Sentencia Penal 228/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 7/2023 de 19 de julio del 2024

PRIMERO:Que los citados hechos son constitutivos de:

1- Un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181-1- 2 y 4 del Código penal vigente en el momento de los hechos que castiga "al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona".

El número 2 de dicho precepto establece que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno metal se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto.

El apartado 4 de dicho precepto contienen una agravación consistente en que ".... cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

En el presente caso, el autor del delito, perpetró un acto atentatorio a la libertad sexual de la víctima a la que llevó a su domicilio aprovechando que se encontraba privada de voluntad y mantuvo relaciones sexuales con ella sin su consentimiento, pues ella no podía prestarlo dado el estado en el que se encontraba, con su voluntad alterada y disminuida por el consumo de bebidas alcohólicas.

La STS 196/2023 analiza la concurrencia del consentimiento sexual en un caso de abuso sexual enjuiciado, como el presente caso, bajo la legislación anterior a la reforma introducida por la LO 10/2022 de garantía de la integridad y la libertad sexual y de cómo dicha reforma puede incidir en la obtención o no del consentimiento.

El consentimiento no se ha definido en nuestra legislación histórica relativa a los delitos sexuales, pero, como declara la STS 23/2023, de 20 de enero, sabido es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha definido el consentimiento en el artículo 178 del código penal en los siguientes términos: "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" .

Aunque no se definiera el consentimiento, no significaba que, desde siempre, la Jurisprudencia no entendiese que tal consentimiento era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancias concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho, significativamente provenientes de su parentesco o situación equivalente o del dominio que su posición consecuencia de una relación laboral, docente, de superioridad, de ascendencia, incluso consecuencia de un rango de edad con respecto a la víctima, que cuarta árabe a esta su libre determinación sexual, o bien deducida de su vulnerabilidad o de su estado de inconsciencia.

Éstas últimas secuencias de ataques frente a la libertad sexual, fueron catalogadas como abusos sexuales, antes de la redacción actual que ofrece el legislador a partir de la citada LO 10/2022 de 6 de septiembre mientras que los casos en que el autor actuaba contra el consentimiento de la víctima abrían la categoría de agresión sexual, siendo cometidos mediante violencia o intimidación, que era la característica que exigía la agresión sexual.

Pero dicho esto, siempre era necesaria la concurrencia de esta ausencia de consentimiento, pues se trata de delitos contra la libertad sexual que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.

La fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sean verbales o no , gestuales o situacionales, pero deben ser considerados como explícitos. De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, y ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado).

De modo que siempre se partió de una inferencia: el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del artículo 178 del código penal se ajusta este canon: " cualquier acto que atente contra la libertad de otra persona sin su consentimiento ".

En el caso presente, de las circunstancias del caso se deduce que no existía consentimiento de Milagrosa, y por consiguiente se trata de un abuso sexual, porque el acusado actuó sin violencia e intimidación y también sin consentimiento de la víctima, por lo que estamos ante la concurrencia del delito definido en el artículo 181 del código penal vigente en el momento de los hechos, aplicándose el apartado 4 del mismo, dado que hubo penetración vaginal como el propio sujeto activo del delito ha expresado, pues concurre la falta de consentimiento como consecuencia del estado de afectación de su consciencia a causa de las bebidas alcohólicas ingeridas por la víctima.

En la regulación derogada, la pena estaba comprendida entre los cuatro a los 10 años de prisión y en la nueva, el artículo 179, establece una pena de prisión de 4 a 12 años por lo que debe aplicarse la ley vigente en el momento de los hechos por ser mas beneficiosa.

Continuando con el análisis jurisprudencial debemos recordar que se ha reconocido jurisprudencialmente (por citar la STS 197/2005, de febrero) que "respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles....

La Jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28/10/1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad".

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual ".

Continúa exponiendo la referida sentencia de TS que ..."La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP, junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes".

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.

La mas reciente STS 129/2021, de 12 de febrero (con remisión a la STS 142/2013, de 26 de febrero) aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28/10/1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15/02/1994, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorios, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual. En igual sentido la STS 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

No es preciso por tanto una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, y volviendo al caso aquí enjuiciado, la víctima asegura que no recuerda como llegó a casa del acusado ni el acto sexual que el llevó a cabo con su cuerpo, consistente en penetración vaginal como el mismo autor ha descrito aduciendo que se trató de un encuentro sexual consentido, si bien ella lo sintió por el dolor que tenía en sus genitales cuando despertó con la mente embotada en la cama de dicho sujeto, sin saber como había llegado hasta allí, con su falda pantalon rota y sintiendo que había abusado de su cuerpo, pero sin poder describir la secuencia de los hechos, debido a la grave afectación de sus facultades que desde luego no es compatible con la prestación de consentimiento expreso o tácito.

No consta si además de las bebidas alcohólicas que ella consumió se le suministró alguna sustancia en su copa pero está claro que el se aprovechó de la situación en la que la víctima se encontraba con una intensa afectación de sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de no recordar lo sucedido.

SEGUNDO:Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Jose Ramón por haber ejecutado directa y de forma dolosa los hechos.

En esta clase de delitos como el aquí enjuiciado es reconocido por la Jurisprudencia las especiales circunstancias que concurren en los mismos, ya que los protagonistas, agresor y víctima están, por regla general solos, y consecuentemente la versión de uno es la base sobre la que el Tribunal debe decidir, teniendo en cuenta que lo que se protege es la libertad sexual, y no tiene nada que ver con cualquier relación anterior, solo y exclusivamente la negativa de la víctima a la realización del acto sexual.

Las pruebas con las que contamos y que nos han llevado al convencimiento sin fisuras de que el acusado debe responder penalmente del delito de abuso sexuales descrito forman un acerbo probatorio suficiente, pues no solo gira en torno a la declaración de la víctima, sino que se conforma en consonancia con la misma con otros medios probatorios reveladores de la realidad de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución.

El acusado en el acto de juicio manifestó que mantuvo una relación sexual con Milagrosa el día de los hechos en su casa, con penetración vaginal no anal, que no utilizó preservativo y que no eyaculo en su vagina.

Manifestó asimismo que estaba en la discoteca Mirror con unos amigos y que ella entró, se saludaron, le pidió un euro para el chico del baño y él se lo entregó. Bailaron y todo fue normal; que salió con el, que sobre las 5,00 o 6:00 de la mañana, antes de ir a su casa, se fueron a casa de Basilio y después fueron caminando a su casa. Ella le había dejado su móvil a Leon, que convive con su novio Abelardo. Que sólo Basilio estaba con ellos y que a las 7,30 horas llegaron a su casa insistiendo en que ella decidió ir con el y que se acostaron y durmieron. Se levantaron a las 9,00 horas, estuvieron hablando y comenzaron a besarse, a tocarse y se acostaron. Después le dijo que iba a llegar tarde al trabajo pues entraba a las 10,00 horas. Mantuvieron relaciones sexuales después de dormir, entre las 7:30 y las 9,00 horas. Se acostaron en la misma cama con la ropa puesta y ella no estaba borracha. Cree que ella bebió vodka y en su casa no bebió nada; la conocía de antes, en plan fiesta y que otro chico llamado Abelardo estaba detrás de ella, pero no creía que fueran pareja, ignorando si ella había hablado con Abelardo de ir a dormir a su casa esa noche y no estaba. Que es amigo de Abelardo, que se lo encontraron en una discoteca, y le preguntó si había ido a dormir a su casa, que no mantuvo una discusión con Abelardo sobre por qué no la llevó a casa de Abelardo, y si a su propia casa, sino que ella quería ir con el y el no le dio ninguna copa, añadiendo que desde el mes de enero tenía ella una relación con Abelardo, que se estaban conociendo y los hechos se produjeron en marzo, que él sabía que se estaban conociendo y no podía saber lo serio de su relación con Abelardo. Su amigo tenía un reservado arriba en la discoteca y el no estuvo con Milagrosa en el reservado sino abajo bailando. Ella se acostó con él en la misma cama, fue el baño después de la relación sexual y el le pidió un Uber.

En la discoteca Marfil ella estaba con Abelardo y él le preguntó que dónde había dormido Milagrosa a lo que le respondió que en su casa y Abelardo le dijo que vale, que después han tenido un contacto normal y se han saludado en la calle, y en un momento ha cortado su relación, no quiere hablar más con el, añadiendo que el ve juntos a Milagrosa y a Abelardo, que ambos están en el mismo grupo de amigos y quedan y hablan cuando se encuentran en comidas africanas y han coincidido en alguna fiesta y que Carlos es el chico con el que ella quería estar la noche del día de los hechos.

Frente a dichas manifestaciones, el acerbo probatorio que se desplegó en dicho acto tras la declaración del acusado, fue revelador de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, y que principalmente, constituyeron un claro ataque a la libertad sexual de la víctima por parte del sujeo activo.

La prueba principal con la que contamos es la declaración de la propia víctima, que declaró en el acto de juicio, y vino a ratificar sus anteriores manifestaciones efectuadas a lo largo de la causa, mostrando una clara persistencia y coherencia, sin que la Sala haya apreciado ningún móvil espurio que pudiera haber llevado a la testigo a faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Así comenzó diciendo que conocía de antes al acusado aunque no era amigo suyo, a través de su novio, reiterando que era un conocido.

En este momento la testigo se mostró emocionada y le costaba iniciar su relato, pero a continuación se recompuso y continuó exponiendo que esa noche había empezado a salir con un grupo de personas con los que aprendía idiomas, con los que no tomó ninguna bebida alcohólica. Que sobre las 12 horas de la noche se fue con parte de ese grupo al club Safari y allí se tomó dos cervezas y un chupito, no teniendo intención de beber mucho pues no tenía ganas de emborracharse. Después fueron a otro club llamado "Barsovia" donde tomó una cerveza más con un amigo llamado Carlos al que se encontró en el club Safari, y ahí estuvo con Carlos entre media hora y una hora y después fueron al Mirror y allí se encontró con Leon y Jose Ramón, amigos de su novio y se acercó a saludarles. Allí bebió, pues ellos habían comprado una botella de alcohol, le ofrecieron y le llenaron el vaso. Después fue el servicio y dejó la copa fuera, pues no se les autoriza a entrar las copas en el interior de los baños, añadiendo que no se tomó la copa entera, no recordando habérsela tomado toda y que sólo puede recordar que fue el servicio y que es el último recuerdo que tiene en el Mirror, manifestando que cree que le sirvieron vodka. Asimismo manifestó que no sólo bailó con Jose Ramón sino que estaban los cuatro, no recordando si entró en la pista de baile agarrados de la mano con Jose Ramón, solamente recordaba que se despertó en la cama de el. En ese momento pensó: ¡en una cama¡ y que Jose Ramón estaba a su lado; que cogió un Uber y lo vio en la ventana y se fue al Hostel donde se estaba quedando; que sólo recordaba "flaxes", momentos, pero no se acordaba de haber llegado después a casa de Abelardo; que le han contado que Leon abrió la puerta y que el siguiente recuerdo es que Abelardo la despertó a las 3:00 de la tarde y no pudo parar de llorar; que no sabe como ni por qué estaba en casa de Jose Ramón; tenía la cabeza embotada y no sabe si Abelardo llamó a Jose Ramón para pedirle explicaciones.

Asimismo manifestó que intercambió mensajes con Abelardo con el que quedó en que quería ir a su casa después de Safari y le dijo que allí no había mucha gente y Abelardo le contestó que la esperaba "aquí en casa". La gente del grupo se estaba yendo y por eso se fue con Carlos al Barsovia. Le entregó su teléfono a Leon porque era el compañero de habitación de Abelardo , ella no llevaba bolso y después se iba a ir con el a casa de Abelardo. Tardó unos días en ir a denunciar los hechos e ir al hospital porque le costaba mucho pensar, procesar lo que había pasado y aclarar su cabeza pues tenía una sensación borrosa en su cabeza. Intentaba sobrevivir. Le costó aclarar su cabeza y tomar la decisión de denunciar, consciente de la gravedad e importancia del hecho. Asimismo manifestó que cuando despertó tenía rajada la falda del pantalón y, en relación a si el móvil tenía batería o no cuando se lo entregó a Leon, pensaba que tenía batería, insistiendo en que perdió la conciencia, que no tenía llaves de casa de Abelardo, que pensaba tocar el timbre o le llamaría por teléfono o Leon tendría llave. Que tres días después encontró a Jose Ramón y muy enfadada le dijo "que ha pasado?, que has hecho?. Ella estaba muy mosqueada y la gente la separó. Jose Ramón la llamó para que retirara la denuncia, le reconoció lo que había pasado y le dijo que nunca debió haber ocurrido, que por favor quitará la denuncia, que para él era un problema grande. Leon también se lo ha pedido.

Volviendo a lo sucedido en la discoteca, manifestó que, respecto al vaso de de bebida alcohólica que le sirvieron, no pudo entrar en el baño con el y añadió que un señor vigila los vasos que es el que limpia los aseos, y que cuando salió del baño cree que recogió su vaso, y antes de entrar al baño había bebido y que después de salir del baño no estaba bien, y que a partir de salir del servicio intenta recordar los hechos y no se acuerda de nada; que tenía la ropa rota cuando despertó en casa de Jose Ramón y molestias en sus genitales, razón por la que sabe que esa noche ha pasado algo, ha hecho algo con ella en esa parte de su cuerpo; le vienen flaxes en su memoria; se acuerda de la habitación donde se despertó, de que Jose Ramón la empujó y la giró pues ella estaba boca arriba y el la puso de costado a la derecha, tratándose de flaxes que han venido a su mente después de la declaración en la policía.

A preguntas de la Defensa manifestó que no recordaba haberle dado la mano ni haber bailado con el en actitud cariñosa; que Jose Ramón estaba desnudo sin camiseta a su lado en la cama y cuando se marchó el estaba en la ventana sin camiseta; que se fue e hizo el check out de la habitación del hostel; que llegó a España en febrero, que conoció a Abelardo, que llevaban conociéndose un mes; que en cinco ocasiones se ha encontrado con el acusado y ella estaba muy enfadada; Jose Ramón quería hablar con ella; que Jose Ramón y Abelardo se encuentran con amigos comunes; que hasta el día de hoy no recuerda su llegada al piso de Abelardo ni meterse en la cama, y que su primer recuerdo en casa de Abelardo es que la despertó y ella no llevaba el maquillaje y tenía el pijama puesto; que no recordaba quien le llenó la copa; que aceptó la copa que ellos de ofrecieron; que fue al servicio y dejó la copa fuera; salió del servicio y no recuerda nada más; que Abelardo la despertó y le dijo: "no decías que ibas a venir a casa?" y ella se puso a llorar pero no se trató de una discusión.

Leon declaró que era amigo de Jose Ramón y que conocía a Milagrosa y que vivía con Abelardo en la misma casa. Que salieron sobre las 12 horas de la noche hasta las cuatro horas, que es cuando cierra la discoteca Mirror y estuvieron allí. Ella estaba en la discoteca sola y le entregó su móvil y no le preguntó si estaba con Carlos; su móvil estaba apagado y ella le pidió que antes de ir a casa la avisara para irse juntos. Tenía que venir a su casa y el tenía la llave. El no estaba con Jose Ramón sino con sus amigos y no quería que Jose Ramón se sentará en su mesa; estaba con un grupo y tenían una botella; no vio lo que hacía ella; estaba bailando con mucha gente, también con el acusado, añadiendo que ella estaba bebida; le entregó su móvil al declarante porque tenía que irse con él a su casa; tenía la copa en la mano; no la vio marcharse de la discoteca y no sabe con quien; intentó localizarla; volvió a buscarla a una discoteca; ella se acababa de ir. En una discoteca que se llama Lola que es como un after, que iba acompañada por Jose Ramón; Se fue a su casa y le entregó el móvil a Abelardo; que en la discoteca, borracha que se caía no, pero estaba bebida, confiaba en que Jose Ramón la iba a cuidar. El testigo añadió que posteriormente intentó hablar con ella y le dijo: "lo tienes que perdonar", añadiendo que si puede arreglarlo que lo arregle; es la novia de su conocido Abelardo, que también ha intentado hablar con ella; Abelardo y el, después de los hechos, ya no se relacionan con Jose Ramón, aunque van todos a la discoteca.

Abelardo testificó que es la pareja de la denunciante, que esa noche no salió con ella, que se quedó en casa y que se enviaron mensajes entre ellos. Que llegó Leon y le preguntó si su novia estaba con él y Leon le manifestó que no. El declarante le dijo que creía que estaba con ellos en la discoteca, y Leon le contensó que la había buscado y no la había encontrado, que todos estaban en el Mirror, que ella le dijo que le avisara cuando se fuera pero no la encontró; le han dicho que estaba borracha; Leon la vió hablar con Jose Ramón, "tomada"; el estaba trabajando cuando ella llegó a su casa; ella no sabía dónde estaba cuando se despertó en que la casa de Jose Ramón; el le preguntó y ella creía que estaba en casa del declarante y estaba en casa de Jose Ramón; entonces era amigo de Jose Ramón; despues le preguntó a Jose Ramón y le ha dicho que ella estaba borracha y la ha llevado su casa para protegerla y el le dijo "mi casa estaba cerca, porque no la trajiste"?; en ese momento el le preguntó directamente si había tenido algo con ella y él le dijo que no, pero ella estaba llorando y tenía la falda rota; con Jose Ramón ya no tiene amistad como antes. Leon le dijo que la había buscado en Mirror y no la había encontrado, que no le contó nada del Lola; ella no sabía nada, solo lloraba; el declarante no estaba presente cuando ella se lo encontró y le pidió explicaciones a Jose Ramón; llevaban dos meses de novios; el vivía de alquiler y el dueño no quería que ella viviera en la habitación con el. Que ella hizo el check out en el hostel. El testigo añadió que alguien le ha puesto algo en su bebida; no estaba enfadado con ella; le preguntó dónde estaba en tono amigable en ese momento; ella estaba en la cama; estuvo llorando varios días; no se recuperaba; fue sola a denunciar; el estaba trabajando y fue al médico sin el.

Las peritas NUM001 y NUM002 ratificaron su informe relativo al ADN encontrado en la cinturilla de la falda pantalón de Milagrosa y manifestaron que en dicha falda encontraron dos perfiles genéticos mezcla de perfiles compatibles con la denunciante y con el varón, tratándose del acusado, como consta en el informe obrante a los folios 121 y siguientes sometido a contradicción en el plenario, a través de la pericial referida, .

En dicho informe, al folio 124 consta que, al realizar los estudios de STRŽs de Cromosoma y cuyos resultados indican que se ha obtenido un haplotipo de cromosoma y de varón en el frotis de la cinturilla de la falda-pantalón (subvestigio nº NUM003), que es coincidente con el haplotipo de cromosoma y de Jose Ramón.

Por otra parte testificó Mauricio que manifestó que conoce al novio de la denunciante, que encontró a Jose Ramón en la discoteca; que él tenía una botella en el reservado y Jose Ramón estaba abajo; le dijo que no quería compartir con Jose Ramón. Le dio a su amigo Leon un vaso; vio a Milagrosa; Leon les entregó una copa a Milagrosa y a Jose Ramón y no dejo subir a Jose Ramón a su reservado; bailaban en la sala como todo el mundo; los vio que bailaban pegados y no estaba ella incómoda; todos se ven en la calle, se saludan y nada más; ya no va a ser como antes; se saludan y no sabe qué pasó después; no la vio muy borracha, pero no hablo nada con ella; el no es amigo de Jose Ramón.

Del examen detenido del atestado y demás documentos unidos a la causa se desprende que la diligencia inicial comenzó cuando a las 12,00 horas del día 4 de abril de 2022 el Grupo de investigación de la Unidad de Familia y Mujer de Málaga, que tiene asignadas entre sus competencias de policía judicial, la investigación y el esclarecimiento de los tipos penales enmarcados en la violencia de género y violencia doméstica, así como conductas penales recogidas en el título VIII del código penal que aglutina los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, recogieron la denuncia de Milagrosa quien puso en su conocimiento un presunto delito contra la libertad sexual, en concreto un abuso sexual con penetración cometido el 29 de marzo de 2022 por un chico llamado Jose Ramón, de lo cual sólo conocía su nombre de Instagram " DIRECCION002" , no recordando nada del día de los hechos pero pero pensando que él había abusado de ella porque "le molestaban sus genitales, tiene los pantalones rotos y por el lugar donde se despierta".

Al folio 2 del atestado obra diligencia de reconocimiento fotográfico en la cual se mostró a la víctima una composición compuesta por seis fotogramas de individuos de características similares al denunciado en la cual reconoció sin ningún género de dudas a la persona de la fotografía número NUM004 como el autor de los hechos denunciados, y al folio nº3 obra diligencia de identificación de persona reconocida como Jose Ramón, nacido en Camerún con domicilio desconocido y un número de teléfono.

A continuación consta diligencia de transcripción del parte facultativo en la que se hace constar que la policía con número de carnet NUM005, que se encontraba acompañando a la víctima en dependencias del Hospital Universitario Regional de Málaga, Unidad Obstetrica Giencológica, hace entrega de un Parte al Juzgado de Guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones de 4 de marzo de 2022 a nombre de Milagrosa, en el que a modo de resumen puede leerse que " salió de fiesta en una discoteca. Estaba bailando con los amigos del novio que la invitaron a una copa. No recuerda nada más. Despertó en casa de los amigos medio desnuda. No sabe qué pasó. Tiene dolor genital" "No lesiones externas ni en genitales". A continuación consta diligencia de cadena de custodia de ropa y muestras biológicas de la víctima en la que se hace constar que la policía con carne número NUM006, que acompañaba la víctima en el hospital, hace entrega de una prenda falda-pantalón de color negro con un nudo, marca Chein, talla M, aportada por la víctima como la prenda que portaba el día de los hechos y se remite a la Sección de Inspecciones Oculares de la Brigada Provincial de Policía Científica de esta Comisaría la prenda de vestir recogida y se le solicita para que por parte funcionarios de dicha Brigada se le tome muestras de ADN a lo que la denunciante otorgó consentimiento.

A continuación obran diligencias de toma de declaración de los testigos Leon y Abelardo (novio de la denunciante y compañero de piso de Leon, diligencia de solicitud de imágenes de cámaras de seguridad de la discoteca Mirror de esta localidad, diligencia de citación del denunciado, diligencia de personación e información de derechos como investigado, diligencia de citación para asistencia letrada al investigado, diligencia de solicitud de situación administrativa, constatando que se encuentra documentado y reside legalmente en España, diligencia de declaración del investigado, diligencia de antecedentes obrante al folio 7 en la que consta:

-17/09/2021 Málaga-Brigada de Policía Científica. Abuso sexual, Málaga-Udev.

-15/04/2021. Málaga-Brigada de Policía Científica. Lesiones. Málaga-Centro-Oficina de denuncias.

-09/03/2016 Bilbao-Brigada de Policía científica . Otras infracciones contra la Ley de Extranjería. Bilbao-Brigada Extranjería y Documentación.

-5-09/2015 Ceuta-brigada de Policía científica. paso clandestino Frontera. Ceuta-oficina de denuncias.

Al folio nueve obra acta de declaración del investigado Jose Ramón que no deseo prestar declaración ante la policía y si ante la autoridad judicial cuando fuera requerido para ello.

A los folios 11 a 14 obra declaración policial de Milagrosa, nacida en Nederlan el NUM007 de 1996 realizándose con intérprete oficial de la Comisaría Provincial de Málaga con número de TIP NUM008, en la que manifestó que llegó a Málaga el 23 de febrero, que trabaja a distancia, y que ha estado viviendo en el Hostel "Feel Hostel Soho . Que tiene novio desde el mes de enero llamado Abelardo nacido el NUM009 de 1992. Que el día 29 de marzo salió sobre las 23,30 horas para acudir a una reunión de intercambio de idiomas en la terraza Nómadas Centro, que en dicho lugar no tomó nada y sobre las 00,30 horas se marchó a otro local llamado Safari con unas seis u ocho personas de dicho grupo que conoció en la reunión, y que en dicho local tomó un par de cervezas y un chupito y se encontró con un amigo llamado Carlos y se quedó con el, del que sólo puede aportar su nombre y la cuenta de Instagram. Que ella y su amigo Carlos se marcharon al bar de copas Barsovia sobre las 2,00 horas de la madrugada donde se tomó una cerveza y sobre las 2,30-3,00 horas se fueron Carlos y ella a la discoteca Mirror. Que en dicho local vio a Leon, que es compañero de piso de su novio Abelardo, que estaba acompañado de otro amigo del grupo llamado Jose Ramón, añadiendo que de los datos de filiación del Leon sólo puede aportar su nombre de Instagram y que de los datos de filiación de Jose Ramón sólo puede aportar su nombre de Instagram " DIRECCION002", y estando en la discoteca Mirror, ella le entregó su teléfono móvil a Leon para que se lo guardara, que no tenía ni bolsillo ni llaves de la casa, con idea de volver al domicilio de su novio con Leon. Que recuerda que en dicha discoteca tomó una copa de vodka, la cual preparó Leon y se la entregó Jose Ramón, y a continuación bailó con Carlos, Leon y Jose Ramón y que el siguiente recuerdo claro que tiene es estar sentada en una cama colocándose los pantalones con dificultad, que dichos pantalones están rotos en un lateral, que por el estado desorientado en el que se encuentra no puede ponerse los pantys y que Jose Ramón está a su lado con el torso desnudo, sin poder recordar si estaba totalmente desnudo o sólo la parte de arriba. Que Jose Ramón le pide un Uber desde su teléfono ya que la dicente no tenía teléfono porque se le entregó a Leon para que se lo guardara, y recuerda que estaba en la calle esperando un Uber y Jose Ramón en la ventana. Que se marchó de la casa de Jose Ramón hasta el Hostel "Feel Hostel Soho" , que hizo el check out en dicho hostel y se marchó caminando a casa de su novio Abelardo. Que le abrió la puerta una tercera persona que no conoce y que vive en dicho domicilio y ella se acostó en la cama de su novio Abelardo. Que sobre las 15,00 horas del día 30 su novio Abelardo la despertó y le preguntó dónde había estado, si se había acostado con Jose Ramón y ella le contestó que no recordaba porque había dormido en casa de Jose Ramón y que quiere hacer constar que cuando le despertó su novio, estaba desmaquillada y con el pijama puesto, sin recordar en qué momento lo había hecho. Preguntada sobre que, aún no teniendo recuerdo de esa noche, porque piensa que Jose Ramón ha abusado de ella, respondió que porque le molestan sus genitales, tiene los pantalones rotos y por el lugar donde se despierta, y añadió que sentía que ha abusado de ella. Preguntada si ha asistido al médico, respondió que no, y si le ha contado lo ocurrido a alguna persona responde que a sus hermanas Silvia y Apolonia por teléfono quienes viven en Holanda, y preguntada si tenía algún flujo en sus partes íntimas respondió que no, y si vio a alguien más en casa de Jose Ramón manifiestó que no, que sólo a el, y que no recordaba cómo había llegado a casa de Jose Ramón, si bien le ha contado su amigo Carlos que se marchó con Jose Ramón en Uber, y si conoce la dirección donde se despertó, responde que no, y preguntada por la ropa que vestía la noche de los hechos respondió que había lavado la ropa interior que portaba, excepto los pantalones cortos negros que vestía esa noche, los cuales entregó en dicho acto. Se le mostró composición fotográfica con seis fotografías de varones de color de similares características físicas y reconoció sin género de dudas la fotografía número NUM004 como la persona denunciada la cual le reconoce como Jose Ramón firmando sobre la fotografía en prueba de conformidad y accediendo de forma voluntaria a que por funcionarios de policía científica le realizara la prueba de ADN.

Al folio 17 obra parte médico de asistencia sanitaria, si bien el parte completo compuesto por dos folios obra a los folios 86 y 87, donde en la descripción de hechos manifestó que salió de fiesta en una discoteca, que estado bailando con los amigos del novio, que la invitaron a una copa y que no recuerda nada más y que despertó en casa de los amigos medio desnuda, que no sabe qué pasó. Tiene dolor genital. No lesiones externas ni en genitales. Estado psíquico y emocional "regular". Se le prescribió control en su CDS y antobiótico oral.

Al folio 18 obra acta de reconocimiento fotográfico efectuada por Milagrosa.

Al folio 19 obra declaración policial de Leon del 5 de abril de 2022 que manifestó que la noche del martes al miércoles de madrugada (30 de marzo) llegaron sobre las 4,00 horas con sus amigos Porfirio, Obdulio, Luis María, Celsa y Margarita, a la discoteca Mirror y allí estaba Milagrosa, la chica holandesa novia de su amigo y compañero de piso Abelardo. Que ella estaba de fiesta con unos amigos desconociendo quiénes eran. Le dijo que cuando terminaran se fueran juntos a casa porque no tenía llaves Milagrosa. Que a las 7,00 horas cuando cerró la discoteca se fue sin localizar a Milagrosa. Que intentó buscarla porque tenía su teléfono y no lo consiguió. Que sobre las 10,00 horas del día 30 de marzo llegó a su casa. Que le preguntó dónde había estado y ella le dijo de fiesta sin precisar nada más.

Al folio 20 obra declaración policial de Abelardo en la que figura que manifestó que la noche del 29 de marzo, cuando salió de trabajar llegó a su casa y le mandó un mensaje a su pareja Milagrosa con la que lleva saliendo dos meses, para ver dónde estaba, comentándole que estaba en la discoteca Safari, que eran las 00,00 horas. El se acostó porque estaba cansado y decidió no salir. Por la mañana cuando se despertó a las 06,00 horas le volvió mandar un mensaje y no le contestó. Su amigo y compañero Leon le dijo que él tenía el móvil porque se había encontrado a Milagrosa en el Mirror y se lo había dado. Leon le contó que Milagrosa estaba muy borracha y bailando con Jose Ramón, y le siguió contando que él estaba muy preocupado por el estado del Milagrosa pero que la había perdido y no sabía dónde estaba. Y le entregó el teléfono de Milagrosa diciéndole Leon que la última persona con la que la vio bailar fue con Jose Ramón. Cuando él volvió de trabajar sobre las 13,30 horas Milagrosa ya estaba en casa y le dijo que cuando se levantó ella estaba en casa de Jose Ramón y que no sabe ni cómo llegó allí. Acto seguido llamó a Jose Ramón y le pidió explicaciones de porqué había llevado a su novia Milagrosa a su casa, que está mucho más lejos que la suya, contestándole que quería ayudarla. Esa mañana Milagrosa le dijo, antes de llamar a Jose Ramón, que se despertó en tanga y su pantalón roto; que desde entonces Milagrosa llora a menudo y que le duele la barriga y sus partes íntimas. Que él piensa que ha pasado algo malo en casa de Jose Ramón.

La falda pantalón de color negro con un nudo marca Shein talla M fue entregada por la denunciante y se remitió a la brigada Provincial de policía científica para estudio y análisis según consta al folio 22.

A los folios 37 y siguientes obra ampliación del atestado remitiendo resultado de visionado de imágenes y grabaciones de las cámaras de seguridad de la discoteca Mirror facilitadas que llegan hasta las 4,00 horas de la madrugada del día de los hechos adjuntando CD original conteniendo las grabaciones de video vigilancia de las Ch1 y Ch6 cámaras ( puerta de entrada y pista de baile) relatando los hechos observados de los que se desprende que siendo las 2,42,52 horas puede observarse la entrada del investigado saludando al portero de la entrada, a las 3,26,48 se observa a los dos encartados salir juntos de la misma, consta que a las 3,31,52 se observa que entran nuevamente en la discoteca, a las 2,43,00 consta que se observa la encartado dentro de la discoteca y a las 3, 32,10 se observa que entran nuevamente a la pista de baile de la mano.

A los folios 54 y siguientes obra documento que refleja mensajes de wasap que se enviaron, entre ellos, Milagrosa y Abelardo, medio en ingles medio en castellano, que aparecen traducidos a los folios 66 a 68, en los que ella le dice que tiene que decidir si se queda en su hostel o no y coge su mochila y se queda con el todas las noches y el le dice que, por su parte puede ir a su casa si quiere. La siguiente conversación, de 30 de marzo de 2022, el le dice que está en casa ahora ( 1:14 horas ), y ella le contesta que " vale, perdón tenía que despedirme de alguna gente, pero iré a tu casa después del Safari, no tardaré mucho porque no hay mucha gente " El le contesta: "ok perfecto te espero en casa . Un beso." ( 1.21 horas ); Ella le dice !un besazo!. ¿quieres que te llame cuando esté en la puerta?. (02:27) "si , mejor , (02.28), le dice el. Lo siguiente es que el pregunta que le pasa, que donde esta, que la ha esperado toda la noche y "emojis" con dos caritas, una de ellas carita airada y otra de preocupación, añade " porque me estoy mintiendo a mi mismo".

La prueba principal con la que contamos es la declaración de la testigo-víctima Milagrosa en relación con las manifestaciones del propio acusado y el resto de testificales practicadas, asi como la documental unida a la causa.

Es de todos conocido que reiterada jurisprudencia (destacar entre otras las SSTS de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (por citar, las SSTS de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2.000, son:

1).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

2).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SSTS de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el

testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debemos recordar en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba si no de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan ( STS de 29 de septiembre de 2003).

En el presente caso la víctima, de forma persistente, coherente y sin fisuras, ha venido sosteniendo la misma versión de los hechos desde el principio y su relato revela que había consumido bebidas alcohólicas, precisando las que recordaba que había ingerido hasta el momento en que salió del servicio en la discoteca Mirror, tras dejar la copa fuera por no serle permitido entrar al baño con ella, explicando que había consumido unas tres cervezas, un chupito, en los otros locales que había estado y la copa que le habían entregado Leon y Jose Ramón. Su relato se muestra sincero, y nos preguntamos que, si su intención era pretender faltar a la verdad aparentando una embriaguez que le privara de sentido para disfrazar u ocultar una relación sexual consentida, hubiera exagerado el consumo inicial de bebidas alcohólicas que había ingerido hasta el momento en que ella recordaba, y en cambio al principio de su declaración, como se puede apreciar en la grabación del Juicio, se mostró llorosa, pero se repuso y comenzó su relato sencillo y claro, persistente y cocherente respecto a sus anteriores declaraciones prestadas a lo largo de la causa, especificando las cervezas, chupito y copa de vodka que recordaba que había consumido hasta el momento en el que entró en el servicio y dejó su copa fuera, insistiendo en todo momento en que a partir del momento en que salió del baño ya no recordaba lo que había pasado hasta que despertó en casa del acusado sin saber como había llegado allí, con la falda pantalón rota y dolor en sus genitales, sintiendo que el había abusado sexualmente de ella, lo que es incompatible con una relación sexual consentida.

El, por su parte, manifestó que ella aceptó irse con el a su casa, donde después de dormir unas horas mantuvieron relaciones sexuales, en las que el la penetró sin preservativo y no eyaculó en su interior, insistiendo en que ella prestó su consentimiento.

La clave por tanto es precisamente el consentimiento o no por parte de ella para mantener relaciones sexuales con el.

Ella lo niega en todo momento de forma persistente, pues es obvio que si no recuerda nada, no pudo prestar consentimiento alguno, y la situación en la que se encontró cuando se despertó en casa del acusado, con la cabeza embotada, con dolor genital, su prenda de vestir rota, y sin saber porque estaba allí, cuando su plan era bailar un rato con los conocidos que se encontró en la discoteca e irse a casa de su novio Abelardo con el que había quedado, no deja margen a una actuación consentida por su parte.

Respecto a la eficacia probatoria de dicha declaración, debemos poner de manifiesto que reúne los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para dotarla de dicha eficacia puesto que, se ha mostrado desde el incio de las actuaciones persistentes y coherente en su explicación de los hechos que recuerda, tanto ante la policía, como ante el Juzgado de instrucción y en el acto del juicio , señalando que en su declaración ante el Juzgado, que fue grabada en sede del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga ratificó su declaración policial y añadió que Leon y Jose Ramón se pusieron en contacto con ella y Jose Ramón le dijo que "esto no tenía que haber pasado nuca " y que fuera a la policía y dijera que no había pasado pues ahora tenía un grave problema. En el plenario incidió también en dicho extremo, como ya hemos constatado anteriormente, así como insistió también en que no mantuvo relaciones sexuales consentidas con Jose Ramón, y que no recordaba que se hubiera ido con el, asi como que a partir de entonces le diagnosticaron en Holanda una enfermedad llamada clamidia, obrando en las actuaciones el informe médico del 23-5 -2022, traducido a los folios 64 y 65, reiterando que sufrió una perdida de memoria y le costaba saber que había ocurrido y por ello necesitó unos días para pensar con claridad pues se trataba de un hecho de importancia.

No alcanzamos a vislumbrar un motivo espúrio que la llevara a acusar a Jose Ramón de un delito de tal gravedad faltando a la verdad. No tenía enemistad alguna con el, era tan solo un conocido al que no tenía porque perjudicar, siendo de reseñar que en su declaración ante el Juzgado de instrucción, pues en la policía se negó a declarar, el acusado Jose Ramón apuntó un motivo partiendo de un hecho a todas luces incierto en esas fechas, pues dijo que ella tenía problemas con su novio en ese momento, que llevaban un tiempo enfadados y no se hablaban y lo denunció a el por agresión sexual porque quería volver con su novio y limpiar su imagen y le echó a el la culpa.

Dicha hipótesis autoexculpatoria no casa con las manifestaciones de la propia Milagrosa y las de su novio Abelardo, y el testigo Leon, en el sentido de que esa noche ella había quedado con Abelardo en irse a dormir a su casa para estar juntos, y por eso quedó con Leon en que se iria con el a casa de su novio ya que Leon era compañero de piso de Abelardo, y le entregó el teléfono movil para que se lo guardara, y así se desprende de los mensajes de whatsapp que intercambiaron entre ellos dos y que obran a los folios 72,73 y 74 , traducidos a los folios 66,67 y 68 y cuyo contenido ya hemos reseñado anteriormente y de los que se desprende una conversación cariñosa entre dos personas que tiene una relación afectiva y quedan para que ella acuda a casa de el esa noche despues de la discoteca.

También se aprecian contradicciones en las manifestaciones de Jose Ramón respecto a las de Abelardo y Leon cuando dice que siguen siendo sus amigos, cuando tanto Abelardo como Leon insistieron en que han dejado de ser amigos de Jose Ramón desde entonces, y por otra parte también es significativo el dato fáctico aportado por Milagrosa relativo a que tanto Jose Ramón como Leon le pidieron que retirara la denuncia, diciendole Jose Ramón que le causaba un grave problema, y que no tenía que haber pasado, y concretamente Leon admitió expresamente en el acto del juicio que le dijo a Milagrosa que perdonara a Jose Ramón, que lo arrreglara con el, y nos preguntamos que tenía que perdonarle si, como dice Jose Ramón, había sido un acto consentido, y ella había querido irse con el voluntariamente.

También es relevante la constatación por parte del testigo Leon que tanto en su declaración ante el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio puso de manifiesto que Milagrosa iba "bebida" y que despues la perdió de vista y no la pudo localizar a pesar de que había quedado en que la avisaría para irse juntos a casa de Abelardo, pues compartía piso con el y tenía las llaves de la casa, y además le entregó su movil mientras ella bailaba porque no tenía bolso, para que se lo guardara , ya que se iban a ir juntos.

En cambio en ningun momento se ha hecho alusión alguna, ni por el propio acusado ni por ninguno de los testigos a la posibilidad de que Jose Ramón pareciera afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, refiriéndose el únicamente a que Leon le invitó a una copa de la botella que tenía en su reservado, por lo que partimos de que actuó en todo momento con conciencia clara de sus actos.

En los videos de la discoteca se aprecia como entran y salen Jose Ramón y Milagrosa del local y en otra imagen se visualiza como el la coge del brazo a la altura de la muñeca, y de la mano entran de muevo en la pista de baile, pero que bailaran juntos en modo alguno es indicativo de que ella estuviera dispuesta a irse a su casa con el posteriormente, y mucho menos que consintiera en mantener relaciones sexuales completas con el acusado.

El propio testigo Abelardo ha venido insistiendo, tanto en sus declaraciones sumariales como en el plenario, en que le preguntó a Jose Ramón porque no la había llevado a su casa si estaba tan borrracha, cuando el vivía en el centro, a siete minutos andando de la discoteca, en lugar de llevarsela a la suya que estaba mas lejos, y dijo que Jose Ramón le contestó que lo hizo para cuidarla y protegerla, cuando, como hemos constatado, lo que hizo fue mantener relaciones sexuales con ella, sin contar con su anuencia.

Insistimos pues en que ella tenia el plan de juntarse con Abelardo en casa de el y asi habían quedado, como se demuestra por los mensajes de waatsapp unidos a la causa, y además, otro dato corroborador claramente revelador de que ese era su plan es que quedó con Leon, compañero de piso de Abelardo, en que se irian juntos, y como no llevaba bolso le entregó su teléfono móvil para que se lo guardase, mientras bailaba, y quedaron en que la avisara para irse con el, lo que concuerda también con el dato ofrecido por el de que el que tenía las llaves de la casa y podría abrirle a Milagrosa la puerta del piso.

Claramente su intención no era irse con Jose Ramón, mero conocido del que solo sabía su dirección de Instagram, y con el que estuvo bailando junto con los demas del grupo , y se les ve entrando y saliendo de la discoteca en los videos aportados a la causa y que fueron visionados en el plenario, apareciendo en uno de ellos como la agarra del brazo y se dirigen de la mano hacia la pista de baile, ( ella no negó en ningun momento que estuvo bailando con Leon y también con Jose Ramón ), lo que en modo alguno sirve de dato para colegir que ella estuvo de acuerdo en irse con el un tiempo después a su casa y mucho menos que aceptara o consintiera mantener relaciones sexuales, siendo relevante también el dato ofrecido por el testigo Leon de que estaba "bebida", habiendo señalado también el testigo Abelardo, desde el inicio de las actuaciones que le comentó que su compañero de piso le dijo que Milagrosa estaba muy borracha, y que estaba preocupado por ella, que la había buscado pero no la había encontrado.

No se sostiene, a juicio de esta Sala, por la razones ya expuestas, la tesis de que Milagrosa haya mentido para evitar un enfado de su novio, o para intentar recuperarlo porque estaban disatanciados, como apuntó en su día el acusado, lo que no casa con los mensajes que intercambiaron esa mimsa noche, y en cambio es lógico que Abelardo se preocupara cuando ella no apareció a lo largo de la noche por su casa, cuando pocas horas antes habían quedado en que el la esperaba allí, y que le enviara por la mañana pronto un whatsapp mostrandole su peocupación e incluso sus dudas, asi como dos caritas de emoji, una de ellas de preocupación o angustia y la otra airada, y cuando al dia siguiente el volvió de trabajar, también es razonable que le preguntara que había pasado.

Ella hizo el chek aut de su hostel cuando salio de casa de Jose Ramón y se fue directamente a casa de Abelardo a dormir, y ambos coincidieron en que no hubo discusión alguna entre ellos, que el no estaba enfadado sino preocupado por su ausencia, y pudo comprobar el estado de confusión y desazón en el que ella se encontraba cuando le explicó que no recordaba nada, pero que había amanecido en casa de Jose Ramón con dolor en sus genitales y la falda pantalón rota.

Por tanto, las pruebas practicadas que hemos descrito, testificales y documentales, entre las que también destaca la pericial relativa a los perfiles genéticos en el frotis recogido de la cinturilla de la prenda que llevaba Milagrosa la noche de autos, compatible con ella y con un perfil genético que resultó ser compatible con el del acusado, prenda que ella ha venido insistiendo en que cuando despertó estaba rota por un lateral, extremo corroborado también por Abelardo, en unión de las manifestaciones del propio acusado , ya pormenorizadas en la presente sentecia, no dejan duda de que mantuvieron relaciones sexuales en las que no medió consentimiento por parte de ella, debido a su estado de inconsciencia generado por el consumo de bebidas alcoholicas, sin descartar como posibilidad que se le suministrara alguna otra sustancia que ella no supiera, por el propio acusado o un tercero, hipótesis que, aunque no certeza, no dervirtúa la fuerza probatoria de las manifestaciones de la víctima de que ella no fue voluntariamente a casa del acusado y no consintió mantener relaciones sexuales con el, pues el acerbo probatorio ha venido a revelar que el acusado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad que su estado psíquico ofrecía y la condujo a su casa en lugar de acompañarla a casa de su novio, y mantuvo relaciones sexuales con ella sin su consentimiento, insistiendo en que sus declaraciones en relación con el resto de testificales, y demas pruebas analizadas revelan, sin género de duda, que estamos ante unos hechos incardinables en el articulo 181 del código penal en los términos ya expuestos y por tanto Jose Ramón debe responder penalmente del delito por el que ha sido acusado, y ello por las razones que hemos ido exponiendo, toda vez que no albergamos duda alguna de que la conducta que protagonizó constituyó un claro ataque a la libertad sexual de la víctima.

En definitiva no solo contamos con la declaración coherente y persistente de la víctima que vino a narrar los hechos haciendo un relato que destiló sencillez y sinceridad y que viene a coincidir esencialmente con lo que ha ido exponiendo desde el inicio de las diligencias, reuniendo sus manifestaciones las condiciones de verosimilitud, coherencia y persistencia que la hacen digna de ser considerada una prueba contundente y sin fisuras, con plena eficacia probatoria, sino que sus manifestaciones se han visto corroboradas por las testificales, documentales y periciales analizadas en los términos ya expuestos, y hace al acusado merecedor del grave reproche penal que se dirige contra el, por un delito del artículo 181-1-2-y 4 del Código Penal.

CUARTO:Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena, debemos tener en cuenta que, aunque con fecha 6 de octubre entró en vigor la Ley Orgánica de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, se va a aplicar la regulación vigente en el momento de los hechos del artículo 181-1-2 y 4 del Código penal, previsión punitiva mas beneficiosa que la actual, de tal manera que, siendo el arco punitivo previsto para el delito de 4 a 10 años de prisión, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendidas las demas circunstancias del hecho y del autor, vamos a imponer una pena de cuatro de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57-1 del Código penal con relación al artículo 48.2 del mismo código, la prohibición durante cinco años de aproximarse a menos de 500 metros de Milagrosa, a su domicilio, a cualquier lugar donde se encuentre y a comunicar con ella por cualquier medio. Dichas prohibiciones se cumplirán de forma simultánea al cumplimiento de la pena privativa de libertad, asi como cinco años de libertad vigilada tras su cumplimiento, consistente en la prohibición de aproximarse a Milagrosa a menos de 500 metros, comunicarse con ella y la obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letras e),f) y j) del artículo 106.1 del Código penal.

QUINTO:Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas y respecto a la responsabilidad civil, debemos recordar que como señala STS STS 24/6/2019 "Conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

.... los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

Volviendo al caso presente consideramos que el daño moral y psicológico que la víctima ha sufrido por los hechos enjuiciados está fuera de duda, debiendo insistir en que la situación de vulnerabilidad por la ingesta de bebidas alcohólicas con la consiguiente disminución de las capacidades intelectivas y volitivas no justifica sino que hace reprochable penalmente el proceder del sujeto activo que, no podemos decir que lo provocara, pero si que se aprovechó de la situación en la que se encontraba la víctima para llevársela sin su permiso a su propio domicilio, en lugar de acompañarla a la casa de su pareja Abelardo, que además estaba mas cerca de la suya, y mantener relaciones sexuales con ella sin su consentimiento, lo que le provocó un dolor en sus genitales y cuando ella despertó sintió que había abusado de su cuerpo, aunque no recordara la secuencia de lo acontecido, considerando que procede fijar una indemnización en concepto de responsabilidad civil por importe de 6.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.