los que no existe tramitación de la causa, sino ante la tramitación ordinaria de una causa con sus lógicas y ordinarias vicisitudes, máxime a la vista de una amplia proposición probatoria; siendo que ni tan siquiera del propio escrito presentado por la parte constan tales paralizaciones unitariamente consideradas, dado que no puede tenerse como tal la suma de los tiempos de tramitación ordinaria de la causa.

A tenor de la más reciente jurisprudencia del TS, de la que es exponente la precitada sentencia, es evidente que no existen paralizaciones de años para que concurra la pretendida atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( hasta en 8 años ha llegado el Alto Tribunal a precisar la concurrencia de la agravante "muy cualificada" ); siendo que examinadas las actuaciones y a tenor de los instruido y la amplia prueba propuesta para el acto del juicio; no concurre la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 CP en ninguna de sus modalidades, pues tampoco se ha tratado de una causa con preso, ni se ha probado un plus de perjuicio para el acusado por una probada conmoción anímica, la espera para el enjuiciamiento de los hechos.

Por cuanto antecede, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- De las penas a imponer.

I.-Respecto al acusado Carlos, por principio acusatorio, procede imponerle la pena mínima prevista en el art. 563 CP: un año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.-Respecto al acusado Raimundo, partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 368.1 del Código Penal, que prevé una pena de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª CP, que permite recorrer toda la extensión de la horquilla penológica debiendo individualizar la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos.

Sin circunstancias personales probadas a considerar, estimamos que la cantidad de cocaína aprendida que tiene un valor nada despreciable en el mercado ( 13.715,31 € ), así como los amplios porcentajes de pureza en cocaína base, no sitúan precisamente al acusado como el último eslabón de la cadena de venta al menudeo, sino que la cantidad adulterada cercana a los 150 gramos y la tenencia de hasta 6065 euros producto de la venta de dicha sustancia y la utilización de la intimidad de su domicilio para el corte y elaboración de la adulteración; evidencian que el peligro para el bien jurídico salud pública entraña cierta gravedad y por ello, sin concurrir otras circunstancias que justifiquen mayor agravación, procede imponer la pena de prisión en su mitad inferior, pero no en la mínima extensión: cuatro años de prisiónasí la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en cuanto a la pena de multa, en atención a la extensión de la pena de prisión impuesta y en armonía con la misma, procede impone la pena en un exceso del "tanto" proporcional: veinte mil euros ( 20.000 € ),y, consecuentemente la responsabilidad personal en caso de impago del art. 53.2 CP que partiendo de la solicitada por el Ministerio Fiscal será de 40 días.

QUINTO-. De las costas procesales.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.240 LECRim. y 123 CP ).

Siendo dos delitos los de acusación y condena, las costas procesales correspondientes a esta Instancia, se imponen a los acusados por mitad.

SEXTO.- Del comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y el destino legal del dinero a éste intervenido y a los instrumentos y efectos de los delitos objeto de condena respecto a ambos acusados.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,