Sentencia Penal 228/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 57/2019 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.Resueltas las cuestiones previas, conforme al antecedente de hecho segundo de la presente resolución, tuvo lugar la práctica de la prueba la cual permite concluir la hipótesis de una posible trama entre estanqueros y maquineros para beneficiar a éstos del precio del tabaco a través de aquéllos, que actuarían como receptores formales del tabaco de la que formaría parte también alguien conocedor del organigrama de la distribuidora Logista que, desde dentro, llevase a cabo la labor de facilitación de ese tabaco a los maquineros.

El íter expositivo razonará, en primer lugar, en relación a las conductas mantenidas por las acusaciones respecto de los acusados Maycol, maquinero, y Dante, jefe de almacén de Logista.

- Estafa.

No podemos entender este procedimiento sino desde una evidente inquietud lucrativa, en que subyace una perspectiva clara de ganancia, en un contexto de venta masiva de tabaco por parte de los maquineros en una época de máxima expansión y la necesidad por parte de éstos de comprar el tabaco a un precio menor, más atractivo que la compra ordinaria al estanco, que le auguraría mayor expectativa de ganancia.

Por otro lado, no resulta baladí destacar que su gestación conecta con el perjuicio a que aluden las sentencias civiles que condenan a Logista a satisfacer determinadas cantidades a los estanqueros, presuntamente perjudicados, ante la falta de acreditación por la distribuidora de las facturas acreditativas de la recepción del tabaco pagado por estos, siendo condenada Logista, al no poder justificar documentalmente la entrega de la mercancía como justa contraprestación al precio abonado por los estancos; concretamente la estanquera Sandra, esposa de Ivan, que gestionaba el estanco de ésta, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Murcia en sentencia de 26 de octubre de 2015, confirmada en apelación por sentencia de 5 de septiembre de 2016, por cobro indebido, siendo condenada Logista en la cantidad de 169.944,70 euros en favor de aquélla. Así como, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Murcia, de 12 de abril de 2019, promovida a instancias de la estanquera Soledad, cuyo estanco era gestionado por Ivan, en reclamación de facturas abonadas por su estanco respecto de un tabaco no recibido por este, siendo condenada Logista en la cantidad de 29.364 euros. Es decir, Logista resultó condenada porque no pudo acreditar, ante la carencia de soporte documental, la recepción de un tabaco que había sido cargado al estanco. Y ello es en lo que materializa la confusión en que las partes acusadoras han sustentado la presente solicitud de condena. Es decir, tales condenas civiles, en las que Logista no pudo justificar la entrega de un tabaco cargado y pagado por dichos estancos, al no hallar el soporte documental acreditativo de su recepción por éstos, marcan o son el punto de partida en la generación en Logista de la idea de perjuicio típico de la estafa mantenida, mas no antes, es decir, en el periodo a que se contraen las operaciones de compra de tabaco a que se refiere el escrito de acusación que suceden entre 2006 a 2009. En dicho periodo Logista permanece intacta, no se considera perjudicada, precisamente, porque ha cobrado todo el tabaco que ha servido a los estanqueros.

Y es que la prueba practicada permite albergar la duda de la posible existencia de una trama para la obtención irregular de tabaco por parte de los maquineros, quienes, valiéndose de los estanqueros, únicos autorizados para sacar tabaco de Logista que, como meros testaferros, harían llegar el tabaco a los maquineros obteniéndolo estos así a un menor precio.

En dicha trama los maquineros se aprovecharían de la titularidad formal de los estanqueros, únicos que figuran en todo momento como autorizados frente a Logista, que harían el pedido, lo recepcionarían formalmente y se les facturaría a los estancos por ello, aunque el tabaco lo recibirían los maquineros a un menor precio que el que se derivaría de su compra ordinaria al estanco, por el margen propio de beneficio de los titulares de esos estancos.

En ella, el estanquero, único autorizado legalmente para sacar tabaco de la distribuidora Logista, le compraría a ésta el tabaco al precio estipulado, que el estanquero le paga. En el desarrollo o curso de una operativa normal, es decir, que discurriese por los cauces regulares o deseables, el estanquero vendería al maquinero ese tabaco adquirido incrementado con su margen de beneficio, es decir, lo que paga a Logista más su margen, de tal manera que la venta del estanquero al maquinero cubriría, al menos, el costo del producto (lo que paga el estanquero a Logista) incrementado con el beneficio de éste. Ello, no obstante, el precio resultante de ese incremento no es, lógicamente sugerente, atractivo para los maquineros, que precisan de grandes cantidades de tabaco para vender en sus máquinas y pretenden comprar a un precio más ventajoso, más barato, lo que les reportará, sin duda, mayor ganancia; mas tal pretensión se ve vedada al no poder acudir estos directamente a Logista, dado que está expresamente prohibida la venta directa a los maquineros, no pudiendo adquirir éstos al precio que lo haría el estanquero de Logista.

Tal condicionante y la necesidad de adquirir tabaco a menor precio (dado el momento de máximo esplendor de la venta a través de máquinas, como las testificales de Maycol y Ivan pusieron de manifiesto, donde refirieron la gran cantidad de tabaco que se vendía y la gran cantidad de máquinas de las que disponían) se salva, y marca el punto de partida en la posible ideación de un plan o estrategia consistente en el eventual acuerdo entre maquineros y los titulares de los estancos para ser aquéllos los que asumirían o se encargarían de la gestión directa del estanco, controlándolo, lo que les permitiría aprovecharse de los derechos de los estanqueros, es decir, la adquisición de tabaco a un menor precio.

Tal hipótesis se desprende de la declaración de los estanqueros, que dejaron claro que ellos no regentaban el estanco sino que era gestionado directamente por los maquineros: Maycol, Ivan o incluso por ambos puestos de acuerdo, dado que en la operación de 10 de marzo de 2009 en que Maycol fue detenido cuando sacaba tabaco de Logista era para Soledad, titular del estanco de Casas Roque de Cartagena, gestionado por Ivan, la factura que le encuentran a Dante era a nombre de Soledad, y en la operación de 27 de febrero de 2009 fue " Bailarina" ( Juanita), enviada por Maycol, la que acudió a Logista a las tres de la tarde y se llevó el tabaco facturado a nombre del estanco de Sandra, mujer entonces de Ivan, cuyo estanco estaba gestionado por este. Lo que nos vislumbra el presumible entramado existente.

Las testificales de los estanqueros no dejaron duda de que la gestión real de los estancos era llevada a cabo por los maquineros, que además tenían negocios en común, Maycol y Ivan. Así, Giuliano, titular del estanco de la carretera de Santa Catalina, dijo que, a pesar de tener la licencia de éste por cesión de su madre, no lo gestionaba él sino Ivan, a quien su madre se lo tenía 'alquilado'. Afirmó que a partir de 2005 el estanco estaba a su nombre pues le hablaron de pasarle la licencia, aunque mantuvo que no recordaba bien. La cuenta, dijo, también estaba a su nombre y aclaró que le cedieron la licencia, pero continuaron las mismas circunstancias que tenía su madre con el inquilino. Se lo tenía 'alquilado' a Ivan, dijo claramente. Ese alquiler continuó. También dijo que de las facturas por entregas de tabaco a nombre de Giuliano, que le fueron cargadas en su cuenta, por importe de 13.907,99 euros, otra de 13.587,76 euros, y otra de 6.496,50 euros, no tenía conocimiento.

En el mismo sentido Soledad, una de las estanqueras que obtuvo la sentencia civil a su favor, titular del estanco Casas Roque del Bohío (Cartagena) mantuvo que su estanco no lo gestionaba ella sino Ivan. Dijo que la reclamación a Logista por las facturas de un tabaco supuestamente pagado y no entregado, la hizo ella, pero directamente fue Ivan y a Ivan se le pagó lo oportuno, ella no reclama y no sabe si Ivan reclamará y dijo textualmente que ni se acuerda de nada y que todo eso lo llevaba Ivan, que lo gestionaba Ivan. Es decir, da la sensación de que ella era una titular nominal exclusiva de ese estanco y que éste, de facto, era gestionado por Ivan, de tal modo que Soledad era una persona interpuesta entre Logista y Ivan (pues, aunque de hecho la reclamación la hizo ella, el dinero de Logista lo recibió Ivan, ella no). También aclaró que Priscila es la administradora, la secretaria de Ivan, la que lleva todo esto y ella ( Soledad) está en su casa; además, en relación con las autorizaciones del estanco dijo que las autorizaba ella, pero estaba Ivan. Lo que nos lleva a presumir que el estanco de Soledad es en el fondo un estanco de Ivan, que tiene éste controlado, así como el estanco de Sandra, mujer de Ivan que, aunque no declaró en juicio, permitiría sostener que la operativa sería la misma, es decir, Ivan era el que operaba también desde el estanco de Sandra. Así lo reconoció Ivan en juicio al afirmar que gestionaba el estanco de su mujer.

De igual modo, Aymar, ex esposa de Maycol, titular del estanco de La Alberca, mantuvo que era Maycol el que lo llevaba, pues ella lo único que tiene es la licencia, siempre ha estado en casa, nunca ha estado al frente del estanco.

Es decir, se trataría de estancos presuntamente gestionados por los maquineros con los que tienen una relación de confianza ( Maycol, Ivan, donde la supuesta operativa de los estanqueros, personas de cierta edad, o con vínculo familiar, pues Maycol gestionaba el estanco de su mujer, Aymar, Ivan el de su mujer, Sandra, y también el de Soledad, así como el estanco de la madre de Giuliano, les permitiría desvincularse de la gestión del negocio), dinámica coincidente en todos los casos, a cambio de una clara expectativa de ganancia, dado el gran volumen de venta de tabaco a través de las máquinas, lo que convertía esta en una fórmula negocial presumiblemente atractiva para los estancos que permanecerían o figurarían frente a Logista como únicos autorizados legalmente y que, como tales, hacían el pedido a Logista (de hecho cuando el maquinero va a Logista lo hace por el estanco, siempre es el estanco el que actúa formalmente) y, en consecuencia, se les facturaba con unos cargos bancarios que, lógicamente, iban a cargo del estanco y que éste satisfacía, por ser el único que figuraba frente a Logista como receptor formal de un tabaco que al final, presuntamente, iría para los maquineros con los que los estanqueros habrían pactado previamente. Esta sería una forma de los maquineros de burlar su limitación legal.

Así lo reconoció Maycol claramente y afirmó que el pedido lo hacia el estanco pero que el tabaco iba para él, que le pagaba al estanco.

De este modo, los maquineros acudirían directamente a Logista a recoger el tabaco, so pretexto de ser autorizados por los estanqueros. Es decir, en todo momento actuarían valiéndose del estanco como pantalla, es el estanco el que figura como el que hace el pedido y lo recepciona; el maquinero siempre actuaría y vendría por cuenta de tal estanco, pues éste es el que figura frente a Logista como receptor formal del tabaco y a quien se le emite el cargo correspondiente que éste, el estanco, hace efectivo a Logista.

La dinámica de ese complot consistiría, se insiste, en que los maquineros remunerarían al estanquero con lo que éste había pagado a Logista y una parte del margen de su beneficio, comprándole el maquinero al estanquero el tabaco, no al precio de un estanco (el que resultaría de cubrir todo el beneficio permitido al estanquero), sino algo menos, de tal forma que aunque el maquinero le compraría el tabaco a menor precio, quedándose así con parte del beneficio del estanquero, (como parte de la ganancia del maquinero), ganando éste (el estanquero) menos por cada cajetilla, ello no obstante, dado el alto volumen de venta a través de las máquinas, que superaría en mucho lo que vendería ordinariamente solo con su estanco, resultaría claramente ventajoso para el estanquero, pues no solo se le relevaría de la gestión del estanco, se despreocuparía del estanco, tal y como mantuvieron las estanqueras que declararon, Soledad, Aymar, también Williams (pues él solo tiene la licencia, lo controla Ivan, control que asume el maquinero), sino que, además, se le haría ganar más dinero, dado que el maquinero le pagaría lo que el estanquero habría pagado a Logista y un poco más, y siempre la compraría el tabaco a esos estanqueros (y, con ello, teniendo en cuenta la gran cantidad de tabaco que el maquinero vendería a través de sus máquinas, pues estamos en una época de venta masiva de tabaco, como dijeron Maycol y Ivan, se vendía tabaco en cualquier lugar, beneficiaría además al maquinero, que adquiriría cada cajetilla de tabaco a un precio inferior al que sería el que cubriera totalmente el margen de beneficio permitido al estanco). Abonaría así el maquinero al estanquero la cantidad que éste había pagado a Logista, por lo que no resultaría perjudicado por dicha gestión, sino todo lo contrario.

En consecuencia, una posible operativa en la que ambos, maquinero y estanquero, resultarían claramente beneficiados. Tampoco Logista sufriría perjuicio alguno, dado que su cliente, el estanquero, único autorizado para ir a sacar tabaco de la referida distribuidora, habría pagado el tabaco pedido y al precio estipulado. Logista cobró el tabaco que había servido al estanquero. La distribuidora sólo podría hablar de la existencia de perjuicio tras las sentencias civiles en que resultó condenada a indemnizar a los estanqueros. Mas ello no se corresponde con la acusación derivada de la instrucción de este pleito, ni con los encargos supuestamente fraudulentos por los que se formula acusación.

Presumible trama donde el estanquero hace, pues, el negocio, ya que tal operativa no se entiende ajena al interés económico subyacente, es en relación a su margen de beneficio, que sacrifica, parcialmente, porque las expectativas de ganancia por venta mayor de tabaco le compensan en mucho.

De ese modo son los maquineros los que van a Logista a recoger el tabaco como autorizados del estanco, es decir, el estanco sería utilizado por el maquinero como mera pantalla, como adquirente formal (los maquineros acuden a Logista y refieren: "vengo por el estanco de Soledad", por ejemplo), pero el tabaco iría para el maquinero. Mas la relación comercial en relación con el pedido de tabaco se forja exclusivamente entre Logista y el estanquero, es éste quien formalmente hace el pedido, lo recibe y lo paga, él es el facturado, al que se le hace el cargo bancario, aunque realmente su destino sería el maquinero, con quien éste habría pactado previamente su adquisición, a un precio menor, pero dentro de la limitación legal del estanquero para cobrar su margen de beneficio por el tabaco.

Es decir, el maquinero obtendría su tabaco a un precio menor de lo que le hubiera costado en un estanco normal. Quedándose así, presuntamente, con una parte del margen de beneficio del estanquero, de la que extraería una cantidad con la que remuneraría, en forma de comisiones, a alguien, que desde dentro de Logista y conocedor del organigrama de ésta, actuaría como elemento facilitador, prepararía los pedidos, abriría el portón, le llamaría directamente el maquinero para ir a recoger el tabaco en nombre de un estanquero (pues el único autorizado frente a Logista es el estanquero). Se les permitiría ir a cualquier hora, como reconoció Maycol, y le pagaría a Dante una parte de ese beneficio que está obteniendo contra la normativa del mercado. Es decir, Dante, jefe de almacén de Logista, que estaría dentro del almacén y les abriría la puerta, les llenaría las furgonetas cuando los maquineros se lo dijeran, y llevaría a cabo una labor facilitadora, pues sería a quien le hacen los maquineros directamente los pedidos como si estuvieran actuando por el estanco (pero no estarían los maquineros, en realidad, actuando por el estanco, sino por ellos mismos). Ellos harían el pedido y Dante ya sabría en función del maquinero que llama a qué estanco debía de facturar. Así lo reconoció Dante en el juicio, cuando dijo haber cobrado comisiones por facilitar la salida por almacenes de tabaco a personas que no estaban autorizadas.

Por tanto, la cuestión nuclear se ceñiría a la posible utilización de los estanqueros por parte de los maquineros como receptores formales del tabaco, si bien serían estos, los maquineros, sus destinatarios finales, a menor precio, en contra de la normativa legal.

En definitiva, en la hipótesis que consideramos factible, al maquinero le costaría el tabaco mucho menos que por la compra oficial al estanco. Ese sería el aliciente para el maquinero, que el estanquero se lo pondría a menor precio y así vendería más, dada la gran cantidad de personas que le van a comprar. Pero también sería un aliciente para los estanqueros que se desvinculan de la gestión del estanco y, quedándose en casa, como reconocieron las estanqueras Soledad y Aymar, obtendrían un mayor beneficio dado el alto volumen de venta de tabaco a través de los maquineros que disponían de muchísimas máquinas, los que, de facto, regentaban, controlaban sus estancos.

Por ello, a los estanqueros, se les harían efectivamente entregas de mercancía que iban dirigidas nominalmente a ellos (aunque realmente serían para los maquineros, que controlaban sus estancos) y los titulares de éstos recibirían formalmente ese tabaco y lo pagaban a Logista al precio al que lo paga un estanco, que es inferior al que el estanco se lo vendería al maquinero (caso de incrementarse con el beneficio del estanquero), y este beneficio del estanco se repartiría, es decir, se les haría partícipes tanto a los maquineros (evidente estímulo para comprar grandes cantidades de tabaco al estanco), como a Dante que, desde Logista, como jefe de almacén, les facilitaría la salida del tabaco sin control. Los maquineros harían el pedido y Dante ya sabría en función del maquinero que lo llama a qué estanco tiene que facturar. Es decir, estos maquineros, Ivan, Maycol, se confabularían con estanqueros, Soledad, Aymar, Sandra, Giuliano, aprovechando determinadas circunstancias personales de familiaridad, tratarse de personas mayores.... lo que les facilitaría la trama, y un interés claro de obtener mayores beneficios, para que ellos hicieran de receptores formales del tabaco (porque en realidad el tabaco se lo llevarían los maquineros) y de receptores de facturas con los importes del tabaco retirado por el maquinero, es decir, de estancos a los que se les dirigía la factura de las cajetillas de tabaco que esos estancos pagaban a Logista al precio de estanco, y con su beneficio se haría participe a todos, es decir, el maquinero se quedaba con parte de este porcentaje de beneficio puesto que le compraba el tabaco al estanquero a menor precio, también se le daba una comisión a Dante y la persona titular de estanco, que habría pagado todo el tabaco que ella habría pedido y recibido (formalmente) de Logista, también se beneficiaría porque recibiría, si no todo el porcentaje de su beneficio, del que haría partícipe al maquinero por el acuerdo o pacto entre ellos, algo menos; más ello se compensaba con las ganancias que obtendría dado el alto volumen de ventas de tabaco que obtendría a través del maquinero.

Maycol dijo en juicio "Yo lo único que he hecho ha sido llevármelo para mí o para las máquinas. Siempre era el estanco el que compraba, aunque el tabaco fuera para mí. Y yo le pagaba al estanco siempre."

Afirmó que lo que hacía era hacer pedidos para él como si fueran para el estanco.

En relación a las dos operaciones atribuidas a Maycol: La de 10 de marzo de 2009, en que fue detenido por agentes de la policía cuando sacaba en su furgoneta 5.000 cajetillas de tabaco de Logista, era para el estanco de Soledad (la factura que le encuentran a Dante en su bolso estaba a nombre de Soledad) gestionado por Ivan. Y en la operación de 27 de febrero de 2009, la factura intervenida a Dante está a nombre de Sandra en que fue " Bailarina" ( Juanita) y ésta se llevó a las 3 de la tarde por la parte de atrás de Logista 5.000 cajetillas de Marlboro, lo que reconoció la testigo, que dijo que la envió Maycol, y también fue vista por Oscar en esa labor de comprobación o control que estaba llevando a cabo meses atrás, y esas cajetillas eran para Sandra, mujer de Ivan. Ello nos evidencia la presumible confabulación entre todos ellos. Maycol fue personalmente a recoger tabaco y la factura que Dante se acababa de meter en el bolso estaba a nombre de un estanco, el de Soledad, gestionado por Ivan. Ello evidenciaría la existencia de un posible complot. Además, Maycol y Ivan tenían varias sociedades vinculadas, como refleja la instrucción de la causa, en las que ambos estaban conjuntamente. El testigo Ivan mantuvo que Maquisur Máquinas SL era su empresa de máquinas. En esta sociedad él y Maycol eran administradores mancomunados.

Esta argumentación se deduce igualmente de las intervenciones telefónicas acordadas y del seguimiento policial tras la denuncia efectuada por el Delegado de Logista Oscar, en que se comprobaron dos claras operaciones en las que Dante facilitó la salida de tabaco del almacén al acusado Maycol, que carecía de autorización para sacar tabaco de Logista, una el 27 de febrero de 2009 en la que el tabaco fue recogido sobre las 15h. por la testigo Juanita, " Bailarina", enviada por Maycol, como ambos reconocieron, se trataba de 5.000 cajetillas de Marlboro (cantidad máquina que se podía adquirir en cada pedido de tienda por existir esa limitación legal) por importe de 14.182 euros que se facturaron al estanco de Sandra. Y otra el 10 de marzo de 2009. En las conversaciones telefónicas que ambos mantuvieron el 26 de febrero de 2009, Maycol le dice a Dante que le envía a " Bailarina", Juanita, "mañana a las tres", así como Dante le contesta a Maycol si "mañana el pago es en efectivo o no", y Maycol dice "sí, sí, que vale, que "mañana diez gambas". Ese día 27 de febrero el Delegado, Oscar, comprobó que faltaban del almacén diez cajones de tabaco (5.000 cajetillas), lo que se compadece con la interpretación de "diez gambas" como diez cartones, y observó que una furgoneta de color blanco conducida por una mujer (" Bailarina", lo que ésta reconoció) se había introducido en el almacén de Logista y Dante le cargó la referida mercancía. Hecho que Oscar puso en conocimiento aquella misma tarde sobre las 17.30 h del Grupo de Investigación policial. Días más tarde, el 9 de marzo de 2009, Dante y Maycol vuelven a contactar telefónicamente, pretenden llevar a cabo la misma operación anteriormente referida, iniciándose un seguimiento policial sobre el vehículo de Maycol que se desplazó hacia Logista, Opel Vivaro matrícula NUM008. Aquellos agentes comprobaron como Maycol, a bordo de aquella furgoneta, sobre las 15.10h del día 10 de marzo de 2009, tras la llamada perdida que aquel efectuó a Dante, introdujo ese vehículo en el interior de la nave, que abandonó trascurridos escasos minutos, siendo detenida en ese momento por agentes integrantes del dispositivo policial que, tras identificarse como tales, interceptaron el vehículo cuyo interior contenía 10 cajones de tabaco (5.000 cajetillas de Marlboro, el máximo permitido para pedir en tienda). Momento en que Dante, que se encontraba en el interior de la nave, y Maycol fueron detenidos. Tras la detención de Dante se le intervino en su bolso una factura con el membrete de Logista por un pedido extraordinario con núm. NUM009 de fecha 10 de marzo de 2009 correspondientes a 5.000 cajetillas de Marlboro por importe de 14.182,49 euros, a nombre del estanco de Soledad, y un albarán núm. NUM010 de 5.000 cajetillas de Marlboro y 520 euros en efectivo procedente de la venta del tabaco.

Pero en esta factible trama, insistimos, nadie perdía.

Tal presumible forma de actuar convierte en ilusoria, fragiliza la estafa mantenida dado que Logista no es sujeto perjudicado por tal maniobra, puesto que ha cobrado del estanquero en todo momento el tabaco que éste le ha pedido y que formalmente ha recibido de la distribuidora. Lo que reconoció expresamente el delegado de Logista Oscar, que mantuvo que el tabaco lo había facturado Logista, el cliente lo había pagado religiosamente, pero al cliente no le habría llegado. El dinero lo tenía Logista, dijo claramente. Tampoco la persona titular del estanco, posiblemente confabulada con el maquinero, sufriría prejuicio alguno, dado que éste le pagaría lo que ella habría pagado a Logista y un poco más, beneficiándose así de una mayor ganancia ante la venta masiva de tabaco que le auguraba el maquinero, lo que situaría esta actuación como eventual, o posible, estafa procesal basada en las sentencias condenatorias civiles en favor de unos estanqueros que pudieran estar implicados como parte esencial en esta trama, delito que no ha sido objeto de acusación y respecto del que, por tanto, no se va a ocupar esta sentencia.

La dinámica descrita supondría que todo se ceñiría a una irregular expendición de tabaco, al haberse comerciado este no realmente, sino formalmente, con el estanquero, aunque en realidad directamente con el maquinero, a través del estanquero, que es utilizado como mera pantalla.

En definitiva, el íter expuesto circunscribiría la cuestión esencial a una forma irregular de hacer llegar tabaco más barato a los maquineros, dada la limitación legal de éstos de acudir directamente a Logista a comprar tabaco para sus máquinas, teniendo que valerse de estanqueros inquietos en un mayor horizonte de ganancia que el que conseguirían con la venta ordinaria a través de su estanco que, de acuerdo con los maquineros, se situarían como receptores formales del tabaco para aquellos (los maquineros), que asumiendo la gestión directa del estanco, les augurarían mayores expectativas de ganancia dado el alto volumen de ventas a través de sus numerosas máquinas, recibiendo éstos, por ello, directamente el tabaco, pero que formalmente, y como únicos autorizados frente a Logista, era recepcionado por los estanqueros.

Dinámica en que todos saldrían beneficiados. El maquinero, pues compra tabaco para sus máquinas a un precio menor, el estanquero, dado el elevado volumen de venta que presagia del maquinero, aunque a aquél le venda a un precio inferior al ordinario de un estanco, también el empleado de Logista Dante que recibe comisiones, como admitió claramente, por facilitar la salida de Logista del tabaco abriendo el portón, preparando pedidos, llamándole directamente los maquineros, cargando el vehículo a estos, sin control alguno. Así lo reconoció en juicio Dante que afirmó que cobraba comisiones cuya cuantía, aunque refirió varias, entre ellas de 50.000 euros, no precisó, pero admitió que las cantidades que ingresó en el mes de febrero de 2009 de 7.000 euros repartidas en las cuentas de sus hijos fueron comisiones (folio 277 y 293). Mantuvo expresamente que él grabó los pedidos de autoservicio que ahora se reclaman a Logista. Mas Logista no es perjudicada porque el estanco le ha pagado su pedido, sin perjuicio del mayor beneficio que a la larga le reportaría al estanquero el mayor volumen de ventas que habría obtenido, dada la operativa descrita.

Todo encaja y dota de sentido a toda esta presumible trama al afirmar Dante en el juicio que nunca recibió ninguna reclamación por parte de los estanqueros de que no les había llegado el tabaco, precisamente, como hemos razonado, porque el tabaco sí que les había llegado, no a ellos, pero sí a quien ellos querían, aquellos con los que habrían pactado en las condiciones que hemos desarrollado a lo largo de esta resolución: a los maquineros. Los estanqueros serían conscientes de ello, formarían parte esencial de la trama. Por eso no habrían reclamado nunca a Logista sino en un momento concreto, en que lo que estaba ocurriendo se destapó ante la estrategia de otro encausado, Edward, que gestionaba el estanco núm. 4 de Murcia cuya titular era su madre Margarita que, so pretexto de la ausencia de facturas en Logista que justificasen los cargos efectuados a su estanco en el período de 2006 a 2008, denunció a Logista y pretendería una indemnización cifrada en 274.394,05 euros, suspendida actualmente por prejudicialidad penal, y ante la alternativa de convertirse en investigados los demás estanqueros, que podría haber sido lo lógico, dada su presumible implicación en este complot, optaron por otra presunta estrategia, es decir, la de aparentar ser perjudicados, utilizando como argumento no haber recibido el tabaco, dada la ausencia de facturas en Logista firmadas por ellos, que Dante había distraído, lo que sitúa a esta conducta como posible estafa procesal, que no ha sido objeto de calificación por ninguna de las acusaciones. La falta de justificación documental por parte de Logista de un tabaco que les había cargado a los estanqueros pero que, como hemos razonado, también habían recibido.

Y tales reclamaciones se convertirían, en realidad, en argumento distinto del utilizado por Logista como base de la presente acusación, desde la que sustenta la supuesta estafa mantenida.

Por tanto, la hipótesis de que se estuviera actuando de la manera descrita diluye, en consecuencia, la existencia de perjuicio alguno para ninguno de los implicados en esta confabulación, sino todo lo contrario, pues estanqueros y maquineros obtienen mayores ganancias.

Logista tampoco es perjudicada porque ha cobrado todo lo que ha servido.

En consecuencia, el delito de estafa no se sostiene al faltar uno de los elementos esenciales de esta, es decir, realización de un acto dispositivo que ocasione un perjuicio para Logista, ya que esta entidad cobró en todo momento el tabaco que ha servido a los estanqueros, salvo el perjuicio derivado de la estimación de las demandas civiles en que se le obliga a pagar a la distribuidora determinadas cantidades en favor de los dos estancos referidos (la tercera reclamación, el estanco núm.4, actualmente suspendida por prejudicialidad penal), eventual estafa procesal que nada tiene que ver con la presente acusación, con el presente procedimiento.

- Falsedad documental.

En relación a las facturas a que hace referencia el escrito de acusación, intervenidas a Dante en su domicilio DIRECCION001 de Molina de Segura, tras su detención en la operación de 10 de marzo de 2009, en que Maycol de consuno con aquél, fue sorprendido cuando sacaba de Logista 5.000 cajetillas de Marlboro (en la que también se le intervino una pistola marca Astra 9mm corto y otra con el número limado y cartuchos), facturas a nombre de Margarita, titular del estanco Murcia 004, conocido como 'Estanco Romea', titularidad de la mencionada Margarita, y del cual su hijo, Edward, aparecía como autorizado para realizar compras de tabaco 'en tienda' para ese estanco y en la sede de Logista, facturas a nombre de Sandra, titular del estanco núm. 011 conocido como 'Estanco El Infante', sito en la calle Pintor Almela Costa, número doce de Murcia, a la fecha de los hechos esposa del anteriormente referido Ivan, facturas a nombre de Giuliano, titular de la expendeduría con número de identificación Murcia 061, sito en la Carretera de Santa Catalina de Murcia, persona que estaría relacionada tanto con el encausado Maycol como con el antes indicado Ivan, y facturas a nombre de Soledad, titular del estanco conocido como Casas Roque sito en la calle Álvarez Alonso, número 22, de El Bohío-Los Dolores (término municipal de Cartagena), facturas que Dante reconoce habérselas llevado a casa, en consonancia con la tesis mantenida y razonada no adolecen de falsedad alguna.

Es decir, en relación a las facturas (que debían estar en Logista firmadas por los estanqueros que recibían el tabaco comprado, lo que era difícil de realizar porque el que recogía la mercancía era el maquinero) intervenidas en la entrada y registro de Dante a nombre de los estanqueros, que Dante detrajo, que apartó y se las llevó, se las guardó, así lo reconoció en juicio, que dan pie a las reclamaciones civiles, el cuestionamiento de la falsedad documental está estrechamente relacionado con la tesis mantenida. Además, el hecho de que haya facturas duplicadas coincide con lo mantenido en el pleito que cuando se hacía el cierre de tienda se generaban dos facturas, una era para el estanquero y otra para Logista, firmada por el estanquero, que son las que no han podido exhibir en los procedimientos civiles porque se las llevaba, las apartaba, las hacía desaparecer Dante, razón por la que el estanquero podía probar que había pagado pero Logista no podía probar que había entregado la mercancía, argumento base de las reclamaciones civiles. Esas facturas no se iban a incorporar al tráfico mercantil, pues Dante las distrae y el estanco no las reclama. Los estanqueros sólo habrían reclamado judicialmente cuando, en el curso de la instrucción de esta causa, se les llamó como supuestos perjudicados y es entonces, con el presunto propósito de que no se descubriera su participación en esta presumible trama, de la que serían parte esencial, simularían ser perjudicados, reclamando judicialmente a Logista por un tabaco que les ha cobrado y que, según ellos, no les habría entregado. Pero, insistimos, de acuerdo con la tesis que mantenemos como probable, esas facturas no son falsas porque documentan una operación real, es decir, que Logista ha vendido al estanquero y el estanquero ha pagado el importe que refleja la factura y ese importe ha entrado en Logista. El estanquero ha pagado y ha pagado el importe que refleja esa factura, y ese importe ha traspasado las arcas de Logista. Esa factura no altera sustancialmente el tráfico jurídico, puesto que la operación reflejada sería verdad, sería real, es decir, que Logista entregó al estanco referido tantas cajetillas de tabaco, tal y como refleja la factura, sería cierto, lo que es, sin perjuicio de que, por la dinámica descrita, otras personas, los maquineros, y no los estanqueros, receptores formales, se habrían quedado con el tabaco y con parte del porcentaje del beneficio del estanquero. Es decir, la factura sería verdadera porque documentaría una operación jurídica veraz, por ello ocasiona un cargo desde Logista al estanquero y se carga por el banco; lo que ocurre es que Dante, tras ello, la hace desaparecer, pero el tabaco lo recibe formalmente el estanco aunque materialmente lo recibe aquel que el estanco quiere, que es el maquinero, con el que el estanco habría pactado, mas la factura como documento mercantil es verdadera, la operación reflejada, es decir, que Logista este día, como refiere, entregó a este estanco reflejado en ella las cajetillas de tabaco y se las pagó, es cierta; y sí se las entregó, como hemos razonado, más no se las entregó directamente al estanquero pero sí a quien el estanquero quería que se las entregara, es decir, al maquinero con el que habría hecho ese pacto negociando sobre su margen de beneficio que se lleva el maquinero y del que una parte, también se entregaría a quien facilitó, ausente de control, la salida del tabaco de Logista, es decir, el jefe de almacén, Dante, que apartó, se llevó las facturas para que no hubiera constancia en Logista de la recepción del tabaco por el estanquero, al carecer del soporte documental firmado por éste.

Por lo que no hay falsedad, en ninguna de las modalidades, pues tampoco se simula la intervención de personas que no la han tenido, porque sí que la habrían tenido, dado que el estanquero sería el testaferro de los maquineros, Ivan, Maycol, Edward. Los estanqueros actuarían como los testaferros, ellos sabrían que se les estaba facturando y recibirían el importe de la factura y algo más por parte del maquinero.

Las facturas las habría hecho desaparecer Dante, pero el tabaco habría sido recepcionado por el maquinero, es decir, aquel a quien habría permitido el estanquero, merced a la presumible confabulación referida. El hacer desaparecer dichas facturas habría servido, a la postre, de base para que el estanquero reclame años después judicialmente, pues al no constar en Logista las facturas firmadas por él, habría sido utilizado como argumento para sostener que el tabaco no le ha sido entregado, aunque sí pagado, pero en la confección original de esas facturas y su desaparición, en la realización de esas operaciones entre los años 2006 a 2008 y primer trimestre del año 2009, no estaría esa voluntad de reclamar a futuro a LOGISTA.

Pero, reiteramos, la factura existe y documentaría una operación válida entre Logista y el estanco que figura como receptor formal del tabaco. Por eso no son facturas falsas. Son facturas a nombre de los estanqueros que se encuentran en el domicilio de Dante.

En consecuencia, no existe falsedad documental.

Por otro lado, el resultado probatorio, tal y como ha quedado expuesto, ha delimitado claramente los hechos que cada uno de los acusados ha llevado a cabo, mas no se compadecen con conductas que identifican alguno de los restantes injustos, objeto de acusación particular, es decir, de hurto, donde el elemento esencial se encuentra en la sustracción con ánimo de lucro de cosa ajena sin la voluntad de su dueño, porque el tabaco que se saca de tienda se paga. Tampoco se produce la apropiación de algo que se entrega con una finalidad de reintegrarla, esencia del delito de apropiación indebida, al no existir ninguna relación jurídica de la que surja la obligación de restituir en el presente supuesto.

SEGUNDO.Delito de Contrabando.

De acuerdo con la dinámica descrita, toda la operativa se ciñe a hacer llegar de forma irregular tabaco más barato a los maquineros en contra de la normativa con un claro ánimo de ganancia. En dicha trama no hay pérdida alguna para los artífices, maquineros, estanqueros y jefe de almacén de Logista. Todos ganan. Tampoco Logista pierde pues ha cobrado el tabaco entregado a los estanqueros (como receptores formales). El daño es pues para la seguridad pública de lo que es un género estancado porque es un monopolio del Estado y es del interés del Estado en que solo sean unos los distribuidores, es decir, los estancos.

Los acusados, los maquineros, aprovechando la relación con los estancos a través del control y gestión de estos, y evitando pagar importantes cantidades de impuestos obviando las reglas del mercado, llevaron a cabo una dinámica defraudatoria en el tiempo con la finalidad de obtener importantes cantidades explotando máquinas y vendiendo tabaco a terceros.

Ello nos lleva al marco legal que tipifica el contrabando, es decir, el art. 2.1.d) de la Ley 1995 y art. 1.6.

Art. 2.1. "Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000 de pesetas, los que:

d) Realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancaos o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes".

Art. 1. "A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

6º š Género o efectos estancadosš: los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución...sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición".

Ley 28/05:

Art. 3.1. "La venta y suministro al por menor de productos del tabaco sólo podrá realizarse en la red de expendedurías de tabaco y timbre o a través de máquinas expendedoras, ubicadas en establecimientos que cuenten con las autorizaciones administrativas oportunas, para la venta mediante máquinas, y queda expresamente prohibido en cualquier otro lugar o medio".

Es decir, el maquinero solo le puede comprar a la expendeduría de tabaco.

Art. 3.3 y 4 de la Ley 13/98, de ordenación del mercado de tabaco conforme a la reforma de 19-11-2005.

Tres. La licencia para la distribución mayorista, en el ámbito territorial a que se refiere el artículo 1, apartado uno, se otorgará previa comprobación por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, por parte del peticionario, de su capacidad de prestación del servicio, entendiéndose por tal el cumplimiento de los siguientes requisitos en con el alcance que se establecerá reglamentariamente:

A) Capacidad técnica, empresarial....proporcionada al volumen de negocio previsto.

B) Disponibilidad de almacenes...que permitan el correcto almacenamiento y en condiciones de seguridad...de las labores almacenadas.

C) Posibilidad de utilización de medios de transporte, sean propios o ajenos, que permitan la distribución de las labores hasta las expendedurías."

Cuatro. Los mayoristas solo podrán suministrar tabaco elaborado a los expendedores de tabaco y timbre y no podrán remunerar a estos más que con la retribución establecida por la Ley."

Es decir, Logista sólo puede vender al estanco y los maquineros tienen que comprar al estanco.

Conforme a la LO 6/2011, de 30 de junio que modifica la LO 12/1995, de 12 de diciembre, se fija la cuantía mínima para el tabaco en 15.000 euros Art. 2.3b).

En el presente caso se ha producido una tenencia y una circulación de géneros estancados.

En relación a las dos operaciones atribuidas a Maycol, es decir, la de 27 de febrero de 2009 en que Juanita, " Bailarina", enviada por Maycol sacó de Logista 5.000 cajetillas de tabaco a nombre de Sandra de Logista tabaco por valor de 14.182,49 euros sobre las 15h. de ese día en una furgoneta blanca y que Dante cargó en la misma. Y la de 10 de marzo de 2009 en la que Maycol se dirigió a las instalaciones de Logista a bordo de su furgoneta Opel Vivaro NUM008, estacionando frente a la puerta lateral de la misma, introduciéndose en el interior para cargar 10 cajones de tabaco de Marlboro, siendo interceptado por agentes policiales cuando abandonaba la nave, ocupándosele el tabaco, procediéndose a su detención y a la de Dante que se encontraba en el interior del almacén de Logista y en cuyo bolso se le intervino una factura con el membrete de Logista por importe de 14.182, 49 euros a nombre de Soledad. Nos hallamos ante un solo delito consumado de contrabando cuya cuantía total supera los límites legales (15.000 euros). La lesión al bien jurídico es clara en ambos. Pues el delito de contrabando se comete desde el mismo momento en que Maycol, como maquinero, adquirió el tabaco de Logista a nombre del estanco, con una clara finalidad, es decir, comerciar con él a través de sus máquinas, ahí está la irregularidad, y ese es el instante en que se produce la lesión al bien jurídico. Acudió a Logista y sin ser autorizado, valiéndose del estanco como mera pantalla, con el que ya había acordado, ya había pactado procurar el tabaco como si fuera para el estanquero, lo adquirió, y si bien en el primer caso se lo llevó (" Bailarina") y en el segundo no pudo llevárselo Maycol al ser detenido por agentes de la policía al salir de las instalaciones de Logista, mas, en ambos casos, con una clara finalidad de comerciar con él poniéndolo en sus máquinas, acaeciendo su consumación de forma anticipada en aquel instante, de tal forma que, aunque en la segunda operación no consiguió Maycol situarlo en sus máquinas, la consumación ya había acaecido. Pues la colocación en sus máquinas, como forma de comerciar con ese género estancado, no forma parte de la consumación delictiva.

Delito de contrabando del que ambos, Maycol y Dante, son coautores.

TERCERO.A continuación, se expondrá el íter argumentativo en relación al acusado Edward.

En este acusado se encuentra el origen del presente procedimiento penal cuando en un determinado momento, la Navidad de 2008, puso en conocimiento del Delegado de Logista, Oscar, la existencia de cargos por pedidos de tabaco bajo el concepto de pedidos de tienda que se giraron por valor de 274.394,05 euros que se le habían estado haciendo en el período de 2006 a 2008 por la distribuidora al estanco num.4 de Murcia, titularidad de su madre Margarita, que aquél, junto a su hermana Analia, gestionaba, como ambos han mantenido, y que habían sido satisfechos por dicho estanco. Cuya ausencia de justificación documental por Logista de la recepción de tales pedidos habiéndose cargado, no obstante, por el banco al estanco y cobrado por la distribuidora, fue argumento suficiente para que iniciara dicho estanco una reclamación civil para el cobro de dichos cargos aduciendo que ese tabaco no fue recepcionado, entregado al estanco, dada la falta de soporte documental justificativo de Logista, reclamación judicial actualmente suspendida por prejudicialidad penal.

La declaración en instrucción de la titular del estanco núm. 4 de Murcia, Margarita, cuya lectura se llevó a cabo en el plenario en virtud del art. 730 de la LECrim (folio 878-879) de 4 de febrero de 2010, puso de manifiesto una dinámica operativa, donde la gestión o control del estanco no era llevada a cabo por la titular del estanco, Margarita, sino que fue delegada en sus hijos Edward y Analia. En esa declaración, en la que refirió que, aunque es la titular del estanco núm. 4 el negocio lo llevan sus hijos, Edward y Analia, todo lo relativo a pedidos, facturación lo llevan sus hijos, que su hijo a principios de 2009 detectó irregularidades habiéndose expedido facturas por entregas no realizadas, que no sabe la cantidad que han pagado indebidamente, se ha visto en la necesidad de hipotecar su casa, que a día de hoy el proveedor sigue siendo Logista y que han emprendido acciones legales, que se ha visto en la necesidad de pagar un préstamo hipotecario (folios 2705 y 2706). Y en la declaración de fecha 17 de febrero de 2015, que ella no conocía la contabilidad, que lo llevaban todo sus hijos y que cuando se acababan las sacas su hijo iba a la tienda...

Como se ha razonado a lo largo de esta resolución, nada tiene que ver el posible resarcimiento civil contra Logista, en este caso pretendido por el acusado Edward y suspendido por prejudicialidad penal (que en el caso de las estanqueras Soledad y Sandra fue reconocido judicialmente, ante la falta de acreditación por falta de Logista de la justificación documental que acreditase la recepción por dichos estancos del pedido de tabaco cargado por esta), con el objeto de este procedimiento, salvo en lo que se dirá a continuación, ya que aquella reclamación civil sólo podría generar un presunto delito de estafa procesal que no ha sido objeto de acusación.

Es decir, la cuestión nuclear estriba en si existe prueba suficiente incriminatoria de que Edward se llevara ese tabaco, que Logista había cargado al estanco núm. 4 titularidad de su madre y que gestionaba aquel conjuntamente con su hermana Analia, para sus máquinas o sus negocios.

La prueba practicada no permite afirmar la existencia de estafa, ya que, como ha quedado dicho en fundamentaciones anteriores, no existe el elemento nuclear del engaño antecedente ni existe el acto de disposición patrimonial-venta de tabaco-con perjuicio para Logista, que ha cobrado todo lo que ha salido del almacén.

Y es que la base, desde la que se erige la absolución por delito de estafa de Edward, es idéntica al caso anteriormente razonado, es decir, Logista cobró en todo momento por los pedidos de tabaco que el estanco Murcia 4 hizo y recepcionó formalmente, de acuerdo con la tesis mantenida, y así se le facturó, si bien parte de ese tabaco fue destinado a las máquinas expendedoras explotadas a través de la comunidad de bienes, constituida al efecto para soslayar la limitación legal, con la ayuda de Dante que facilitó la salida del tabaco desde Logista.

Que el acusado Edward adquiría como pedido en tienda cantidades de tabaco que utilizaba para sus máquinas, es algo reconocido por el propio acusado, sin que se pueda acreditar que parte de ese tabaco adquirido en tienda fuera entregado a otros destinatarios finales distintos de su propio estanco o de sus máquinas, ya que la declaración del coacusado Dante no se erige en suficiente prueba de cargo dada la fragilidad de los elementos periféricos que la rodean, pues el único testigo, Darío, si bien mantuvo que vio entregar un tabaco a un cliente de Edward luego lo desmiente, así en instrucción (18-12-2009) dijo que vio a Edward entregar tres cajones a un cliente suyo (folio 842), mientras que en el juicio oral, pese a las diversas ocasiones en que fue requerido por el tribunal para concretar y aclarar su exposición, su íter argumental fue evolucionando, desde la duda que manifestó a las preguntas que al respecto de tal afirmación le formuló el fiscal, no recordando que llegara a decir aquello, hasta la diáfana y categórica aclaración: "debía ser un cliente de Logista, es decir, un estanquero, dado que yo no conocía a ningún cliente de Edward".

Por otro lado, el alto volumen de facturación del estanco num.4, que ascendió a 1.858.768,77 euros en 2007 y de 1.811.441,61 euros en 2008 (ac. 370), no permite descartar que pudieran pasar desapercibidas facturas por los importes reclamados ahora por Edward en el pleito civil. Pues del examen de los extractos de Caja Rural Central (folios 2943 y ss.), no consta el cargo por importes correspondientes a las 5.000 cajetillas, cuya evidencia sería fácilmente detectable, sino pagos conjuntos, globales, de grandes cantidades en muchos casos y de pequeñas en otros (por ej. salvo un pedido de 7-7-08 de 14.381,65 euros que pudiera corresponderse con las 5.000 cajetillas, el resto: 8-7-2008 asciende a 48.836,6 euros, 17-7-2008 asciende a 43.267,195 euros, 28-7-2008 de 52.154,87 euros, 6-8-2008 de 50.561,60 euros, 29-7-2008 de 2.526,34 euros, 6-8-2008 de 3.177,58 euros, 13-8-2008 de 543,14 euros, 13-8-2008 de 3088,14 euros, 27-8-2008 de 17.683, 68 euros, 12.825,58, 2-9-08 de 1.097,18 euros, 1.184,93 euros, 5-9-2008 de 32.286,55 euros, 8-9-2008 de 3.751,88, de 9-9-2008 de 456,42 euros, de 17-9-2008 de 51,09, 8.089,53 euros,18-9-2008 de 53.210,71, 23-9-2008 de 4,93, 24-9-2008 de 40.360,16 euros, 26-9-2009 de 4.048,09 euros, 6-10-2008 de 48,99 euros, de 6-10-2008 de 47.103,80 euros). Ahora bien, otra cosa es que pueda decirse que este tabaco no fue entregado solo porque no existe factura firmada por el receptor, ya que del tabaco que indistintamente se llevaba Edward para sus máquinas y que no podía salir de los almacenes de Logista con ese destino, no se seguía el procedimiento reglado, de la misma forma que antes se ha expuesto en relación a otros estancos y otros maquineros.

Es un hecho notorio que Edward y su hermana Analia constituyeron una comunidad de bienes " DIRECCION000, C.B.", para burlar las reglas del monopolio del tabaco, dado que los estanqueros no pueden ser titulares de máquinas y así lo dijo claramente Edward que la comunidad de bienes era para eludir esa prohibición. De ese modo lo reconoció en su declaración con exhibición de los folios 2276 a 2281 y dijo que en enero de 2007 formalizó legalmente el negocio de las máquinas, pues salió una ley nueva que impedía que un estanco tuviera máquinas, por lo que a raíz de esa ley las máquinas que antes estaban a nombre del estanco se pusieron a nombre de la comunidad de bienes que "éramos mi hermana y yo".

Además, todo iba a la misma cuenta, tanto lo procedente del estanco como de las máquinas sin poder diferenciar lo que procedía de uno u otro como ambos hermanos reconocieron, había una gestión conjunta de ambos negocios, máquinas y estanco.

Edward iba a Logista a sacar tabaco (pedidos de tienda o autoservicio) tanto para las máquinas como para el estanco.

Edward es, por tanto, responsable del delito de Contrabando.

Pues el tabaco que él debería introducir en sus máquinas al precio que un estanco vende, es decir, cubriendo su beneficio, lo adquirió, al menos en parte, a un precio de estanco comprando directamente a Logista para sus máquinas (pues Logista solo puede vender a estancos). La cuenta de la comunidad de bienes y del estanco era la misma. Aunque Edward era autorizado del estanco número 4, lo era para adquirir mercancía para dicho estanco, pero no directamente para sus máquinas.

Y, aunque han hecho constar en el modelo 347, (folios 2311 a 2314) de la Agencia Tributaria (Declaración anual de operaciones con terceras personas) Ejercicios 2007-2008, elaborado por Margarita, en 2007 (folio 2311), el importe que el estanco le facturó a la comunidad de bienes DIRECCION000 CB, como tabaco que el estanco le vendía a la comunidad de bienes, una cifra de 114.911'61 euros, y en 2008 aparece también una venta del estanco a DIRECCION000 CB por importe de 60.822,26 euros, sin embargo, dichas operaciones no aparecen acreditadas por documento alguno pues, aunque no existiera obligación de facturación por la comunidad de bienes, podría existir justificación documental (por ejemplo, tickets de carga de la máquina), pues aunque su hermana Analia dijo que la comunidad de bienes hacia tickets con lo que había vendido, no han sido aportados.

Además, tal y como consta acreditado por el modelo 347, la comunidad de bienes vendió tabaco por una cantidad superior a 15.000 euros lo que supera el límite mínimo del contrabando sin que exista constancia de que ese tabaco fuera adquirido al estanco nº 4 por el precio al que este le debería de vender, habiéndose reconocido, tanto por el propio acusado Edward como por su hermana Analia en sus declaraciones vertidas en el plenario, que en todos esos años de relación comercial del estanco nº 4 con Logista, el acusado adquiría indistintamente tabaco a aquella para sus máquinas y para el estanco cuyo titular era su madre, y lo cargaba todo a la cuenta única que existía del negocio, (donde se pagaban las deudas del estanco y de las máquinas explotadas por la comunidad de bienes), sin que conste acreditado que todas las ganancias obtenidas por la comunidad de bienes fueran también a esa cuenta común, al no existir ni el mínimo rastro documental de cuales eran aquellas en relación con los ingresos que figuran en la documentación bancaria, más allá de las declaraciones interesadas de sus protagonistas.

Edward aparecía como autorizado del estanco nº 4 (era hijo de la propietaria formal del mismo) pero a los efectos del delito de contrabando, ello no le debería permitir, haciendo uso de la autorización que tenía del propio estanco, ni sacar tabaco directamente para sus máquinas de la entidad Logista, ni adquirir de su estanco ese tabaco a un precio inferior a aquel a que el estanco debía vender (son precios tasados, controlados por el Estado, tanto los de adquisición como los de venta del tabaco). Dicho acusado creó la ficción de la comunidad de bienes para burlar la normativa vigente (burlar las reglas del monopolio como él mismo reconoció), realizando una actividad que era la explotación de máquinas expendedoras de tabaco por quien estaba vinculado de facto con un estanco (reconocieron ambos hermanos que el estanco lo llevaban a la fecha de autos los dos hermanos, aunque su madre era la titular formal). No se considera suficiente la creación formal de una entidad diferenciada del estanco, a la sazón la comunidad de bienes, para explotar el negocio de las máquinas cuando tanto las adquisiciones de mercancías como las ventas de tabaco que procedían de las máquinas se confundían con las del estanco, compartiendo una cuenta bancaria y no existiendo justificación documental diferenciada de adquisiciones y ventas de una y otra.

Es decir, la operativa consistía en la retirada de tabaco de los almacenes de Logista por parte de Edward, en el caso de los pedidos de tienda, tabaco que utilizaría indistintamente y sin poder justificar, tanto para su venta en sus máquinas expendedoras como para su venta en el estanco, siendo ese tabaco entregado por el también acusado Dante (empleado de Logista), contraviniendo la normativa tasada respecto a las personas que podían adquirir directamente de Logista, al aprovecharse Edward de su cualidad de autorizado del estanco nº 4 para sacar tabaco directamente para sus máquinas, contraviniendo la prohibición legal. No se puede determinar que toda la cantidad de la que no consta realmente factura firmada por Edward se corresponda a tabaco facturado y no retirado, al emplear Dante la misma mecánica en la facturación de esos pedidos en tienda a determinados maquineros, reteniendo el doble documento que expedía el sistema informático.

CUARTO.En relación a Williams, las acusaciones particulares sostienen su participación, esencialmente, en relación a la labor de transporte del tabaco que Dante, en la dinámica descrita, cargaba, situando su actuación en 2009.

No obstante, existe duda de cual fue realmente el alcance de su participación, si llegó a realizar algún transporte, es decir, si esta llegó a hacerse efectiva o si permaneció, como afirma, en un intento de que Dante le facilitase una trabajo para transportar tabaco, como aquel mantuvo, dado que el sector de la construcción estaba en crisis, por lo que solicitó un anticipo, como reconoció el acusado; más, la prueba es escasa, su declaración en los términos referidos y el contacto telefónico entre él y Dante, reproducido en juicio, donde aluden a una subida del tabaco inglés "para cuando" no son reveladores de su participación. Aun así, quedaría por aclarar cuales son los datos que evidenciarían su conocimiento de las irregularidades que Dante estaba llevando a cabo.

Ante ello no cabe sino un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio in dubio pro reo.

QUINTO.Delito de tenencia ilícita de armas.

Del que resulta responsable Dante conforme al art. 564.1. CP. Dispone que "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigado:

1º- con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas".

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, el Tribunal Supremo en ST 454/2015 de 10 de julio, Recurso 10746/2014 enumera los requisitos exigidos para la apreciación del tipo. Dice la sentencia: "Así en relación al delito de tenencia ilícita de armas, como señalan las SSTS. 483/2004 de 12.4, 489/2005 de 14.4, 285/2014 de 8.4, 689/2014 de 21.10, es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que, por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2).

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP. en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4).

En definitiva, como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3, 960/2007 de 29.11), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4, 84/2010 de 18.2.

e) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( STS. 84/2010 de 18.2...").

Elementos que en el presente caso se cumplen en el acusado Dante al que le fue intervenida en la entrada y registro de su domicilio sito en la DIRECCION001 de Molina de Segura, Región de Murcia, el 10 de marzo de 2009 una pistola marca Astra 9mm corto y otra con el número limado y cartuchos. Consta acreditado que Dante adquirió, en los años 2006 a 2008 a los que se circunscribe la acusación en esta causa, dos armas de fuego, careciendo de guía y de licencia alguna.

En el supuesto de autos consta según el informe pericialde 23 de julio de 2009 elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica de Murcia ( NUM011) que las dos armas intervenidas al acusado Dante presentan exteriormente un buen estado de conservación.Que montadas y accionadas en vacío todos los sistemas y mecanismos funcionan correctamente.Y que todos los cartuchos son aptos para su usoen ambas pistolas, respectivamente.

SEXTO.Calificación jurídica de los hechos.

-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contrabandotipificado en los artículos 2.1.d) y 1.6 y 3.1 de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando y reformada por el art. 2.3.b) de la Ley Orgánica 6/2011, que fija la cuantía mínima en 15.000 euros. El tabaco es género o efecto "estancado" ( artículo 1.6), hay actos de tenencia y circulación de ese producto contra lo dispuesto normativamente (Ley 28/2005) y las labores exceden el tope cuantitativo de los 15.000 euros, según acredita la suma de las cuantías de las dos operaciones intervenidas a Maycol, de 27 de febrero de 2009 y de 10 de marzo de 2009, y en relación a Edward como resulta de las declaradas por su misma familia en los modelos 347 elaborados por su madre Margarita, como titular formal del estanco número 4.

-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armasconforme al art. 564.1. CP. que castiga "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigado:

1º- con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas".

SEPTIMO.A-Del expresado delito de contrabandoson responsables a título de coautores, por un lado, los acusados, Maycol y Dante y, por otro, Edward y Dante, porque con decisión conjunta, respectivamente, con dominio funcional de los hechos y aportaciones repartidas en la fase de ejecución dirigieron su acción hasta la realización del tipo en el sentido del artículo 28 del Código Penal, tal y como se ha razonado a lo largo de la presente resolución.

La Sala interpreta lo practicado en la sesión del juicio oral entendiendo que existe prueba de cargo adecuada (en tanto que obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales) y bastante (porque su contenido es netamente incriminatorio), que permite construir el plural juicio de autoría con el grado de seguridad exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

B- Del expresado delito de tenencia ilícita de armases responsable a título de autor el acusado Dante, al haber quedado acreditado que adquirió, entre los años 2006 a 2008, dos armas de fuego, careciendo de guía y de licencia alguna. En la entrada y registro efectuada en su domicilio (sito en DIRECCION001 de Molina de Segura, Región de Murcia), el 10-III-2009, se intervino una pistola marca 'Astra' 9mm corta, otra con el número limado y cartuchos, entre otros objetos, en buen estado de conservación y funcionamiento correcto como refiere el informe pericial de 23 de julio de 2009 elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica de Murcia, todo ello habiendo sido reconocido en el plenario por el propio acusado.

OCTAVO.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Su aplicación no resulta controvertida, hasta el punto de que han solicitado su aplicación las mismas partes acusadoras, siendo además conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos recuerda en la STS nº 601/2023 de 13-7-2023 que debe estimarse dicha atenuante como muy cualificada cuando resulta una duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia. Y, en el presente caso, las Diligencias Previas se incoaron en el año 2009 y el enjuiciamiento se llevó a cabo en el mes de julio de 2023, lo que justifica su apreciación con el carácter de muy cualificada.

-Por el contrario, no concurre la atenuante de drogadicción invocada por Dante. El Auto del TS, Penal sección 1 del 14 de marzo de 2024 expone:

"Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)".

Tras lo expuesto no cabe su estimación pues del informe forense aportado por el acusado de 25 de marzo de 2021 no se desprende que al tiempo de cometer los hechos fuera consumidor de sustancias estupefacientes más que por sus propias manifestaciones (cannabis y cocaína), por lo que no resulta aplicable la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal. Es más, la conclusión del referido informe forense al afirmar que Dante es consumidor de drogas de abuso no acreditaría que el acusado, al momento de los hechos, fuese drogodependiente, ni siquiera mero consumidor, y constató que la analítica positiva en cocaína y benzoilecgonina tuvo lugar en fecha de febrero de 2021, siendo el periodo en el que se comprenden los hechos delictivos 2006 a marzo de 2009, momento en el que fue ya detenido.

NOVENO.Individualización penológica.

-Delito de Contrabando.

Art. 3 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando dispone: "Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con la pena de prisión de 1 a 5 años y la multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercaderías, géneros o efectos".

En la imposición de la pena se considera adecuada la rebaja de esta en dos grados al haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada dado el trascurso excesivo de tiempo en la duración del presente procedimiento (ex artículo 66.1.2ª del Código Penal) . Por lo que la multa será, no del tanto al séxtuplo, sino de la cuarta parte, que en relación a Maycol resulta de la suma de las dos operaciones de 27 de febrero de 2009 y de 10 de marzo de 2009 (28.364,98 euros) y en relación a Edward será la resultante de la suma de las dos cantidades de los modelos 347 correspondientes a 2007 de 114.911'61 euros y en 2008 de 60.822'26 euros. Superando en ambos casos el mínimo legal de 15.000 euros fijado para el delito de contrabando.

Así:

-En relación a Maycol, las pena a imponer serán la de 3 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa proporcional de 7.091,24 euros y, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

-En relación a Edward, las penas a imponer serán la de 3 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa proporcional de 43.933,46 euros y, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

-En relación a Dante:

1.Por el delito de Contrabando,la pena de 3 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 51.024,70 euros y, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses.

2. Por el delito de Tenencia ilícita de armas:Conforme al art. 564.1. "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigado:

1ª- con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas".

Por lo tanto, la pena resultante es de 3 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.No procede pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civilal no haber condena por delito de estafa y no llevar aparejado el delito de contrabando la obligación de indemnización.

UNDÉCIMO.Costas procesales. Las costas procesales se asignan por ministerio de la ley a los declarados responsables de todo delito ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En el presente supuesto lo ha sido por los delitos de contrabando y tenencia ilícita de armas, sólo objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con expresa absolución de los delitos por los que acusaban las dos acusaciones particulares personadas en la causa, de un lado, la ejercitada por Oscar, y, de otro lado, la ejercitada por la propia Logista, por lo que no les serán impuestas a los condenados las costas propias de esas acusaciones particulares, ni obviamente las devengadas por la defensa de Logista como posible responsable civil subsidiaria.

Las costas procesales, como de antiguo tiene dicho la jurisprudencia, se imponen a los condenados en proporción a los delitos que fueron objeto de acusación y condenado a cada uno de ellos, declarando de oficio la parte proporcional a los delitos de que han sido absueltos asi como de las personas absueltas. En ese sentido STS 1345/2005 de 14 de octubre; STS 330/2015 de 19 de mayo de 2015; entre otras.

En relación a la petición formulada por la defensa de Edward respecto a la imposición de las costas de esa defensa a las acusaciones particulares, ello sólo es posible legalmente cuando se aprecia temeridad o mala fe en el actuar de esas acusaciones particulares, lo que en este caso no se aprecia por la Sala, pues las mismas han sostenido acusación en base a unas operaciones efectivamente irregulares de las que obraban indicios a priori en la fase de instrucción ( Sentencia TS 243/2020 de 26 May. 2020, Rec. 3005/2018).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.