Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.
Primeiro.-Os feitos declarados probados esquematizados relatan o seguinte:
Adela, como filla da propietaria, encargou ao recorrente a venda dun inmóbel pactando que el cobraría unha comisión por facelo.
Tras comunicar outras ofertas ou negociacións, o recorrente díxolle a Adela que unha compradora ofertaba pagarlle á propiedade 45 mil euros e a el como intermediario a comisión de 1.500 euros da que quedaba liberada ela como vendedora.
A vendedora aceptou.
O recorrente comunicou á compradora, Sanyoli Investment SLU, que a oferta era adquirir o inmóbel por 50 mil, dos que 5 mil debían ser entregados en metálico e non constarían na escritura, e que esa mercantil, compradora, debía pagarlle a el a comisión de 2 mil euros tamén en metálico.
A compradora aceptou esa oferta.
O 2 de decembro de 2019 acudiron á Notaria a vendedora, a compradora e o recorrente. Aquelas asinaron un contrato de compra venda por un prezo, entregado en talón, de 45 mil euros.
En sala aparte, a compradora entregou un sobre con 7 mil euros ao recorrente como intermediario na crenza de que 5 mil eran para que este llos entregase á vendedora como parte do prezo.
O recorrente quedou cos 7 mil euros que lle entregou a compradora.
A sentenza considera que os feitos constitúen un delito de apropiación indebida dos previstos no artigo 253 do Código penal na data dos feitos polo que condena ao recorrente. Argumenta que se cometeu tal delito pois o recorrente hizo suyo parte del dinero obtenido por la venta (concretamente 5.000 €), sin entregarlo a la propiedad.Razoa que recibiu os 5 mil euros de forma lexítima como parte do prezo pactado e volveuse ilexítima ao non entregarllos á vendedora. Condena por iso a reintegrar o diñeiro á parte vendedora (neste caso aos herdeiros dela).
A defensa recoñeceu a realidade tanto do comunicado á vendedora (venda en 45 mil euros e pago da comisión pola compradora), como do recibido polo recorrente da compradora (7 mil euros), pero defendeu que eses 7 mil euros eran o pago de comisión da compradora que pactara con ela. É dicir, mantivo que a compradora aceptou pagarlle 7 mil euros como comisión para obter a venda e que non é certo que falase con ela de que 5 mil euros deses 7 eran parte do prezo, pois en realidade, afirmou, outro comprador xa ofrecía 5 mil euros de comisión e este melloroulle esa oferta.
A sentenza négalle creto a esa versión do recorrente indicando:
..pues no puede ofrecer dato alguno del ofertante que le ofrecía una comisión de 5.000 euros, no deja de reconocer que la comisión suele ser entre el 3% y el 6%, salvo en ventas inferiores a 100.000 euros en que hay un mínimo, reconociendo, también, que no es habitual no informar al comprador del importe de la comisión, y que, en ningún momento ha tributado por la misma; además, de los whatsapps acompañados a la querella inicial resulta que fue pactada una comisión muy inferior y que el acusado lejos de comunicar a la propiedad el aumento de su comisión (pese a la bajada del precio de venta del inmueble), le confirma que su comisión es de 1500 euros pero que consiguió la abone el comprador; y, lo que es fundamental, la testifical de Carmelo, persona que, en nombre y representación de la compradora, Sanyoli Investment SLU, pagó el precio de compra del inmueble, patentiza que el precio de venta fueron 50.000 euroscon una comisión de 2.000 euros más para el acusado.
En efecto, entre las conversaciones de whatsapps cruzadas entre el acusado y Adela, la hija de Modesta con quien se entendía el acusado para la venta del inmueble, cabe destacar, la de 12/11/19 21:09 -+ NUM001, en la que el acusado le dice: "Tengo a esta persona que ofrece 45.000€, todos en oficial ojo. El que tenía de 40.000€ no me está respondiendo a mis llamadas."; la de12/11/19 21:09 -+ NUM001: en la que, el acusado, sólo momentos después, le pregunta ¿en 45.000? se vendería?; para, minutos después, del mismo día 12/11/19, a las 21:14 (-+ NUM001) añadir: "Por cierto, nuestra comisión sería de 1.500€, ¿te parece bien así?, aunque nos mandan desde la central que pongamos un mínimo de 3000 €, la verdad es que estamos haciendo un 3% un pelín redondeado; y, al día siguiente, el día 13/11/19, a las 14:09 (-+ NUM001:) el acusado, enviarle a Adela el siguiente Whatssap: "Buen día. Esta Cirilo encima del mi "figuradamente". Me acaba de llamar para saber si 45.000€ es aceptado, incluso le pedí que llegara a 46500€, (así quedarían 45 limpios para tu madre, y me dijo que SI)"; y, siendo también significativos los whatssaps enviados por el acusado a Adela el 28/11/19 a las 13:47 y a las 13:48 horas, pues, en el primero, afirma: "Talón bancario a nombre de tu madre por 45.000€ y el comprador me paga a mi", para indicarle a continuación, en el mensaje enviado un minuto después: "he conseguido del comprador los 1500....",.
A iso suma o manifestado pola filla da propietaria: después de la venta, se enteró de que el comprador había pagado un precio mayor porqué se puso en contacto con ella diciéndole que tenía que hacer un arreglo en el piso que no estaba previsto y si podía ayudarle, que al decirle la declarante que no, que había ingresado el dinero en el banco y su madre ya había fallecido y no podía tocar ese dinero, Cirilo (en alusión al el representante legal de la mercantil compradora) le dijo, que hablaba del dinero del sobre que ella recibiera con 5.000 euros, que ahí se dio cuenta que Cirilo pensó que ella recibiera un sobre con 5.000 euros, que intentó hablar con el acusado pero no pudo y ya no le cogió el teléfono. Do declarado por esta mesma persoa engade despois que siente ofendida porqué se ve que ella estaba por el medio y nunca estafó a nadie y menos a su madre, que moralmente le afectó mucho y preguntada por quién va a pagar esos gastos que tiene que afrontar el comprador dice que ya se verá, que no llegaron a acuerdo alguno.
E, por último, o manifestado polo representante da mercantil compradora que dixo, no que agora é relevante, que hizo una oferta que se aceptó, supuestamente para hacerse con la propiedad tendría que pagar 50.000 euros más una comisión de 2.000 euros al intermediario, que cuando ya iban a ir a firmar a la Notaria, no recordando si en vísperas o el mismo día, el acusado, le dice que una parte la lleve en efectivo y otra en talón, que el acusado le dice que lleve 45000 en un talón y, 5000 más 2000 en efectivo, que él entendió que esa era la forma de pago, que el acusado siempre le dijo que el precio de venta era de 50.000 € más su comisión de 2000 euros y entendió que 50.000 eran para la vendedora y 2000 para el intermediario, pero es verdad que eso no se hizo delante de los clientes, que la entrega del dinero se hizo en una sala independiente pero creyendo el declarante que era parte del precio y que 5.000 € se los iba a dar a la propiedad, que no le pidió recibo, que en ningún momento el acusado le dijo que el precio de venta fueran 45.000 euros y que si se lo dijera, hubiera aceptado la oferta porque estaba por debajo, que se considera perjudicado por la diferencia entre el precio real y el pactado con el acusado, que se considera perjudicado en 5000 euros ... que al piso le tuvo que hacer un reforma y también había una derrama pendiente cree que de 50 euros por lo que se puso en contacto con la propiedad, empezando un rifi rafe de a quién le correspondía, en el medio del cual, salió el tema del sobre, que eso fue lo que descubrió el tema del sobre, que ya compararon mensajes cruzados con el acusado y descubrieron lo que pasó; manifestó también no recordar que el acusado le dijera que tenía otra oferta que le igualaba y creer recordar que se hizo cargo de la comisión por el precio del inmueble no porque hubiera otro contrincante en la compra.
A sentenza xustifica a fiabilidade da declaración da encargada da venda e tamén a do representante da compradora manifestando desta última que sin desconocer que podría estar interesado en que Adela colabore con él en ciertos gastos del inmueble adquirido y que en la escritura notarial de venta figura el precio de 45.000 euros, lo cierto es que, no consta amistad especial con Adela, ni enemistad previa con el acusado, que lamentablemente es notorio no siempre consta en las escrituras el precio real de las cosas, que en sus manifestaciones en el acto de la vista, contestando a cuantas preguntas se le han formulado no ha incurrido en contradicción alguna con sus anteriores manifestaciones y, gozan de cierta corroboración en la declaración prestada por Adela en el acto de la vista, pareciendo a la juzgadora veraces en aras a responder a lo acontecido.
Contra o anterior, o recurso reproduce parte da proba practicada sobre feitos que non discute para, ao fin, manter a súa versión dos feitos. Defende que foi o representante da mercantil compradora, profesional do sector, o que lle ofreceu a el pagarlle esa comisión de 7 mil euros. Apela á mensaxe de whatsapp de 28 de novembro na que el lle di á vendedora el comprador me paga a mi.Tamén a que na escritura, na que participa ese representante da mercantil, consta un prezo de 45 mil euros considerando que a afirmación dese representante da compradora vai contra os seus propios actos. No mesmo sentido destaca que non reclamou esa persoa ningún documento acreditativo da entrega dos 5 mil euros que agora di que eran parte do prezo pese a non coñecer de nada ao recorrente, e que iso era por ser pago dunha comisión pactada por ambos (recorrente e representante da compradora), sen que ningún deles declarase fiscalmente nada en relación con ese pago de 7 mil euros. Considera que o que pretende a compradora é recuperar esa comisión ou parte dela e para iso intoxicouá filla da vendedora.
A impugnación do recurso pola acusación particular destaca que o recurso non indica en que se equivoca a valoración da proba practicada pois só proclama como certa a súa particular versión do sucedido. Refire como a mensaxe de whatsapp destacada vai seguida doutra na que di he conseguido del comprador 1.500...Refire que non hai proba ningunha desas supostas negociacións co representante da compradora, nin dunha oferta de 7 mil euros de comisión que superaría con moito as porcentaxes habituais que o propio recorrente recoñece e sen que conste documento ningún desa comisión (factura ou declaracións fiscal). Sobre o prezo escriturado (45 mil) e a diferencia co que di o representante da compradora que se pactou (50 mil): Lo que aquí interesa, es que, a mayores de lo escriturado, se realizó un pago de 7.000 euros en metálico y que ha quedado probado que, el acusado hizo creer al comprador que cinco mil euros serían entregados a la vendedora y el resto, serían en concepto de comisión. Por tanto, le ha generado un perjuicio de cinco mil euros.Defende despois que a conduta encaixa nas previsións do artigo 253 do Código penal pois considera que a relación entre a vendedora e o intermediario obrigaba a este a entregar os 5 mil euros recibidos a aquela.
O Ministerio Fiscal impugnou o recurso defendendo que da proba practicada en xuízo infírese o relato de feitos plasmado na sentenza e que é reproducido.
Segundo.-O recurso debe ser rexeitado en canto á súa impugnación da valoración probatoria.
O resumo da impugnación é que considera que non se acreditou que os 7 mil euros que recoñece ter recibido nun sobre o mesmo día da sinatura da escritura pública e na mesma notaria fosen entregados na crenza de que 5 mil euros eran parte do prezo. Afirma, contra iso, que toda a contía era a comisión pactada. Porén a sentenza razoa apunta de forma suficiente aos elementos de proba atendidos. Concretamente, no que a esa entrega se refire, consta nas mensaxes de Whatsapp que o que comunicou o recorrente á vendedora era que o pago dos 1.500 euros de comisión facíao a compradora, ocultándolle a contía real. A partir de aí adquire especial relevancia como se descobre o sucedido, pois resulta que non existe relación previa ningunha entre o representante da compradora e a filla da vendedora que poida explicar un pacto entre eles para facer ver o que non é. Pola contra, o que sucedeu foi que cando falaron entre eles ambos estaban no convencemento de que o prezo fora un diferente e foi ao contrastar eses datos cando descubriron a acción do recorrente. A esa forma de descubrimento engádese que a pretensión do recorrente pasa por asumir que se aceptou un pago de comisión de máis do 15% (7 mil euros nunha venda de 45 mil) que supera calquera media de mercado recoñecida polo propio recorrente. Ademais, de ser simplemente un pago de comisión nada impediría que se tivese documentado e non consta que así fose. O recurso apela a que o escriturado eran 45 mil e o representante da compradora contradí os seus propios actos, así como que é relevante que non se pedise recibo, nin documentase. Obvia que é habitual, por desgraza, a realización de pagos en metálico non escriturado en casos así, e o comprador, asumindo a ilegalidade dese pago, nada obtén cun recibo, pois non podería declarar ese pago e, ademais, xa contaba coa escritura pública que lle outorgaba a propiedade que sería o único fin de manter un documento de pago. Non sería así se o que pagaba era unha comisión, pois esa non tería que constar necesariamente na escritura e si podería declarala como gasto, cousa que non consta fixese. De aí que a ausencia de documentos á que apela o recurso en realidade é plenamente compatíbel coa versión dada por probada e menos explicábel na versión da defensa.
Non podemos pois asumir a impugnación que realiza o recurso da valoración probatoria e dos feitos dados por probados na sentenza de instancia.
Terceiro.-Pese ao anterior, atendendo á propia vontade impugnativa que pecha todo recurso e vinculados polo principio de legalidade, debemos revogar a sentenza debido a un erro na tipificación dos feitos.
A sentenza considera que estaríamos ante un delito de apropiación indebida cometido polo acusado cando non entregou á vendedora o diñeiro que, como parte do prezo, recibiu do comprador.
Sen embargo, dos propios feitos probados resulta que ese diñeiro non se recibía como parte do prezo senón na crenza errónea de que era parte do prezo.
A compravenda pactouse polas partes nun prezo de 45 mil euros. Non se trata de que conste así na escritura pública, pois podería existir un prezo non declarado, senón de que iso é o que manifestou a vendedora que aceptara como prezo a recibir por ela. O contrato de compravenda quedaba perfeccionado cando confluían as vontades de compradora e vendedora e iso sucedeu na contía de 45 mil euros. O recorrente, como intermediario, fixo crer á compradora que o prezo desexado era de 50 mil euros, pero a diferenza de 5 mil euros non pode constituír parte do prezo do contrato de compravenda pois a outra parte, a vendedora, nunca coñeceu tal cousa e, por iso, nunca puido formar parte da súa vontade contractual.
De feito en varios momentos da sentenza e da impugnación do recurso afírmase que o a compradora entregou o diñeiro enganada nese punto.
Polo tanto, o acusado xerou, mediante engano, un erro na compradora sobre cal era o diñeiro que tiña que entregar á compradora e, así enganada, a compradora entregou 5 mil euros por riba dos 2 mil que si asumía como comisión. Ese feito todo o máis constituiría un delito de estafa por coincidir o descrito co tipo penal correspondente que sanciona como autores dun delito de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.Incluso cabería discutir esa cualificación se se entende que o aceptado pola compradora era pagar 52 mil euros por obter unha propiedade que, efectivamente, obtivo e sendo dubidoso de se o feito de pagar eses 5 mil euros por riba do 45 mil por un concepto (prezo) ou outro (comisión) tería variado a súa decisión de perder 52 mil euros na transacción, tendo en conta que non estaba ao seu alcance prescindir da intervención do intermediario. Parece que o concepto si tería transcendencia e por iso nos inclinamos por entender que cabería esa tipificación como delito de estafa, pero en todo caso, polo que exporemos despois, non é preciso que definamos de forma definitiva ese dilema.
Non é necesario pois o que si parece claro é que o declarado probado non encaixa, sen embargo, na conduta sancionada no artigo 253 do Código penal, pois ese precepto require que o diñeiro recibido fose por un título que xerase a obriga de entrega ou devolución. A sentenza afirma que así era, pois entende que os 5 mil euros formaban parte do prezo da venda, pero xa indicamos que non podía ser así dende o momento en que a vendedora non formou parte en ningún momento dese acordo de vender en 50 mil euros. Resulta evidente que, de ter coñecido esa posibilidade, teríaa aceptado, pero tamén que non a coñeceu e, por iso, non chegou a poder aceptala.
Así as cousas non podemos confirmar a condena pola comisión do delito de apropiación indebida que, por outra banda, era o único polo que interpuxo acusación o Ministerio Fiscal e a acusación particular ao non presentar ningunha delas cualificacións alternativas. Chama a atención que ambas acusacións reclamasen nos seus escritos de cualificación en concepto de responsabilidade civil que se condenase a reintegrar 5.500 euros a los perjudicadossen especificar quen tiña tal condición, sendo que na versión que defendía só a tería a vendedora e, ademais, sen que ela tivese dereito a recibir, ademais dos 5 que redondeaban os 50, 500 euros máis que mermaban eses escritos da comisión de 2 mil que, esa si, ninguén negou que fose a pactada.
Non cabe condenar pola comisión dun delito de estafa cando as acusacións só pretenden a condena por un delito de apropiación indebida pois ambas figuras teñen unha estrutura típica moi diversa que veda tal posibilidade. Así, como exemplo, manifestouse o Tribunal Supremo en sentenza de 11 de xaneiro de 2024 ( ROJ STS 158/2024):
2.4.1.- La imposibilidad de condenar por estafa en ausencia de una acusación por este delito -como ha hecho la sentencia dictada en apelación y que es objeto del presente recurso- se deriva de una constante jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que nunca hemos postulado un entendimiento puramente formal del significado del principio acusatorio. De lo que se trata, al fin y a la cabo, es de evitar que el derecho de defensa, que actúa incluso como principio de legitimación del ejercicio de la función jurisdiccional, pueda resultar lesionado, quebrantando así una de las garantías clave de nuestro sistema constitucional ( art. 24 de la CE ).
La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP -que en su redacción inicial abarcaba también la deslealtad que se traducía en la distracción de fondos- es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en las SSTS 90/2014, 4 de febrero ; 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre ; 918/2008, 31 de diciembre ; 821/2010, 24 de septiembre ; 762/2012, 9 de octubre , y 328/2012, 30 de abril ).
Es cierto que la STS 625/2023, 19 de julio , subraya la necesidad de huir del formalismo en la fijación de las exigencias derivadas del principio acusatorio, y lo hace en un supuesto de hecho fronterizo entre los delitos de estafa y apropiación indebida, referido a un exceso lucrativo en el ejercicio de las facultades de representación que le habían sido concedidas a la acusada para la gestión de una Notaría: "... en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado. La cuestión radica en dilucidar si la variación del título de imputación implica indefensión; supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa". Y añade: "la homogeneidad emerge con naturalidad, en los que la mutación del título de imputación no genera indefensión. Los hechos han sido los mismos, el bien jurídico afectado no varía, ni tampoco las previsiones penológicas".
Sin embargo, el supuesto contemplado por esta sentencia tiene una singularidad que no presenta el que ahora nos ocupa. Y es que, en aquel caso la acusación particular había formulado con carácter alternativo conclusiones definitivas por el delito de apropiación indebida. Su invocación, por tanto, no puede ocultar la existencia de un presupuesto acusatorio que ahora falta. Así lo expresa la citada STS 625/2023 : "... a ello se suma que, en este caso, hasta el mismo momento de formular las conclusiones definitivas la acusación particular mantuvo una pretensión alternativa por delito de apropiación indebida, por lo que la defensa en su planteamiento probatorio a desarrollar en el plenario también hubo de tener presente esta tipicidad".
Como vimos, no caso que nos ocupa, non se presentou nunca acusación polo título de delito de estafa e, ademais, sempre se afirmou que os 5 mil euros cos que se fixo o acusado eran parte do prezo da venda, sen introducir a variante fáctica de que non o eran e, por iso, enganar á outra parte sobre tal dato constituía o delito de estafa.
Ademais, debemos lembrar o que nos ensina a sentenza da Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de xaneiro de 2024 ( ROJ SAP B 1123/2024):
En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada.
Convén destacar que tal interpretación do alcance do artigo 6 da Directiva é vinculante para os tribunais españois, de forma tal que o debate non pode ser se a interpretación é máis ou menos correcta, e menos aínda se é continuadora da que víñamos aplicando. Pola contra, fixada tal interpretación debemos cinguirnos a ela.
Con máis detalle a mesma Audiencia provincial de Barcelona explicouno na sentenza de 14 de febreiro de 2024 ( ROJ SAP B 4074/2024):
Sin embargo, creemos que la doctrina jurisprudencial expuesta ha sido superada por la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente sentencia de su Sala Cuarta, de 9 noviembre del 2023, C- 175/2022 .
Sirva una breve introducción para recordar que las sentencias prejudiciales son obligatorias (art. 91 RPTJ) y tienen eficacia ex tunc como regla general, esto es, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen. Por tanto, el juez nacional remitente ha de resolver el litigio interno a la luz de la interpretación ofrecida por la resolución del Tribunal de Justicia, bien aplicando en el litigio la norma europea tal y como ha sido interpretada, si es lo que procede hacer a la vista de los hechos del proceso interno, o bien dejándola inaplicada, si el Tribunal de Justicia la declaró inválida. La sentencia prejudicial tiene asimismo fuerza erga omnes, vinculando no solo al juez remitente (a este en forma directa), sino también a cualquier órgano jurisdiccional nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, y ello con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento interno de los países miembros de la Unión Europea. Esto es así por cuanto que la interpretación de la norma comunitaria proporcionada por el Tribunal de Justicia en su sentencia prejudicial se funde con la propia norma interpretada hasta formar un todo indivisible ( SSTJCE de 27 de marzo de 1963, caso Da Costa en Schaake , y de 3 de abril de 1968, caso Molkerei Zentrale ). La cuestión prejudicial es, en consecuencia, pieza fundamental en el progresivo proceso de integración, y ha sido a través de ella como se han llegado a establecer los principios fundamentales de relación entre el ordenamiento europeo y los de sus Estados miembros, principios, algunos, que no se encontraban positivizados en los tratados, y que son pilares de la vinculación al derecho de la Unión Europea como cúspide de la pirámide normativa de los Estados Miembros. Nos referimos a los principios de primacía ( STJUE de 5 de febrero de 1963, caso Van Gend en Loos), efecto directo ( STJCE de 15 de julio de 1964, caso Costa contra ENEL ), interpretación conforme, confianza mutua y reconocimiento mutuo ( SSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Jeremy F. contra Premier Ministre, asunto C-168/13 ; y de 22 de diciembre de 2010, caso Aguirre Zarraga contra Simone Pelz, asunto C-491/10 ). En cuanto a la normativa española, la referencia a la cuestión prejudicial se encuentra prevista en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), precepto que dispone que "los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Pues bien, en la sentencia a que nos hemos referido anteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales y subraya la importancia determinante de la información sobre la calificación jurídica del delito para el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa. Esta entrega de información al acusado, o a su abogado, es indispensable para que pueda comprender lo que se le imputa, organizar su defensa en consecuencia y, en su caso, refutar su culpabilidad tratando de demostrar la inexistencia de uno o varios de los elementos constitutivos del delito imputado. Por consiguiente, cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal puede tener una incidencia determinante en el ejercicio de los derechos de la defensa y en la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 . Así sucede, por un lado, cuando el nuevo delito considerado se compone de elementos constitutivos nuevos, sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones. En tal situación, es manifiestamente necesario, para salvaguardar la equidad del procedimiento, como exige el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 , que el órgano jurisdiccional penal que resuelva sobre el fondo informe con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, y le ofrezca la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a ella.... Por otra parte, aun en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, de modo que el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. En efecto, no cabe excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada organice su defensa de otra manera. Es preciso subrayar, además, que carece de toda pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que la nueva calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa. En efecto, la equidad del procedimiento exige que el acusado pueda ejercer plenamente los derechos de la defensa. Pues bien, la mayor o menor gravedad de la pena impuesta no guarda relación con la cuestión de si estos derechos han podido ejercerse. De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 . La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes.... Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación.
Igualmente se resuelve en esa misma sentencia una segunda cuestión prejudicial para la adecuada interpretación de los artículos 3 y 7 de la Directiva 2016/343 y el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta respecto de los cuales dice el Tribunal que deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal adoptar, por iniciativa propia o a raíz de una sugerencia del acusado, una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal, siempre que dicho órgano jurisdiccional haya informado con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en unas condiciones tales que le hayan permitido preparar eficazmente su defensa, y haya ofrecido con ello a esa persona la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva a la vista de la nueva calificación así adoptada.
Esta segunda cuestión valida el planteamiento de la tesis prevista en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de oficio o a instancia de parte, y su conformidad con el ordenamiento comunitario.
No presente caso, chegados a este punto unha condena por un título diverso ao que provocou a condena en primeira instancia e sendo que ese título foi o único polo que se acusou e o único defendido nos recursos presentados suporía unha vulneración dos dereitos enumerados.
O anterior, deixa aberta a posibilidade de cada parte reclame aquilo no que se entenda prexudicada, a compradora por ter entregado 5 mil euros que non se dirixían ao pago do prezo, e a vendedora por ter realizado unha venda nun prezo inferior ao que podería ter obtido. Eses extremos e a valoración dos feitos que precisan exceden da nosa competencia.
Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,
