Sentencia Penal 520/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 402/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del recurrente interesando la revocación de aquella y el dictado de una nueva en la que se absuelva al mismo del delito por el que ha sido condenado, o subsidiariamente, se le condene como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación previstos en el art. 242.4 CP, imponiéndole la pena prevista en dicho precepto en su grado mínimo, o subsidiariamente, se le imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión por cada delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

El recurso se articula en torno a diversos motivos de impugnación que fundamentalmente inciden en tres cuestiones. En primer lugar, con carácter principal, la existencia de error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En segundo lugar, con carácter subsidiario, lo que hemos de entender como una infracción de precepto legal por no aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 CP. Y tercer y último lugar, también con carácter subsidiario, la falta de motivación de la individualización de la pena.

SEGUNDO.-La impugnación planteada cuestiona con carácter principal el juicio de valoración probatoria realizado en la instancia, considerando insuficientes las pruebas practicadas para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, y en particular, la declaración de los perjudicados Sr. Feliciano y Sra. Bárbara, incidiendo en la falta de un reconocimiento válido y suficiente del hoy apelante por parte de los mimos.

En ese sentido, conviene recordar que el juicio probatorio únicamente es contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, esto es, verificando si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, pero no respecto de las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

De otra parte, también se ha de tener en cuenta que es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS núm. 344/2019, de 4 de Julio; núm. 247/2018, de 24 de mayo; núm. 282/2018, de 13 de junio; núm. 724/2014, de 13 de noviembre; núm. 159/2014, de 11 de marzo; núm. 867/2013, de 28 de noviembre; núm. 487/2012, de 13 de junio; núm. 511/2010, de 25 de mayo; núm. 1366/2009, de 21 de diciembre; núm. 79/2009, de 7 de enero; núm. 276/2008, de 16 de mayo y núm. 624/2008, de 21 de octubre, entre las más destacadas) que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal ad quem debe ceñirse a verificar los siguientes extremos: 1) la comprobación de si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, esto es, el denominado "juicio sobre la prueba"; 2) la comprobación de si aquella prueba de cargo es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, esto es, el también llamado "juicio sobre la suficiencia de la prueba"; y 3) la constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el órgano sentenciador, es decir, verificar si éste explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, esto es, el denominado "juicio sobre la motivación y su razonabilidad", que cobra especial relevancia en los supuestos de prueba indiciaria.

De igual modo, dado que en el presente caso se cuestiona la aptitud probatoria de cargo de la declaración de los perjudicados, hemos de recordar asimismo, como expone la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 677/2022, de 4 julio, que "la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de revisión le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".En esa línea, también recuerda el Alto Tribunal que "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa). Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones, y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad".Sin embargo, tales criterios o parámetros jurisprudenciales de control de la validez del testimonio de la víctima son una guía para un análisis racional del sustento o de la solidez del mismo, pues no constituyen un patrón inmutable y preciso desde el que extraer siempre dicha validez o suficiencia, ya que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, puesto que sólo una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS núm. 355/2015, de 28 de mayo).

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones, no puede compartir esta Sala las alegaciones esgrimidas por la representación del apelante, pues teniendo en cuenta, como se ha dicho, que la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que las inducciones y deducciones del Juzgador de instancia sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano "ad quem" de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por el Tribunal en la resolución recurrida ni error en la valoración de la prueba practicada, ni menos aún la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Así, en el proceso en el que ha recaído la sentencia objeto de recurso, se han practicado en el acto del juicio oral las siguientes pruebas: 1) declaración del acusado (apelante), 2) declaración testifical de los perjudicados Feliciano y Bárbara, 3) testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y nº NUM001 y 4) la prueba documental (en especial los reconocimientos fotográficos que obran en el atestado policial, folios 24 a 26 y 29 a 31). Medios de prueba que se han desarrollado en el acto del juicio oral sin que quepa oponer tacha alguna a su validez y regularidad constitucional y procesal, por lo que no puede entenderse comprometido (al respecto) el principio de presunción de inocencia, quedando superado positivamente el juicio sobre la prueba.

De igual modo, los referidos medios de prueba, y en particular tanto la declaración testifical de las víctimas como las demás testificales, son pruebas de cargo hábiles para enervar dicha presunción de inocencia, como acertadamente sostiene el Juzgador de instancia, de manera que también quedaría superado positivamente en el presente supuesto el juicio sobre la suficiencia de la prueba.

En ese sentido, no comparte esta Sala las alegaciones de la parte recurrente en orden a excluir la virtualidad probatoria de cargo de las citadas testificales practicadas, y en especial la de los perjudicados. Y decimos esto porque a juicio de la Sala si se cumplirían las exigencias jurisprudenciales para otorgar habilidad probatoria de cargo a dichas declaraciones testificales, en cuanto a la identificación del hoy recurrente como coautor de los actos predatorios de los que respectivamente fueron víctimas.

Así, en primer lugar, existe persistencia en la incriminación, pues su declaración ha permanecido sustancialmente inalterada a lo largo del proceso sin contradicciones relevantes en cuanto a aquella identificación. No en vano, por mucho que la representación del recurrente, con toda una batería de preguntas capciosas (algunas de las cuales fueron inadmitidas correctamente por el Juzgador de instancia), trató de "confundir" a dichos testigos en orden a tergiversar los resultados de las diligencias de reconocimiento fotográfico que obran en el atestado, sin embargo ambos perjudicados, reiterando la identificación realizada en sede policial (pues no se practicó reconocimiento en rueda en fase de instrucción), reconocieron inequívocamente en el plenario al apelante como uno de los dos sujetos que les conminaron con el uso de un cuchillo a hacerles entrega de cuanto valor tuvieran. A tal efecto, resultan intrascendentes las "pretendidas" contradicciones que quiere hacer valer la parte en cuanto al color naranja de la prenda que llevaba el acusado (gorra o camiseta), pues lo cierto y verdad es que ambos testigos inciden en que dicho sujeto si lleva una prenda de color naranja, aun cuando no pudieran precisar con exactitud cuál era. Resultando al respecto incluso más revelador el hecho de que la propia testigo Sra. Bárbara identificara claramente al recurrente con la persona que portaba el cuchillo con el que fue conminada (coincidiendo incluso la descripción del arma blanca con el del cuchillo que fue intervenido), extremo éste que casa con lo manifestado por el testigo agente NUM001, que participó en la detención del implicado menor de edad y vio como huía el apelante, el cual además, poniendo de manifiesto expresamente la existencia de un error en el atestado policial, claramente identifica a éste último como aquél sujeto que en su huida arrojó el cuchillo que portaba y que a la postre fue intervenido.

De igual modo, y en segundo lugar, tampoco consta la existencia de móviles espurios o motivaciones secundarias en los perjudicados que debiliten la credibilidad subjetiva de su testimonio, máxime cuando de nada conocían al recurrente.

Por último, y en tercer lugar, la declaración de dichos testigos también aparece corroborada periféricamente en cuanto a la referida identificación del acusado por las declaraciones testificales de los agentes de policía que depusieron en el plenario, a saber, no sólo lo ya mencionado por el agente NUM001 sobre quien portaba el uso del cuchillo, sino también en cuanto al hecho de que gracias a la descripción que sendas víctimas ofrecieron a los agentes cuando requirieron su intervención tras los hechos, éstos pudieron localizar perfectamente a los autores, pues sus características físicas y vestimenta se correspondían con las de aquella descripción.

Pero a mayor abundamiento, tampoco la declaración del hoy apelante en el plenario (pues en su declaración en fase de instrucción no ofreció explicación alguna) desvirtúa lo declarado por los perjudicados, dando carta de naturaleza a una nueva versión de lo acontecido sobre la que articular una hipótesis exculpatoria sólida que permita sustentar un pronunciamiento absolutorio, ya que dicho sujeto, pese a negar su participación en los hechos delictivos, reconoce su presencia en el lugar en que fue detenido, así como hallarse en compañía de otro súbdito magrebí en el momento de su detención (limitándose a señalar que se había acercado a éste para pedirle un cigarro y al ver como llegaba la policía salió corriendo porque carece de residencia legal en España).

Finalmente, partiendo de cuanto acabamos de exponer, en lo que se refiere al juicio sobre la motivación y su razonabilidad, también entiende esta Sala superado positivamente el mismo, pues el Juzgador de instancia, siguiendo un hilo argumental en su exégesis acorde con las reglas de la lógica, en el que no sólo concreta y explica el resultado de los distintos medios de prueba practicados, sino que también explicita las razones por las que atribuye valor probatorio de cargo a alguno de los mismos, y en particular a la declaración testifical de los perjudicados (a la cual atribuye credibilidad al ser persistente, carente de incredulidad subjetiva y haber sido corroborada por otros medios probatorios, lo que ya se ha resaltado por este Tribunal), resulta de todo punto ajustada su conclusión optando por una hipótesis de condena en detrimento de la sostenida por la defensa del apelante, pues igualmente considera este Tribunal, en contra de lo defendido por la representación de éste último (que pretende sustituir sin más la valoración probatoria del Juez a quo por la suya propia) que dicha conclusión, tanto en cuanto a la existencia de los hechos declarados probados como en cuanto la participación (a título de autor) del recurrente, es la inferencia lógica y racional del resultado de las pruebas practicadas.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, la impugnación planteada con carácter principal debe ser desestimada.

TERCERO.-Cuestiona con carácter subsidiario la impugnación planteada la infracción de precepto legal por inaplicación del subtipo privilegiado previsto en el art. 242.4 CP, entendiendo que el mismo resulta aplicable atendida la escasa entidad de los hechos, aun cuando en el acto predatorio se hubiese hecho uso de un arma blanca.

En ese sentido, y a propósito del mencionado subtipo atenuado, recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 835/2023, de 15 de noviembre, con cita de las Sentencias del Alto Tribunal núm. 248/2022, de 17 de marzo, núm. 447/2020, de 16 de septiembre, y núm. 643/2019, de 20 de diciembre, que recogen la doctrina expuesta en la Sentencia de dicha Sala del Alto Tribunal núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el mencionado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física".De este modo, añade la mencionada Sentencia "La dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerada, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos".Desde esa perspectiva, advierte el Alto Tribunal que "la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales".Y es que como también apunta la referida Sentencia "Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3".

Conforme a las anteriores premisas, la mencionada Sentencia hace un resumen de la casuística general, señalando que "la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )".

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones, tampoco puede compartir esta Sala las alegaciones esgrimidas por la representación del recurrente en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP en el supuesto de autos. Y decimos esto, porque a tenor de la prueba practicada, la intimidación ejercida por dicho sujeto y su "compinche" no puede ser considerada de menor entidad, y ello no sólo porque fueron dos los individuos que conminaron a unas víctimas que en ambos casos deambulaban solitarias por la calle de madrugada, limitando con ello sus posibilidades de huida y/o defensa, sino también porque el uso del arma blanca excede de su mera exhibición, habiéndose acompañado de amenazas integradas por el anuncio de un evidente mal contra su integridad física ("te voy a rajar", "te rajo", "te voy a rajar la cara"), y cuya realidad era más que evidente para la persona conminada al llegar incluso a colocarle el cuchillo en la cara (en el caso del Sr. Feliciano.

Por tanto, atendido lo expuesto, la pretensión impugnatoria formulada con carácter subsidiario debe ser igualmente desestimada.

CUARTO.-Cuestiona finalmente la impugnación planteada la individualización de la pena realizada por el Juez a quo en la sentencia desde la perspectiva del denominado principio de proporcionalidad.

En ese sentido, y con carácter previo, a propósito de la forma en que ha de realizarse la individualización, conviene recordar, como expone la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm.162/2019, de 26 marzo, con cita de la núm. 172/2018, de 11 de abril, que "para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal ",añadiendo que "las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva",así como que "la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando".Y en consecuencia, precisa que "la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

De otra parte, en cuanto al control por vía de recurso de la motivación de la pena desde un punto de vista cuantitativo, también hemos de tener en cuenta, como expone la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 948/2022, de 13 diciembre, que "(...) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 )".

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y descendiendo al concreto examen de la individualización de la pena que contiene la resolución recurrida, no puede compartir esta Sala las alegaciones de la parte apelante, al resultar de todo punto ajustada la realizada por el Juzgador de instancia, ya que la misma no sólo es motivada (nótese lo expuesto en su fundamento jurídico cuarto), sino que además es de todo punto ajustada y proporcionada a las concretas circunstancias personales y sobre todo de hecho concurrentes. Y es que contrariamente a lo sostenido por la representación del recurrente, entiende este Tribunal ad quem, que las circunstancias en que se produjo el hecho, a las que hemos hecho referencia en el anterior fundamento jurídico, justifican la imposición de la pena de 3 años y 8 meses de prisión impuesta por el Juez a quo, quien además ha hecho una correcta aplicación de la regla 6ª del art. 66 CP, pues dicha pena se sitúa justo por encima del mínimo de la mitad superior del arco penológico previsto por el art. 242.1 CP (2 a 5 años de prisión) tal y como exige el apartado 3 de este último precepto.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, el último motivo de impugnación debe ser también desestimado.

QUINTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal dicta el siguiente