Sentencia Penal 52/2025 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 738/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia absolutoria dictada en la presente causa se alza el Ministerio fiscal solicitando se acuerde la nulidad de la misma por infracción de sus derechos fundamentales al entender que se ha producido error en la valoración de la prueba con retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia conforme a derecho. Subsidiariamente solicita la revocación de sentencia y se acuerde la condena del acusado como autor del delito de estafa de que venía siendo acusado.

La letrada de la defensa se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Nos encontramos en este caso ante la impugnación de una sentencia absolutoria y tal y como destaca la letrada de la defensa son bien conocidos los limitados efectos de los recursos contra este tipo de resoluciones.

Como hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, en este caso la impugnación solicita por un lado la petición de nulidad por error en la apreciación de la prueba y en segundo lugar la revocación y la condena. Comenzando por esta última alegación debemos destacar que como es sabido y hemos dicho reiteradamente en anteriores resoluciones la modificación de dicho pronunciamiento exigiría una alteración de los hechos probados y una valoración de la prueba de carácter personal en modo distinto al efectuado por el Magistrado a quo, lo que nos sitúa en el ámbito de las limitadas facultades del órgano de apelación en estos supuestos.

El tratamiento actual de los recursos contra las sentencias absolutorias viene determinando pro la jurisprudencia del TEDH interpretando el CEDH en lo relativos a la existencia de un proceso con todas las garantías y el derecho de todo acusado a no ser condenado sin ser oído. Ante un tribunal independiente e imparcial. Se resume de modo bastante didáctico el origen del problema en la STS 210/20 de 21 de mayo:

"La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653). Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)).Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

(...)En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c.España ), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos."

En el presente caso se pretende una alteración de los hechos declarados probados que conducen a un pronunciamiento absolutorio, puesto que no se trata de una mera cuestión jurídica de calificación de los hechos declarados probados, sino que se pretende la alteración de estos a fin de incluir como probados hechos de los que se desprendiera, la existencia de la estafa objeto de denuncia. Ello es inviable. En el supuesto de autos en los hechos probados de la sentencia no se recogen los elementos típicos del delito de estafa. En ningún momento se consigna que el acusado utilizara engaño para provocar el desplazamiento patrimonial por parte de los arrendatarios del pabellón .Por ello, no es posible el dictado de una sentencia condenatoria.

Sin embargo, se pide también la anulación de la sentencia por falta de racionalidad de la motivación fáctica.

A estos efecto, la STS 210/20 de 21 de mayo, señala que "se introdujo en la reforma operada en la LECR mediante la LO 41/15 de 5 de octubre una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo " in fine" del artículo 790 disponiendo "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte el artículo 792.2 señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Es decir, la opción legislativa ha sido no permitir un trámite de revisión plena del pronunciamiento absolutorio en segunda instancia habilitando la audiencia del acusado y la posibilidad de reproducir pruebas, sino fiscalizar la racionalidad del pronunciamiento absolutorio y permitir, de resultar necesario, su anulación, con efectos distintos según el caso.

Para que pueda prosperar una pretensión declaratoria de nulidad de la sentencia absolutoria, deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabe señalar como punto de partida para la interpretación de este precepto que el mismo, como todas las causas de nulidad relacionadas con la generación de indefensión, ha de ser interpretado restrictivamente. Para entender la extensión de las facultades del órgano ad quem nada mejor que acudir de nuevo a la interpretación del TS sobre su propia capacidad de anulación de sentencias absolutorias que, si bien referida a la casación, es asumible como canon interpretativo de la facultad conferida a las salas de apelación. Citamos de nuevo, por su elocuencia, algunos fragmentos de la STS 210/20 de 21 de mayo:

"En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

(...)

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...)

Tal derecho (a la tutela judicial efectiva) queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE .

(...)

Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE (EDL 1978/3879)),no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. "

Una última precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de (EDJ 2005/250616)un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre (EDJ 2002/64443)"

También se explica la interpretación de las facultades de la Sala de apelación en la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid 406/20 de 15 de julio:

"En el recurso contra sentencias absolutorias la parte recurrente no puede pretender que, alegando falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador se declare la nulidad para que realizara otra diferente acorde con la que pretende que se realice la parte recurrente o incluso con la que, en su caso, este Tribunal pudiera haber efectuado. Es al juez a quo a quien le compete, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta la valoración de la prueba practicada en el plenario, y sólo cabe anular la misma cuando la motivación sea insuficiente o falta de racionalidad, no pudiendo entenderse por esto último el que sea diferente de la que pretende la parte recurrente, que ejerce además la acusación, con el riesgo de que ello pueda suponer de que, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se produzca una infracción del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido "a quo no es irracional. Sencillamente, considera insuficiente la mera ubicación del inmueble donde residen los denunciados para estimar que sean ellos los autores de la sustracción. Esta circunstancia, a la que se alude en el recurso, sí que ha sido ponderada por la juez de instrucción, si bien en sentido distinto del pretendido por la apelante ."

En el presente caso, no puede reputarse que la interpretación de la prueba efectuada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea irracional o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia y a efectos de una condena en segunda instancia y la pretensión del apelante exigiría una valoración de la prueba personal en forma distinta a la efectuada en la sentencia apelada, lo que está vedado en caso de sentencia absolutoria en esta instancia.

Y es que en este caso el Magistrado analiza exhaustivamente todas las prueba practicadas y entiende que no hay prueba bastante de que el acusado cometiera el delito de estafa. A tal efecto se declara probado que los arrendatarios del pabellón, de nacionalidad china, actuaron en todo momento asesorados por profesionales a la hora de la firma del contrato. Concretamente estuvieron asesorados por el mediador inmobiliario Sr. Calixto y por el abogado Sr. José Ángel Mercero Quintana. Se mantiene en la sentencia que en estas dos personas los ciudadanos chinos habían depositado su confianza. El Sr. Calixto además era el representante de la inmobiliaria a través de la cual contactaron para el alquiler del pabellón. Se constata asímismo que tanto los asesores de los perjudicados, como éstos mismos , conocían la existencia de la entidad ELKARGI, SGR y que DESDEGEN SL estaba atravesando una situación económica delicada. Así lo recoge el Magistrado en la sentencia tras escuchar a los perjudicados a los testigos y al acusado . Y como prueba evidente de ello se hace referencia al propio contrato de alquiler en el que figuraba la entidad ELKARGI, SGR, como entidad a la que debía abonarse las dos terceras partes de la renta pactada.

Incluso en el acto del juicio el representante de ELKARGI, Jose Ramón, manifestó que estaba al corriente del contrato de arrendamiento con opción de compra del pabellón y que el interés de la entidad era recuperar el dinero y que una vez que se recuperase no tenían inconveniente en que DESGEDEN SL se quedase con el sobrante. Esta declaración concuerda con la prestada por el propio acusado que también se analiza en la sentencia, y que manifestó que la finalidad del alquiler del pabellón era hacer frente al pago de la deuda contraída con ELKARGI. Incluso el propio arrendatario declaró en el acto del juicio que parte de la renta la tenía que abonar a ELKARGI.

Se analiza también en la sentencia el contrato de arrendamiento y se concluye que el mismo fue realizado por el mediador inmobiliario Sr. Calixto, sin interevención del acusado. Se destaca así mismo que le acusado solo tuvo contacto con los arrendatarios en tres ocasiones.

En definitiva, tras el detenido examen de las pruebas concluye el Magistrado que no hay prueba bastante de que D. Juan María utilizara engaño para provocar el desplazamiento patrimonial. Y por lo antes expuesto no podemos concluir que el razonamiento probatorio sea insuficiente , irracional o se aleje de las máximas de experiencia.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recuro interpuesto.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación