Sentencia Penal 1/2026 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 51/2025 de 02 de enero del 2026

PRIMERO.De las cuestiones previas del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dispone el art. 786.2 LECrim:

El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Como es sobradamente conocido, pese a la aparente limitación legislativa que parece imponer la exclusiva resolución de las cuestiones previas en el propio acto del juicio y antes de la práctica de la prueba (pretensión que parece consolidarse con la reciente modificación de la LO 1/2025, de 2 de enero), es jurisprudencia consolidada la que admite diferir dicha resolución, en función de las circunstancias del caso, a la eventual sentencia. Así, la STS, Sala 2ª, n º 678/2013, de 19 de septiembre ( ECLI: ES: TS: 2013: 4771) concluyó:

Si bien este Tribunal de casación ha dictado resoluciones en diferentes sentidos sobre la procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr . al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado.

Nada impide, en consecuencia, que se postergue la decisión sobre las cuestiones previas al momento del dictado de la sentencia en atención a su complejidad y a la eventual influencia que la práctica de la prueba pueda tener sobre su resolución.

En el caso que nos ocupa, la presente Sala dio solución a la cuestión relativa a la falta de identidad entre el escrito de acusación y el contenido del auto de transformación en procedimiento abreviado. Se difirió a la sentencia, únicamente, la resolución de la segunda de las cuestiones procesales, relativa a una eventual vulneración de derechos fundamentales, siendo procedente dar resolución a la misma con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

? Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Plantea la defensa de D. Damaso la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE al considerar que la Policía Nacional llevó a cabo una investigación de carácter prospectivo, basando su petición en una serie de sospechas infundadas derivadas, exclusivamente, de la existencia de antecedentes penales del acusado relacionados con el tráfico de drogas. Incide especialmente la defensa en el hecho de que, con anterioridad a que el Magistrado instructor dictase el auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones (13 de enero de 2025), los investigadores policiales tuvieron conocimiento de que D. Damaso no era la persona que proporcionaba cocaína a su hermano D. Rogelio, premisa que había servido para fundamentar su oficio de fecha 9 de enero de 2025, en el que se solicitaba dicha medida. Sin embargo, no fue hasta el 11 de febrero de 2025 que, mediante un nuevo oficio, tal información fue puesta en conocimiento del Magistrado. En resumidas cuentas, la defensa manifiesta que la Policía Nacional, de forma deliberada, hurtó del conocimiento del órgano judicial una información que resultaba fundamental para ponderar adecuadamente una decisión restrictiva de derechos fundamentales. Es por ello que se interesa la nulidad del auto de fecha de 13 de enero de 2025, con los efectos inherentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ.

Se encuentra la Sala, en este caso, con un supuesto de presunta prueba ilícita, debiendo pronunciarse sobre la certeza de tal consideración y sus eventuales efectos.

Como es bien sabido, la doctrina de la prueba ilícita encontró su primer tratamiento en nuestra jurisprudencia en la STC n º 114/1984, de 29 de noviembre, la cual señaló que "la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente".Fue la posterior LOPJ, de 1 de julio de 1985, la norma cuyo artículo 11.1 señaló que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".

La posterior STC 81/1998, de 2 de abril, ya con una norma legal en la materia, fue mucho más contundente al señalar que la prohibición de admisión de la prueba ilícita:

"Es una regla jurídica objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aunque sí legal, el artículo 11.1 de la LOPJ mencionado), ni en rigor deriva del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela y, según el caso, se somete al individuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del Estado".

La cuestión es si toda prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales debe considerarse como una prueba ilícita a los efectos de su exclusión de conformidad con el mencionado art. 11.1 LOPJ. La referida STC 114/1984 ya establecía una primera regla relativa a la consecuencia que la eventual vulneración de los derechos fundamentales podría tener en el proceso, manifestando de forma expresa la inexistencia de una vinculación lógica y jurisdiccional entre la vulneración del derecho fundamental y la exclusión de la prueba. De forma literal, la resolución señalaba que, de asumir tal tesis, "habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos".El Juez, por tanto, se encontrará en estos casos ante la diatriba de realizar un juicio ponderativo sobre la exclusión de la prueba, dando solución a una "encrucijada de intereses" que requiere valorar el proceso, en su integridad, determinando si se ha tratado de un proceso justo y equitativo.

Para afrontar esta labor de ponderación, imprescindible a la hora de decidir sobre la exclusión de la prueba, el Tribunal Constitucional ha configurado diferentes criterios orientativos para el órgano judicial:

A) En primer lugar, resulta necesario identificar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. A este respecto, de distinguen las infracciones de base infraconstitucional de aquellas otras en que la obtención del elemento probatorio toma como base la vulneración de un derecho fundamental. Así, nuestro TC ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 64/1986, de 21 de mayo y 121/1998, de 15 de junio). La exclusión de la prueba ilícitamente obtenida no entrará en juego, por lo tanto, cuando nos encontremos, por ejemplo, ante una mera vulneración de las reglas de incorporación al proceso.

B) Determinada la vulneración del derecho fundamental, es necesario acreditar la vinculación con los derechos procesales de las partes desde la perspectiva del derecho a un proceso justo y equitativo. De esta manera, el Tribunal debe plantearse si la incorporación de la prueba que se ha obtenido vulnerando un derecho fundamental supone la materialización de una situación procesal de desigualdad entre las partes, la cual ha sido aprovechada por una de ellas de manera antijurídica para consolidar su posición en el proceso.

Desde la STC 81/1998, de 2 de abril, el TC emplea dos controles fundamentales para valorar la procedencia de la exclusión de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. El primero de estos controles, denominado control interno, se centra en el análisis de la instrumentalización de la vulneración del derecho fundamental de cara a la obtención de una ventaja procesal, lo que exige tomar en cuenta la índole, características e intensidad de la intromisión. Se exige, por tanto, que exista una conexión jurídica entre la vulneración y el proceso. En otras palabras, el derecho se debe haber violentado para obtener la prueba. No obstante, existen determinados supuestos en que, aún no existiendo dicha conexión, la intensidad de la vulneración es tan elevada, por afectar al núcleo axiológico del derecho, que el control interno no podrá entenderse superado (la STC n º 97/2019, de 16 de julio, pone como ejemplo el caso de las torturas, con referencia a la SSTEDH de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh contra Alemania; 17 de octubre de 2006, asunto Göcmen c. Turquía y 28 de junio de 2007, asunto Harutyunyan c. Armenia). El segundo de los controles, llamado control externo, exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

La posición del TC queda bien resumida en la ya mencionada STC n º 97/2019:

"El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel. La interpretación del art. 11.1 LOPJ efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar que esta norma legal es compatible con un juicio ponderativo, no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

En el desarrollo de la doctrina en la materia, la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha interpretado la exclusión de la prueba ilícita en términos que quedan expuestos de forma sumamente ilustrativa y didáctica en la STS, Sala 2ª, n º 1099/2024, de 28 de noviembre, siendo adecuado, a los efectos del caso, reproducir uno de sus fragmentos en su integridad:

"Lo que la Sentencia 97/2019 nos precisa es que para que de la lesión del derecho fundamental sustantivo se active, como garantía especifica, la regla de exclusión probatoria debe identificarse una suerte de intención de elusión de las reglas del proceso justo y equitativo que conforman la idea de integridad. No supone proteger menos al derecho fundamental lesionado sino precisar los mecanismos reactivos que deben activarse cuando se lesiona, lo que es muy distinto. La regla de exclusión probatoria es, ciertamente, uno de ellos, pero "habita en el proceso", por lo que solo puede ponerse en funcionamiento cuando la violación compromete el fin, constitucionalmente significativo, que le presta fundamento. Y este, insistimos, es evitar que mediante la lesión de derechos fundamentales alguna de las partes del proceso, y muy singularmente el Estado, pueda tomar ventaja .

5. Tal vez un ejemplo pueda servir mejor para ilustrar la conclusión apuntada. Imaginemos que una persona sin título, y con plena conciencia de ello, accede al domicilio de terceros y encuentra en su interior dos cadáveres con signos evidentes de violencia ante lo cual decide comunicarlo a la policía. Es evidente que la entrada en el domicilio supone, además de un muy probable ilícito penal, una lesión significativa del derecho de sus moradores a la inviolabilidad domiciliar garantizado por la Constitución. Pero, a partir de aquí, ¿puede sostenerse, en términos constitucionalmente rigurosos, que dicha lesión producida por un particular, desvinculada de toda expectativa de aprovechamiento procesal, activa la regla de exclusión probatoria con la consecuencia de privar al Estado de las evidencias halladas -los cuerpos sin vida- para iniciar la investigación de los homicidios? ¿Cabe mantener que en este contexto las exigencias de protección constitucional del derecho fundamental lesionado a la inviolabilidad domiciliar reclaman activar la regla de exclusión probatoria? ¿La no activación reduce o compromete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental? ¿ Desaparecería el derecho , como parece sostener el recurrente?

Las respuestas negativas se imponen en términos evidentes. La no activación de la regla de exclusión probatoria frente a la vulneración de derechos fundamentales por particulares que no pretendían aprovecharse procesalmente de las evidencias o ventajas obtenidas ha sido sostenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contemplando solo una excepción en un supuesto en el que se aportó como prueba a un proceso por delitos de criminalidad organizada una grabación en la que un acusado, bajo torturas infligidas por integrantes de la organización, reconocía su participación en determinados hechos delictivos -vid. STEDH, caso ?Cwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021 -.

A modo de epítome, valga citar las palabras del juez Holmes en su voto particular en el caso Nardone v. United States (1937), "la regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta el honesto ejercicio de la ley".

Concluido este análisis doctrinal, tan introductorio como necesario, corresponde descender al caso de autos. Se plantea por parte de la defensa de D. Damaso, esencialmente, que la Policía Nacional, con evidente mala fe, sustrajo intencionadamente del conocimiento del Magistrado instructor una información determinante (que el suministrador de cocaína de D. Rogelio era un tal " Patatero" y no D. Damaso) que habría derivado en la denegación de la intervención telefónica acordada respecto de su cliente. En concreto, se señala que, en la madrugada del 11 al 12 de enero de 2025, la Policía Nacional tuvo conocimiento de este hecho, no comunicándolo al órgano judicial, el cual autorizó la intervención telefónica en virtud de auto de fecha 13 de enero de 2025.

Se adelanta, a efectos de evitar una incertidumbre innecesaria, que la cuestión debe desestimarse.

La revisión de la causa permite comprobar que, efectivamente, en el folio 100 de la misma, la Policía Nacional refleja las conversaciones que D. Rogelio mantuvo con un tal " Patatero", presumiblemente su suministrador de cocaína. Dicha conversación, transcrita en la causa, tenía el siguiente contenido:

" Rogelio recibe de desconocido NUM010 al cual se refiere como " Patatero". Desconocido pregunta a Rogelio que cómo va, respondiendo éste que va por Alcudia de Guadix, aclarando que le queda una media hora o así. Rogelio dice a Patatero que lo avisará cuando le queden 15 minutos para llegar".

En el propio oficio se refleja:

Mientras Rogelio iba de camino, recibió de una persona a la que el investigado llama " Patatero", el cual se interesa por saber cómo va. Dicha persona, por el momento desconocida gracias a una llamada del día siguiente, se supo que, casi con total seguridad, era el proveedor de Rogelio en Granada.

La llamada entre D. Rogelio y " Patatero" a la que se referían los investigadores tuvo lugar en fecha 12 de enero de 2025, a las 15:20 horas. Y el propio oficio reconoce que fue una llamada del día después la que reveló la verdadera posición de " Patatero" en la estructura criminal. Se refieren los investigadores a la llamada que se produjo el día 13 de enero de 2025, sobre las 15:03 horas, entre D. Rogelio y un tal Edemiro, en la que el primero le manifestó al segundo que la persona a la que le compraba cocaína era un tercero a quien diferenció, de forma clara, de su hermano (folio 105 de la causa).

De esta manera, la premisa mayor sobre la que construye su petición la de defensa de D. Damaso resulta insostenible. El auto del Juez instructor se dictó el día 13 de enero de 2025 y, según la defensa, la madrugada del 11 al 12 de enero los investigadores ya tenían conocimiento de que D. Damaso no era el proveedor de cocaína. Lo analizado, sin embargo, revela que fue el 13 de enero cuando se tuvo tal información, de manera que no resultaba viable que la Policía informase con carácter previo al dictado del auto al Juez instructor.

Cabría plantearse si los investigadores pudieron poner en conocimiento del órgano judicial dicha información con el fin de que cesase la intervención telefónica de D. Damaso. Sin embargo, del contenido de esas llamadas los investigadores infirieron, indiciariamente, que el hermano de D. Rogelio podía tener relación con el tráfico de cocaína, motivo por el cual se mantuvieron las peticiones en relación al mismo.

Es de reseñar, además, que tal información se puso en conocimiento del órgano instructor en el primer oficio que se presentó (11 de febrero de 2025) con posterioridad al dictado del auto de intervención telefónica (13 de enero de 2025).

En lo relativo a la actuación de los poderes públicos, la jurisprudencia del TEDH nos ha recordado en múltiples ocasiones (sirva como ejemplo la STEDH de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquia) que la estructura del Convenio Europeo de Derechos Humanos se basa en la presunción de la actuación de buena fe por parte de los mismos. Una presunción que, como es lógico, se extiende a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como representantes, precisamente, del poder coercitivo del aparato estatal. Ésta es una presunción iuris tantum,de manera que estos no pueden actuar con una completa impunidad en el ejercicio de su función, estando sometidos a un control tanto disciplinario como jurisdiccional. Ahora bien, corresponde a la parte que alega que ha existido esa mala fe acreditar la misma, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. En primer lugar, porque, como se ha señalado, ha quedado acreditado que la información relevante a la que se refiere la defensa no se obtuvo con antelación al dictado del auto de intervención. Y, en segundo lugar, porque se puso en conocimiento del Magistrado en el primer oficio que se presentó con posterioridad, sin que existiesen motivos para solicitar el cese de la medida. Es por ello que, tal y como se señaló previamente, no puede estimarse la cuestión, al no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales alegada.

Ello, a su vez, supone que la Sala no deba pronunciarse sobre ningún eventual efecto reflejo de la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.De la valoración probatoria y de los hechos probados

Resueltas las cuestiones previas planteadas, debe la Sala centrar su atención en las cuestiones de fondo controvertidas, las cuales se pueden clasificar en cuatro grandes categorías que serán objeto de análisis y atención individualizados, en aras de una mayor claridad expositiva y motivadora:

a) La eventual responsabilidad de D. Damaso.

b) La eventual responsabilidad de D. Fidel.

c) La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

d) La concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Damaso

Uno de los principales aspectos controvertidos en el presente procedimiento viene constituido por la participación en los hechos que han sido objeto de juicio de D. Damaso, hermano de D. Rogelio, principal acusado, el cual, además, reconoció los hechos objeto de la acusación.

Así, para el Ministerio Fiscal y para los investigadores policiales, D. Damaso ha venido desarrollando un papel relevante en el desenvolvimiento de la actividad delictiva liderada por su hermano, centrada en el tráfico y distribución de estupefacientes. La defensa, por su parte, sostiene que no existen elementos que permitan concluir una eventual responsabilidad criminal por parte de D. Damaso.

Como es sabido, corresponde al órgano enjuiciador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, apreciar, según su conciencia, las pruebas practicadas en juicio, así como las razones expuestas por parte de la acusación y de la defensa. La labor del órgano enjuiciador en el proceso penal, por lo tanto, se configura como elemento ponderador de una tensión entre dos hipótesis, la de la acusación y la de la defensa. Una tensión que, sin embargo, no debe solventarse desde la perspectiva de la plena identidad de la fuerza convictiva entre ambas. Así, si el potencial probatorio de la incriminación y de la no incriminación son equivalentes, generando en el órgano enjuiciador la duda sobre la culpabilidad del acusado, se impone, necesariamente, la obligación de dictar una sentencia absolutoria. Y es que corresponde a la acusación aportar las pruebas suficientes para la condena ( SSTEDH de 6 de diciembre de 1988, Barberà, Messegué y Jabardo c. España y de 23 de julio de 2002, Janosevic c. Suecia). Una suficiencia que viene determinada por la capacidad para generar en el órgano judicial una convicción o certeza, y no una mera incertidumbre sobre el papel desarrollado por parte del acusado. De ahí que no pueda hablarse de hipótesis equivalentes, ocupando la de la inocencia una posición privilegiada en el proceso, sometida a una presunción iuris tantumreforzada.

Sobre esta cuestión, el ATS, Sala 2ª, n º 882/2021, de 7 de octubre, señaló:

En cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Y, en el mismo sentido, el ATS, Sala 2ª, n º 355/2021, de 29 de abril:

"A propósito del principio " in dubio pro reo", la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio " in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo".

Establecido el marco normativo y jurisprudencial previo, en cuyo seno debe desenvolverse la decisión de esta Sala, procede analizar de forma casuística el supuesto planteado en relación a D. Damaso.

La hipótesis sostenida por la acusación en torno a D. Damaso se construye sobre el hecho de que éste colaboraba con su hermano en el tráfico de estupefacientes. En un primer momento, se presuponía que su labor consistía en suministrarle la cocaína. Sin embargo, con el avance ulterior de la investigación, la Policía Nacional alcanzó una cierta convicción sobre el hecho de que D. Damaso distribuía sustancia estupefaciente que le era facilitada por su hermano. Desde la perspectiva indiciaria, esta tesis acusatoria se fundamenta en dos hechos. El primero, la existencia de llamadas telefónicas en las que algunos interlocutores hablaban con D. Rogelio acerca de su hermano. La segunda, el hecho de que, en la entrada y registro practicada en el domicilio sito DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), se encontraron elevadas cantidades de dinero en efectivo (más de 30000 €) y anotaciones en una libreta que podrían ser indicativas de una contabilidad relativa a la supuesta actividad ilícita.

El propio Ministerio Fiscal, en su informe final, reconoció que los elementos incriminatorios en relación a D. Damaso no eran de tanta consistencia como lo eran los relacionados con el resto de investigados, si bien mantuvo su tesis acusatoria basándose en la imposibilidad de ofrecer una explicación coherente en relación a los elementos referidos. La cuestión nuclear de la decisión de este órgano es que no corresponde a la defensa ofrecer una explicación a una serie de elementos dudosos o cuestionables que considera merecedores de suspicacia, sino que es su tarea, precisamente, la de acreditar que tales elementos, con una certeza que sobrepase toda duda, son indicativamente concluyentes de la existencia de una actividad criminal. Así, se mantiene la acusación sobre tales extremos sospechosos, y, sin embargo, se obvian otros que restan fuerza a su potencial incriminador.

Como hemos señalado, se presupone por parte del Ministerio Fiscal y de los investigadores una connivencia entre D. Rogelio y su hermano, D. Damaso. Sin embargo, examinadas las actuaciones, y a pesar de que los números de teléfono de ambos estaban intervenidos, no se observo una sola llamada telefónica intercambiada entre ambos de la que se pueda inferir la existencia de una relación criminal (ni siquiera, si se nos cuestiona, fraternal). Es más, los propios oficios presentados por la Policía Nacional reconocieron que sus sospechas en relación al hermano de D. Rogelio se basaban en las conversaciones que mantenía éste con terceros, en las cuales se hacía referencia a su hermano. Evidentemente, es posible que tal expresión se refiriese a D. Damaso, pero también lo es que se tratase de un término coloquial (sumamente común en el lenguaje de la calle) empleado para referirse a una tercera persona.

En lo relativo al resultado de la entrada y registro realizada en la DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), es importante señalar, en primer lugar, que en la misma no se encontró sustancia estupefaciente. Sí se encontró una báscula de precisión, en relación a la cual se efectuó una prueba de narcotest que ofreció un resultado negativo. El acusado, D. Damaso, manifestó que dicho elemento era empleado como consecuencia de un problema de salud (diabetes) con el objetivo de calcular las raciones de comida, una hipótesis creíble a la vista de la documentación presentada (documentación médica, folios 314 y ss., que acredita la existencia de un problema de azúcar con mediciones diarias hasta en seis ocasiones). Huelga decir que la tenencia de una báscula de precisión no es un hecho delictivo. A lo sumo, puede constituir un elemento indiciario a valorar en conjunto con otros elementos, los cuales, como continuaremos desarrollando, no concurren en este caso.

En lo relativo al dinero en efectivo encontrado (más de 30000 €), el acusado manifestó que el mismo no provenía de la venta de droga, sino de la compraventa de un vehículo que se había llevado a cabo con escasa antelación a que se practicase la entrada y registro. Esta diligencia se llevó a cabo, como consta en la causa, el día 11 de febrero de 2025. Y se aportó por parte del investigado (folio 316) un contrato de compraventa de vehículo firmado entre él y D. Obdulio, de fecha 9 de febrero de 2025, en virtud del cual D. Damaso vendía un vehículo por importe de 36000 €, que le eran entregados en el momento. D. Obdulio declaró como testigo en el acto de la vista y confirmó tal extremo, señalando, además, que el vehículo no le fue entregado, motivo por el cual interpuso una denuncia ante la Guardia Civil de Armilla en fecha 3 de marzo de 2025, la cual fue aportada en el momento de la vista vía documental. En este punto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que D. Damaso, en el mismo momento en que se procedió a practicar la entrada y registro en su domicilio, manifestó a los agentes que el dinero en efectivo procedía de la compraventa de un vehículo.

Por último, y en relación a la existencia de una libreta con anotaciones, lo cierto es que nada concreto se ha concluido en relación a la misma. Se desconoce si eran anotaciones relacionadas con el tráfico de drogas, con la enfermedad de D. Damaso o con su actividad de venta de vehículos, resultando una interpretación sesgada e inadmisible desde la perspectiva de la distribución de la carga de la prueba la que se centra, exclusivamente, en la primera de las hipótesis.

Los hechos objetivos con los que cuenta este Tribunal son, en conclusión, los siguientes:

a) La Policía Nacional no observó, en ningún momento, a D. Damaso vender a su hermano D. Rogelio ni a terceros. Tampoco observó cómo se realizaba la operación inversa. Únicamente se hace referencia a un encuentro que, parece, tuvo relación con una avería que presentaba el vehículo D. Rogelio, lo que ha quedado acreditado como consecuencia de los oficios presentados y de las declaraciones prestadas en sala.

b) No se halló sustancia estupefaciente en el domicilio de D. Damaso, encontrándose, exclusivamente, una balanza de precisión que no presentaba rastros de haber interaccionado con droga.

c) Se encontraron en su domicilio más de 30000 €, cuya presencia ha quedado justificada al margen de actividad delictiva alguna como consecuencia de la práctica de la prueba testifical y documental.

d) No se ha podido acreditar que el contenido de la libreta hallada en la vivienda de D. Damaso obedeciese a ningún propósito criminal.

A criterio de esta Sala, huelga efectuar consideraciones valorativas adicionales sobre los elementos expuestos. Los indicios incriminatorios existentes contra D. Damaso son insuficientes, dudosos y de escasa trascendencia. Y, desde luego, no permiten a este Tribunal alcanzar una convicción suficiente, y carente de toda duda, sobre la implicación criminal del acusado en los hechos objeto de la presente causa. De esta manera, se impone, en relación al mismo, el dictado de una sentencia absolutoria.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Fidel

La segunda controversia sobre cuya resolución debe centrarse la atención de esta Sala viene constituida por la participación en los hechos objeto de acusación de D. Fidel. El Ministerio Fiscal ha sostenido la participación del mismo en el plan criminal ideado por parte de D. Rogelio. Su defensa, sin embargo, solicita la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP.

Para resolver la cuestión planteada, esta Sala debe comenzar reconociendo que no existe una prueba directa de la implicación de D. Fidel en los hechos objeto de la acusación. Ello, sin embargo, no es óbice al eventual dictado de una sentencia condenatoria. La Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la suficiencia de la prueba indiciaria de cara a sostener el dictado de una sentencia condenatoria, habiéndose avanzado en los últimos tiempos hacia posiciones doctrinales matizadas según las cuales existe cierta artificiosidad en la distinción entre prueba directa y prueba indiciaria o indirecta (¿es posible, acaso, hablar de prueba directa en casos distintos de aquellos en los que el sospechoso es descubierto cometiendo el hecho delictivo o, por el contrario, nuestro sistema se basa, fundamentalmente, en la valoración de pruebas indiciarias?). Un ejemplo es la STS, Sala 2ª, n º 922/2025, de 6 de noviembre:

"La prueba indiciaria o indirecta es también prueba que en ocasiones puede encerrar mayor poder suasorio que una prueba directa. El supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria -explica la STS 1060/2013, de 29 de septiembre - es premisa errónea que enlazaría con épocas superadas en que regía un sistema de prueba tasada. La diferenciación entre prueba indiciaria y prueba directa siendo útil, tiene algo de artificial. Como señaló hace más de un siglo un clásico procesalista toda la prueba, en definitiva, es indiciaria. A efectos prácticos la distinción aporta fórmulas provechosas; pero conceptualmente no puede extremarse. Y, desde luego, no cabe establecer entre esas dos un tanto artificiosas modalidades probatorias una contraposición cuya secuela sería una especie de jerarquía valorativa legal, con un método que supondría alguna concesión, aunque menor, a los viejos y abandonados moldes del sistema de prueba tasada. Estaremos ante un problema de racionalidad de la valoración, del carácter concluyente o no de la deducción y de suficiencia de la motivación fáctica.

Una referencia para evocar esa doctrina es la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014 -. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-)".

Admitiéndose la suficiencia de la prueba indiciara para sustentar un pronunciamiento condenatorio, la Sala 2ª, en su STS n º 532/2019, de 4 noviembre, configuró una serie de criterios orientativos (más teóricos que prácticos, debemos señalar) encaminados a facilitar la labor del órgano de enjuiciamiento a la hora de valorar este tipo de pruebas:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia.

6) La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa.

7) Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria.

8) Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9) La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia..

10) Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11) La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

12) Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13) El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14) La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15) Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16) Tanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17) El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

18) Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

19) La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20) Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En el caso concreto de D. Fidel, la investigación policial comenzó a focalizarse en el mismo (además de en otros objetivos) a raíz de una llamada que tuvo lugar entre D. Rogelio y él en fecha 20 de noviembre de 2024. En la misma, ambos, con un evidente ánimo de ocultamiento y adopción de cautelas, comentaron que D. Rogelio había acudido a Granada a comprar un "jamón", término que el cuerpo policial identificó con un kilogramo de cocaína. En un determinado momento, D. Fidel tranquiliza a D. Rogelio señalando "nosotros nos esperamos, que no tenemos prisa",refiriéndose, al parecer, a que, en ese momento, no tenían aún necesidad de obtener más sustancia estupefaciente. Resulta indicativo de una actividad preordenada al tráfico el hecho de que D. Fidel hiciera una referencia plural, especialmente si tomamos en consideración que, según su tesis, es cierto que él adquiría sustancia estupefaciente, pero con el objetivo del autoconsumo.

La relación entre D. Rogelio y D. Fidel continuó con actuaciones que podrían indicar la existencia de un intercambio de sustancia estupefaciente. Así, por ejemplo, el 4 de diciembre de 2024, ambos se reunieron por un breve periodo de tiempo en el DIRECCION000 de la zona de Retamar (Almería). En concreto, D. Fidel subió al coche de D. Rogelio, donde le entregó algo que este guardó debajo del asiento. Del mismo modo, el día 5 de diciembre de 2024, se produjo un nuevo encuentro entre ambos, convirtiéndose la zona del DIRECCION000 en un lugar habitualmente frecuentado por D. Rogelio.

Lo anterior podría ser simplemente indicativo de la existencia de una relación de adquisición de estupefacientes por parte de D. Fidel a D. Rogelio, destinados, tal vez, al autoconsumo. Sin embargo, la entrada y registro efectuada en fecha 11 de febrero de 2025 en el domicilio sito en DIRECCION000 de Retamar (Almería), lugar de residencia de D. Fidel, evidenció la existencia de elementos indicativos de que la cocaína adquirida por éste a D. Rogelio no se dedicaba al autoconsumo, sino a su posterior venta y distribución. Así, por ejemplo, se encontraron:

- 25,96 gramos de cocaína (24,72 gramos de peso neto), con una pureza del 81,77%.

- Dos recortes de plástico de bolsa.

- Una báscula de precisión plateada sin marca ni modelo visibles.

- Un carrete de hilo de alambre verde.

- Una tijera pequeña con restos de polvo blanco.

- 605 € en efectivo, divididos en billetes de 50 €, 20 €, 10 € y 5€.

Insiste la defensa de D. Fidel en argumentar que tales efectos se empleaban por parte del acusado con el objetivo de preparar sus propias dosis, sin que el hecho de que se haya encontrado una cantidad de cocaína superior a la dosis mínima prevista para el autoconsumo pueda suponer, automáticamente, una condena por tráfico de drogas. Coincide la Sala con la defensa en este último extremo, pues es sobradamente conocido que el criterio de la dosis mínima de autoconsumo para cinco días es un simple criterio orientativo para presumir la existencia de una preordenación al tráfico de estupefacientes sancionable por la vía de los arts. 368 y ss. CP. Una presunción iuris tantum,en cualquier caso, que puede ser objeto de prueba en contrario de cara a acreditar que, efectivamente, la cantidad poseída por el acusado se destinaba al consumo propio.

Sin embargo, la tesis defendida en este caso por la defensa de D. Fidel no puede sostenerse si atendemos a las máximas de la razón y la experiencia. En primer lugar, al acusado no le fue hallada una cantidad de cocaína límite con la fijada como dosis de autoconsumo para cinco días (la cual se establece en 7,5 gramos), sino que le fue intervenida una cantidad que triplicaba dicho límite (más de 24 gramos, con un precio en el caso de venta en dosis de más de 6000 €). Además, no debe pasarse por alto que en el domicilio del acusado se encontraron útiles empleados habitualmente para la preparación de dosis para la venta, como plásticos, hilos, balanzas de precisión, etc., así como billetes fraccionados, elemento indiciario también de una actividad dedicada al menudeo. La teoría relativa a que todo ese instrumental se dedicaba a la preparación de las dosis que el propio D. Fidel consumía resulta poco creíble, toda vez que, lo habitual es que, en el caso de una droga como la cocaína (con un alto valor de adquisición en el mercado), las dosis se adquieran ya preparadas para su autoconsumo, sin que el acusado haya podido acreditar el origen del dinero con el que, presuntamente, adquiría tal sustancia estupefaciente para su uso recreativo.

Por último, y junto a todo lo anterior, debe valorarse el hecho de que el propio acusado D. Rogelio reconoció en su declaración ante el plenario que cada determinado tiempo entregaba cantidades de cocaína a D. Fidel para su venta posterior, llegando a haberle entregado, en ocasiones, hasta 100 gramos de sustancia estupefaciente (cocaína). Esta declaración, que, con carácter aislado, no podría tener un papel preponderante y suficiente para justificar la condena y enervar la presunción de inocencia, resulta sumamente indicativa de la posición de D. Fidel en el tráfico, al poder interpretarse, conjuntamente, con el resto de indicios recopilados que ya han sido examinados. Además, nada se ha acreditado por parte de la defensa de D. Fidel sobre la motivación que podría haber movido a D. Rogelio, de forma espuria, a involucrar falsamente a su cliente en la actividad delictiva (actuación que también llevó a cabo en relación a otros acusados que reconocieron los hechos en sala).

La asunción por parte de esta Sala de la culpabilidad de D. Fidel no se construye, por lo tanto, sobre hipótesis incriminatorias carentes de fundamento. Ha quedado acreditado que el acusado se reunía con habitualidad con D. Rogelio, el cual le incriminó directamente como vendedor de la cocaína que le suministraba; que adquiría cantidades de cocaína que superaban ampliamente las dosis de autoconsumo y que contaba con útiles habitualmente empleados para la preparación de dosis para su venta ulterior.

La defensa, probablemente consciente del escaso recorrido lógico y argumentativo de una eventual inocencia de D. Fidel a la vista del conjunto de indicios recopilados, solicitó que, subsidiariamiente, se impusiese al mismo la pena atenuada prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, cuyo tenor literal dispone:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Sobre esta modalidad atenuada, la STS, Sala 2ª, n º 183/2019, de 2 de abril, señaló:

"El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo".

En el mismo sentido, la STS, Sala 2ª, n º 712/2011, de 24 de junio:

"El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que aunque se cumplan las exigencias de la antijuridicidad material, puedan ser atenuado por la mínima cantidad de droga transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad (veáse la STS 32/2011 ), también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ".

Pretender de esta Sala la apreciación de esta modalidad atenuada constituye un loable ejercicio defensivo, pero, desde luego, carente de sentido y de base fáctica. Se solicita por parte de la defensa de D. Fidel que se acuda a este precepto sin acreditar ningún elemento o extremo que justifique tal opción. En primer lugar, no puede considerarse que se haya procedido a intervenir una cantidad mínima de sustancia estupefaciente. Hablamos, en este caso, de cocaína, una droga que, como ya hemos señalado, fija su límite para el consumo diario de cinco días en 7,5 gramos, mientras que, en el caso de autos, se intervinieron más de 24 gramos. Pero, además, ninguna referencia se ha hecho a las concretas circunstancias personales de D. Fidel que justifique una mutación de la calificación primaria y básica del art. 368, párrafo primero, CP. Se desconoce si, efectivamente (y tal y como se alega), D. Fidel es una persona con drogodependencia, así como su concreta motivación para dedicarse a la distribución de estupefacientes. De hecho, la defensa no aportó ningún tipo de informe relativo a una supuesta dependencia del acusado, pese a basarse en dicho argumento. Y ello bajo el pretexto de que no habían tenido tiempo material para obtenerlo, lo cual resulta paradójico a la vista de los plazos del procedimiento. En otras palabras, se pretende de esta Sala la aplicación discrecional de una modalidad penal concreta sin ningún tipo de prueba o elemento que justifique tal decisión, aspirando tal vez a un ejercicio de clemencia procesal o punitiva carente de base fáctica.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

Como tercer elemento controvertido surge la procedencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración y confesión interesada por la representación procesal de D. Rogelio. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ya apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del art. 21.4 CP, cuyo tenor literal dispone:

"Son circunstancias atenuantes: [...] 4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa, sin embargo, se ampara en la utilidad de la información facilitada por D. Rogelio en el momento de su detención para interesar que se aplique la modalidad cualificada de la atenuación. De esta manera, solicita que se atienda a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP para la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Como es de sobra conocido, las diligencias policiales se consideran elementos integrantes del procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante del art. 21.4 CP ( SSTS, Sala 2ª, n º 1076/2002, de 6 de junio, o n º 516/2013, de 20 de junio, entre otras). Sin embargo, la posibilidad de mitigación de la pena se mantiene, en relación a la analogía del art. 21.7 CP, en aquellos casos en que la confesión, aun producida una vez que el sujeto es conocedor del proceso existente contra él, "suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva"(confesión tardía, SSTS, Sala 2ª, n º 1109/2005, de 28 de septiembre, y n º 1063/2009, de 29 de octubre, entre otras). La razón de la atenuación, por lo tanto, no encuentra su génesis en una premiación punitiva como contrapartida a un arrepentimiento moral, el cual, en puridad, resulta indiferente al sistema judicial en este momento del proceso. No se busca el remordimiento del sospechoso, sino la optimización de los recursos empleados en la investigación y la facilitación de la labor judicial y policial. La circunstancia atenuante del art. 21.4 CP, por lo tanto, responde a una lógica esencialmente utilitarista (aún por la mera veracidad de la confesión del sospechoso que pueda emplearse con posterior carga probatoria), de manera que habrá lugar a observarla en aquellos casos en que la colaboración mostrada por parte del sujeto que pretende su apreciación se traduce en una tarea menos ardua para los investigadores. Y esto, como hemos señalado, puede ocurrir en aquellos casos en que se confiesa antes de que se reúnan los elementos necesarios para dirigir el proceso contra el sujeto y ponerlo en su conocimiento o cuando, habiendo sucedido ya esto, el individuo presta una colaboración especialmente intensa y facilitadora.

En consecuencia, son requisitos necesarios para la atenuación por razón de confesión:

1) Que el sujeto en relación al cual se pretende su aplicación lleve a cabo una confesión.

2) Que el sujeto que confiesa sea el culpable de la acción confesada.

3) Que se trate de una confesión sustancialmente veraz. Debe consistir, por tanto, en una confesión sincera y ajustada a la realidad, que no vaya dirigida a entorpecer la acción de la Justicia.

4) Que la confesión se mantenga sustancialmente a lo largo del proceso.

5) Que se realice ante la autoridad, sus agentes o funcionarios cualificados para recibirla.

6) Deberá cumplirse el requisito cronológico (a excepción de en el supuesto referido), de manera que el confesante debe haber realizado la confesión antes de tomar conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él.

En relación a la apreciación de la especial cualificación de la atenuante de confesión, ya la STS, Sala 2ª, n º 262/2010, de 23 de marzo, señaló que esta circunstancia únicamente podría apreciarse en aquellos casos en que "las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad".Una resolución que, además, reconocía la posibilidad de apreciar esta especial cualificación en supuestos de aplicación de la analogía del art. 21.7 CP.

Lo anterior permite dibujar un escenario en el que la circunstancia atenuante de confesión/colaboración adquiere diversa intensidad y graduación según el contexto fáctico y casuístico:

a) El supuesto ordinario de aplicación del art. 21.4 CP tendrá lugar en aquellos casos en que el sospechoso, con carácter previo a conocer que la investigación policial y judicial se dirige contra él, procede a confesar y a facilitar la información a los investigadores. En estos supuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP, lo ordinario será que se aplique el art. 66.1.1 CP. El elemento determinante, por lo tanto, es la esencia voluntarista del proceder del sospechoso, el cual actúa ignorando tener tal condición.

b) El supuesto de confesión tardía se producirá cuando el sospechoso, conocedor ya del foco investigador existente sobre él, confiesa y, además, facilita información de especial trascendencia para el esclarecimiento de los hechos y el restablecimiento del orden jurídico. En este caso, por analogía del art. 21.7 CP, debería aplicarse también la atenuación del art. 66.1.1 CP. Así, lo fundamental es la utilidad de la información facilitada, pues la eventual voluntariedad del sospechoso queda viciada al tomar conciencia previa de la existencia de indicios contra él.

c) En conjunción con lo anterior, si la confesión es tardía y la información aportada resulta irrelevante o de escasa trascendencia, la ortodoxia jurisdiccional exige que no se aprecie ningún tipo de atenuación por la ausencia de utilidad para la investigación derivada de su proceder, sin que haya existido tampoco ningún concreto ánimo subjetivo digno de reconocimiento a efectos penales.

d) La atenuación muy cualificada del art. 66.1.2ª CP, en el supuesto ordinario del art. 21.4 CP, podrá apreciarse cuando el individuo, además de confesar antes de conocer que la investigación se dirige contra él, aporte información que suponga una colaboración con la labor policial y judicial de especial intensidad. Para ello podrán valorarse aspectos como, por ejemplo, la aportación de indicios concretos en relación a personal que juegue un papel organizativo relevante en la actividad criminal, que la confesión facilite la intervención de efectos del delito trascendentes, que se permita la apertura de líneas de investigación adicionales y fructíferas, etc.

e) El supuesto de más complejo análisis aparecerá en los casos de confesión tardía, cuando se pretende que la misma adquiera la condición de atenuación cualificada. Debemos partir de la base de que, en este tipo de supuestos (el de la confesión tardía), lo usual será que la atenuación de la pena no se aplique. Aplicar la vía analógica del art. 21.7 CP ya exigirá, per se,que la información que se obtenga como consecuencia de la confesión se revele de especial utilidad a los fines de la investigación. Por lo tanto, pretender en este tipo de supuestos, además, la especial cualificación de la atenuación requerirá de una colaboración que debemos calificar de extraordinaria por su singular trascendencia.

En el caso de D. Rogelio, no se discute por ninguna de las partes del proceso la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP en relación al art. 21.7 CP. Tampoco resulta controvertido, en consecuencia, que lo procedente es la aplicación por analogía, pues la confesión y colaboración de D. Rogelio se produjo, por primera vez, el 12 de febrero de 2025, ante la Policía Nacional. Ese fue el día posterior a su detención (11 de febrero de 2025). D. Rogelio, por lo tanto, no acudió a los investigadores policiales de forma voluntaria para facilitar el esclarecimiento de los hechos antes de saber que le estaban investigando, sino que procedió a confesar cuando se encontraba detenido y con carácter previo a ser puesto a disposición judicial. Con anterioridad a esa fecha, no consta que se produjese ningún contacto entre el acusado y los investigadores. Este panorama supone que la acusación, para apreciar la circunstancia atenuante, ha otorgado un especial valor a la colaboración prestada por parte del acusado, pues de lo contrario se discutiría en esta sede, incluso, la apreciación ordinaria de la misma. Sin embargo, la defensa interesa que la atenuación se aprecie de forma cualificada a los efectos del art. 66.1.2ª CP. Es decir, considera que su colaboración fue extraordinaria y fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

Si atendemos al contenido de esa primera declaración policial, se puede observar que fue la Policía Nacional quien mantuvo la dirección del interrogatorio en el sentido de preguntar por personas concretas en relación a las cuales existían fundadas sospechas, por su parte, de su participación en la actividad criminal de D. Rogelio. De hecho, cuando esa primera declaración tuvo lugar, se había procedido a realizar entradas y registros en los domicilios del propio D. Rogelio, de su hermano D. Damaso y de D. Fidel. Del mismo modo, nombres como el de D. Emiliano, Dña. Petra, Dña. Zaida, D. Luis Francisco y D. Modesto ya habían aparecido previamente en las escuchas policiales llevadas a cabo, las cuales constan reflejadas en la causa. La declaración de D. Rogelio, en consecuencia, únicamente sirvió para ratificar las sospechas de los investigadores policiales sobre una serie de individuos que ya se encontraban en el foco de su atención. Y esto no resulta ratificado solo por la documental obrante en el expediente. El agente CNP TIP NUM011, instructor del expediente, expuso en el plenario que la confesión de D. Rogelio "sirvió únicamente para afianzar información de la que ya disponían".

Asumir, como pretende la defensa, que la colaboración de D. Rogelio fue extraordinaria a los efectos de una especial cualificación resulta, cuanto menos, sumamente discutible. No se aportó ninguna información novedosa, sino que se ratificó la información que ya tenía la Policía Nacional. Y no ha quedado acreditado que la información que podría presumirse más interesante, como es la relativa al individuo conocido como " Patatero", haya tenido algún tipo de trascendencia desde la perspectiva investigadora. Es más, en puridad, no puede sino reconocerse una cierta generosidad en la opción acusatoria del Ministerio Fiscal, el cual ha interesado la aplicación del art. 21.4 CP pese a que D. Rogelio confesó cuando ya estaba detenido, aportando información que se limitaba a ratificar las sospechas policiales.

Esta Sala no puede compartir la apreciación expuesta en el plenario por la defensa de D. Rogelio, según la cual la no apreciación de la atenuación muy cualificada, en este caso, supondría una suerte de desincentivo general de cara a que los letrados de la provincia recomendasen a sus clientes su colaboración. Esa es una lectura sumamente parcial, sesgada e interesada, propia de una estrategia defensiva respetable pero no asumible para este Tribunal. La lectura de los hechos y de la decisión que se plasma en esta resolución debe ser bien distinta. Si este Tribunal accediese a la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada por confesión tardía en un caso como el presente, ningún incentivo, desde la perspectiva punitiva, tendrían los sospechosos o investigados para colaborar con la labor policial con carácter previo a su detención o a su primera toma de declaración policial. Al contrario, resultaría general la idea según la cual el confesar en el momento de su detención, cualquiera que fuese la información facilitada, sería la opción óptima. Una suerte de dilema del prisionero de muy simple resolución, debemos señalar. D. Rogelio se ha beneficiado de una atenuación de su pena como consecuencia de su confesión, por primera vez, en sede policial, por entenderse por parte de la acusación que tal colaboración gozaba de alguna trascendencia. Lo que no puede pretenderse por su defensa es que tal actuación, aportando una información esencialmente ratificatoria, conlleve los máximos beneficios punitivos. ¿Qué diferencia habría, entonces, entre el tratamiento procesal de su situación y el de un sospechoso que, antes de saber que está siendo investigado, acude a la policía y facilita información que permite desestructurar una organización criminal e intervenir elevadas cantidades de sustancia estupefaciente?

En consecuencia, no procede aplicar la circunstancia atenuante en su modalidad cualificada.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en D. Rogelio

El último aspecto controvertido entre la acusación y la defensa radica en la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP o, subsidiariamente, con el art. 21.7 CP. La circunstancia atenuante de drogadicción se contempla en nuestro CP con la siguiente redacción (art. 21.2):

"2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".

Por su parte, el art. 20.2 CP identifica como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal la siguiente:

"El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En relación a la circunstancia atenuante de toxicomanía o drogadicción, su fundamento se encuentra en la eventual afectación que dicha dependencia provoca en el sujeto activo del hecho delictivo, de manera que la afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas pueda alcanzar una entidad suficiente que la reprochabilidad de su conducta disminuya. Sin embargo, esto implica que el mero hecho de que exista un consumo de drogas más o menos habitual no constituye un supuesto fáctico suficiente para, per se e individualmente considerado,motivar la atenuación de la pena. Resulta ilustrativa a este respecto la STS, Sala 2ª, n º 409/2016, de 12 de mayo:

"En lo que atañe a la atenuante de toxicomanía, a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad.

En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa).

Es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

En el caso de D. Rogelio, la defensa basa su petición en dos hechos nucleares. Por una parte, en el propio escrito de defensa, se refiere que en las actuaciones queda acreditado que D. Rogelio tiene un grave problema de adicción a las drogas, tal y como se señala en el informe emitido por el Centro Penitenciario en el momento de ingreso en prisión provisional. Efectivamente, en el folio 329 del expediente consta informe emitido por el Médico del Centro Penitenciario El Acebuche de Almería en el que se hace constar que "en la analítica de tóxicos en orina al ingreso aparece positiva a cocaína y tetrahidrocannabinol (THC)".A su vez, en el acto de la vista se aportó un informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de la Diputación de Almería, emitido en febrero del año 2025, en el que se hacía constar el seguimiento del tratamiento recibido por D. Rogelio para su deshabituación, constando expresamente su alta voluntaria en fecha 30 de junio de 2020.

El hecho de que D. Rogelio sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes no puede considerarse, desde luego, controvertido. Así ha quedado acreditado como consecuencia de la documentación aportada al expediente y de las declaraciones ofrecidas en el acto del plenario. La cuestión a dilucidar es si dicha dependencia afectó a sus capacidades cognitivas y volitivas de cara a justificar la reducción de la pena a imponer. Esta Sala debe disentir de tal posibilidad, y ello por distintos motivos.

En primer lugar, la documental obrante en autos viene a acreditar, como ya se ha señalado, una situación de dependencia en el investigado extendida en el tiempo, pero no su intensidad ni su concreta influencia en la posibilidad de conocer y decidir sobre sus propios hechos de D. Rogelio. Que el acusado consuma cocaína no puede llevar a este Tribunal a asumir, de forma automática, que dicho consumo influye en su posibilidad de decidir sobre su actividad delictiva. Y nada ha acreditado la defensa sobre tal extremo. Cierto es que, por su parte, se solicitó la práctica informe pericial tóxico-capilar y análisis de orina, sin que el órgano judicial se pronunciase sobre la primera petición en ningún momento. Sin embargo, no consta que la defensa recurriese la providencia en la cual, en lugar de acordar dicha diligencia, el Juzgado de Instrucción N º 6 de Almería solicitaba un informe al Centro Penitenciario, de lo que debe inferirse su conformidad con tal alternativa.

En segundo lugar, si bien es cierto que el informe emitido por el Centro Penitenciario El Acebuche acreditó que, en los días previos al ingreso en prisión provisional, D. Rogelio había consumido cocaína y cannabis, lo cierto es que el informe del Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de Almería únicamente evidenciaba que existió un seguimiento del ahora acusado por su consumo de sustancias estupefacientes (concretamente cocaína) que concluyó en el año 2020 de forma voluntaria. A este respecto, no puede pasarse por alto que los hechos objeto de este procedimiento comenzaron a investigarse en el año 2024.

Por último, pero no por ello menos relevante, es necesario tomar en consideración la naturaleza delictiva de los hechos que son objeto de acusación. No nos encontramos ante una causa en la que se enjuicien hechos delictivos dirigidos a facilitar una suerte de autoconsumo por parte del acusado. Esta posibilidad podría contemplarse en casos de delitos contra el patrimonio por escasa entidad o, incluso, en supuestos de menudeo de sustancias estupefacientes en el que las cantidades obtenidas se dirigen a la compra de droga para el propio sujeto activo. En este caso, D. Rogelio es acusado de encabezar una red criminal dedicada a la comercialización de cocaína entre las provincias de Almería y Granada. Una actividad que requería una determinada planificación, la existencia de colaboradores, una especial cautela en su proceder y una movilidad constante. Nada se revela, en este contexto, sobre una posible afectación de las capacidades volitivas o cognitivas del acusado. Por el contrario, para sostener una capacidad organizativa a tal nivel, resulta necesario que el responsable de la misma goce de una plena consciencia y voluntad sobre sus actos, lo que resulta difícilmente asumible en un contexto en el que la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP resulte potencialmente aplicable.

En conclusión, no existe fundamento para la aplicación de la atenuante interesada al investigado D. Rogelio. Si bien es cierto que el mismo presenta o ha presentado un problema de drogodependencia, no ha quedado acreditado que tal condición haya influido en su voluntad y conocimiento a la hora de desempeñar una actividad criminal que requería una alta capacidad organizativa, decisoria y logística.

TERCERO.De la autoría

De los hechos objeto de la acusación deben responder, en concepto de autores, de conformidad con los arts. 27 y 28 CP, los siguientes individuos:

A) D. Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

B) D. Fidel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

C) D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, como autores criminalmente responsables (cada uno) de un delito individualizado contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo segundo.

CUARTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en D. Rogelio la circunstancia modificativa atenuante del art. 21.4 CP.

QUINTO.De la penalidad

En relación a D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, habiendo mostrado todos ellos y sus defensas su conformidad con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 € y diez días de privación de libertad en caso de impago.

En relación a D. Rogelio, el Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30000 € y treinta días de privación de libertad en caso de impago, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP. Descartada la aplicación de las otras circunstancias atenuantes interesadas por la defensa, procede fijar la pena de prisión en tres años y seis meses. Debe tomarse en consideración que D. Rogelio encabezaba la trama criminal que ha sido objeto de enjuiciamiento, lo que impide que la pena se imponga en la mínima expresión que corresponde al art. 368, párrafo primero, para el caso de sustancia que causan grave daño a la salud. Sin embargo, su colaboración con la policial sirvió para asentar las sospechas que los investigadores tenían sobre el resto de los acusados, facilitando, además, una serie de conformidades que han descargado, notablemente, el reto probatorio de la acusación. Es por ello que esta Sala considera que la reducción de la pena como consecuencia de la aplicación de la circunstancia atenuante debe ser más intensa que la interesada en las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

Respecto de D. Fidel, el Ministerio Fiscal interesó la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65000 € y tres meses de privación de libertad en caso de impago. En relación a la pena de multa, este Tribunal coincide con la apreciación del Ministerio Fiscal, habida cuenta de los efectos hallados en el domicilio del acusado en el momento de la entrada y registro. En cuanto a la pena de prisión, esta Sala considera que la misma debe fijarse en una extensión de tres años y nueve meses. A este respecto, debe tomarse en consideración que D. Fidel no ha mostrado ningún tipo de colaboración durante la tramitación de la causa, negando los hechos hasta el momento del enjuiciamiento. Como es lógico, ello implica que no puede beneficiarse de las reducciones penológicas que corresponderían en el caso de aplicación de una circunstancia atenuante. Además, la naturaleza del hecho delictivo (un grupo organizado de individuos dedicado al tráfico de estupefacientes) justifica que la imposición de la pena no se realice en su mínima expresión (tres años). Sin embargo, es evidente que D. Fidel ocupaba un papel secundario en la logística del grupo, de manera que ello justifica la imposición de una pena inferior a la solicitada por parte del Ministerio Fiscal.

SEXTO.De la responsabilidad civil y de las costas

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por todo ello, en nombre del Rey, y de conformidad con las funciones constitucionalmente atribuidas en virtud del art. 117 de la Constitución Española

PRIMERO.De las cuestiones previas del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dispone el art. 786.2 LECrim:

El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Como es sobradamente conocido, pese a la aparente limitación legislativa que parece imponer la exclusiva resolución de las cuestiones previas en el propio acto del juicio y antes de la práctica de la prueba (pretensión que parece consolidarse con la reciente modificación de la LO 1/2025, de 2 de enero), es jurisprudencia consolidada la que admite diferir dicha resolución, en función de las circunstancias del caso, a la eventual sentencia. Así, la STS, Sala 2ª, n º 678/2013, de 19 de septiembre ( ECLI: ES: TS: 2013: 4771) concluyó:

Si bien este Tribunal de casación ha dictado resoluciones en diferentes sentidos sobre la procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr . al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado.

Nada impide, en consecuencia, que se postergue la decisión sobre las cuestiones previas al momento del dictado de la sentencia en atención a su complejidad y a la eventual influencia que la práctica de la prueba pueda tener sobre su resolución.

En el caso que nos ocupa, la presente Sala dio solución a la cuestión relativa a la falta de identidad entre el escrito de acusación y el contenido del auto de transformación en procedimiento abreviado. Se difirió a la sentencia, únicamente, la resolución de la segunda de las cuestiones procesales, relativa a una eventual vulneración de derechos fundamentales, siendo procedente dar resolución a la misma con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

? Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Plantea la defensa de D. Damaso la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE al considerar que la Policía Nacional llevó a cabo una investigación de carácter prospectivo, basando su petición en una serie de sospechas infundadas derivadas, exclusivamente, de la existencia de antecedentes penales del acusado relacionados con el tráfico de drogas. Incide especialmente la defensa en el hecho de que, con anterioridad a que el Magistrado instructor dictase el auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones (13 de enero de 2025), los investigadores policiales tuvieron conocimiento de que D. Damaso no era la persona que proporcionaba cocaína a su hermano D. Rogelio, premisa que había servido para fundamentar su oficio de fecha 9 de enero de 2025, en el que se solicitaba dicha medida. Sin embargo, no fue hasta el 11 de febrero de 2025 que, mediante un nuevo oficio, tal información fue puesta en conocimiento del Magistrado. En resumidas cuentas, la defensa manifiesta que la Policía Nacional, de forma deliberada, hurtó del conocimiento del órgano judicial una información que resultaba fundamental para ponderar adecuadamente una decisión restrictiva de derechos fundamentales. Es por ello que se interesa la nulidad del auto de fecha de 13 de enero de 2025, con los efectos inherentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ.

Se encuentra la Sala, en este caso, con un supuesto de presunta prueba ilícita, debiendo pronunciarse sobre la certeza de tal consideración y sus eventuales efectos.

Como es bien sabido, la doctrina de la prueba ilícita encontró su primer tratamiento en nuestra jurisprudencia en la STC n º 114/1984, de 29 de noviembre, la cual señaló que "la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente".Fue la posterior LOPJ, de 1 de julio de 1985, la norma cuyo artículo 11.1 señaló que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".

La posterior STC 81/1998, de 2 de abril, ya con una norma legal en la materia, fue mucho más contundente al señalar que la prohibición de admisión de la prueba ilícita:

"Es una regla jurídica objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aunque sí legal, el artículo 11.1 de la LOPJ mencionado), ni en rigor deriva del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela y, según el caso, se somete al individuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del Estado".

La cuestión es si toda prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales debe considerarse como una prueba ilícita a los efectos de su exclusión de conformidad con el mencionado art. 11.1 LOPJ. La referida STC 114/1984 ya establecía una primera regla relativa a la consecuencia que la eventual vulneración de los derechos fundamentales podría tener en el proceso, manifestando de forma expresa la inexistencia de una vinculación lógica y jurisdiccional entre la vulneración del derecho fundamental y la exclusión de la prueba. De forma literal, la resolución señalaba que, de asumir tal tesis, "habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos".El Juez, por tanto, se encontrará en estos casos ante la diatriba de realizar un juicio ponderativo sobre la exclusión de la prueba, dando solución a una "encrucijada de intereses" que requiere valorar el proceso, en su integridad, determinando si se ha tratado de un proceso justo y equitativo.

Para afrontar esta labor de ponderación, imprescindible a la hora de decidir sobre la exclusión de la prueba, el Tribunal Constitucional ha configurado diferentes criterios orientativos para el órgano judicial:

A) En primer lugar, resulta necesario identificar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. A este respecto, de distinguen las infracciones de base infraconstitucional de aquellas otras en que la obtención del elemento probatorio toma como base la vulneración de un derecho fundamental. Así, nuestro TC ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 64/1986, de 21 de mayo y 121/1998, de 15 de junio). La exclusión de la prueba ilícitamente obtenida no entrará en juego, por lo tanto, cuando nos encontremos, por ejemplo, ante una mera vulneración de las reglas de incorporación al proceso.

B) Determinada la vulneración del derecho fundamental, es necesario acreditar la vinculación con los derechos procesales de las partes desde la perspectiva del derecho a un proceso justo y equitativo. De esta manera, el Tribunal debe plantearse si la incorporación de la prueba que se ha obtenido vulnerando un derecho fundamental supone la materialización de una situación procesal de desigualdad entre las partes, la cual ha sido aprovechada por una de ellas de manera antijurídica para consolidar su posición en el proceso.

Desde la STC 81/1998, de 2 de abril, el TC emplea dos controles fundamentales para valorar la procedencia de la exclusión de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. El primero de estos controles, denominado control interno, se centra en el análisis de la instrumentalización de la vulneración del derecho fundamental de cara a la obtención de una ventaja procesal, lo que exige tomar en cuenta la índole, características e intensidad de la intromisión. Se exige, por tanto, que exista una conexión jurídica entre la vulneración y el proceso. En otras palabras, el derecho se debe haber violentado para obtener la prueba. No obstante, existen determinados supuestos en que, aún no existiendo dicha conexión, la intensidad de la vulneración es tan elevada, por afectar al núcleo axiológico del derecho, que el control interno no podrá entenderse superado (la STC n º 97/2019, de 16 de julio, pone como ejemplo el caso de las torturas, con referencia a la SSTEDH de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh contra Alemania; 17 de octubre de 2006, asunto Göcmen c. Turquía y 28 de junio de 2007, asunto Harutyunyan c. Armenia). El segundo de los controles, llamado control externo, exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

La posición del TC queda bien resumida en la ya mencionada STC n º 97/2019:

"El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel. La interpretación del art. 11.1 LOPJ efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar que esta norma legal es compatible con un juicio ponderativo, no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

En el desarrollo de la doctrina en la materia, la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha interpretado la exclusión de la prueba ilícita en términos que quedan expuestos de forma sumamente ilustrativa y didáctica en la STS, Sala 2ª, n º 1099/2024, de 28 de noviembre, siendo adecuado, a los efectos del caso, reproducir uno de sus fragmentos en su integridad:

"Lo que la Sentencia 97/2019 nos precisa es que para que de la lesión del derecho fundamental sustantivo se active, como garantía especifica, la regla de exclusión probatoria debe identificarse una suerte de intención de elusión de las reglas del proceso justo y equitativo que conforman la idea de integridad. No supone proteger menos al derecho fundamental lesionado sino precisar los mecanismos reactivos que deben activarse cuando se lesiona, lo que es muy distinto. La regla de exclusión probatoria es, ciertamente, uno de ellos, pero "habita en el proceso", por lo que solo puede ponerse en funcionamiento cuando la violación compromete el fin, constitucionalmente significativo, que le presta fundamento. Y este, insistimos, es evitar que mediante la lesión de derechos fundamentales alguna de las partes del proceso, y muy singularmente el Estado, pueda tomar ventaja .

5. Tal vez un ejemplo pueda servir mejor para ilustrar la conclusión apuntada. Imaginemos que una persona sin título, y con plena conciencia de ello, accede al domicilio de terceros y encuentra en su interior dos cadáveres con signos evidentes de violencia ante lo cual decide comunicarlo a la policía. Es evidente que la entrada en el domicilio supone, además de un muy probable ilícito penal, una lesión significativa del derecho de sus moradores a la inviolabilidad domiciliar garantizado por la Constitución. Pero, a partir de aquí, ¿puede sostenerse, en términos constitucionalmente rigurosos, que dicha lesión producida por un particular, desvinculada de toda expectativa de aprovechamiento procesal, activa la regla de exclusión probatoria con la consecuencia de privar al Estado de las evidencias halladas -los cuerpos sin vida- para iniciar la investigación de los homicidios? ¿Cabe mantener que en este contexto las exigencias de protección constitucional del derecho fundamental lesionado a la inviolabilidad domiciliar reclaman activar la regla de exclusión probatoria? ¿La no activación reduce o compromete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental? ¿ Desaparecería el derecho , como parece sostener el recurrente?

Las respuestas negativas se imponen en términos evidentes. La no activación de la regla de exclusión probatoria frente a la vulneración de derechos fundamentales por particulares que no pretendían aprovecharse procesalmente de las evidencias o ventajas obtenidas ha sido sostenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contemplando solo una excepción en un supuesto en el que se aportó como prueba a un proceso por delitos de criminalidad organizada una grabación en la que un acusado, bajo torturas infligidas por integrantes de la organización, reconocía su participación en determinados hechos delictivos -vid. STEDH, caso ?Cwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021 -.

A modo de epítome, valga citar las palabras del juez Holmes en su voto particular en el caso Nardone v. United States (1937), "la regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta el honesto ejercicio de la ley".

Concluido este análisis doctrinal, tan introductorio como necesario, corresponde descender al caso de autos. Se plantea por parte de la defensa de D. Damaso, esencialmente, que la Policía Nacional, con evidente mala fe, sustrajo intencionadamente del conocimiento del Magistrado instructor una información determinante (que el suministrador de cocaína de D. Rogelio era un tal " Patatero" y no D. Damaso) que habría derivado en la denegación de la intervención telefónica acordada respecto de su cliente. En concreto, se señala que, en la madrugada del 11 al 12 de enero de 2025, la Policía Nacional tuvo conocimiento de este hecho, no comunicándolo al órgano judicial, el cual autorizó la intervención telefónica en virtud de auto de fecha 13 de enero de 2025.

Se adelanta, a efectos de evitar una incertidumbre innecesaria, que la cuestión debe desestimarse.

La revisión de la causa permite comprobar que, efectivamente, en el folio 100 de la misma, la Policía Nacional refleja las conversaciones que D. Rogelio mantuvo con un tal " Patatero", presumiblemente su suministrador de cocaína. Dicha conversación, transcrita en la causa, tenía el siguiente contenido:

" Rogelio recibe de desconocido NUM010 al cual se refiere como " Patatero". Desconocido pregunta a Rogelio que cómo va, respondiendo éste que va por Alcudia de Guadix, aclarando que le queda una media hora o así. Rogelio dice a Patatero que lo avisará cuando le queden 15 minutos para llegar".

En el propio oficio se refleja:

Mientras Rogelio iba de camino, recibió de una persona a la que el investigado llama " Patatero", el cual se interesa por saber cómo va. Dicha persona, por el momento desconocida gracias a una llamada del día siguiente, se supo que, casi con total seguridad, era el proveedor de Rogelio en Granada.

La llamada entre D. Rogelio y " Patatero" a la que se referían los investigadores tuvo lugar en fecha 12 de enero de 2025, a las 15:20 horas. Y el propio oficio reconoce que fue una llamada del día después la que reveló la verdadera posición de " Patatero" en la estructura criminal. Se refieren los investigadores a la llamada que se produjo el día 13 de enero de 2025, sobre las 15:03 horas, entre D. Rogelio y un tal Edemiro, en la que el primero le manifestó al segundo que la persona a la que le compraba cocaína era un tercero a quien diferenció, de forma clara, de su hermano (folio 105 de la causa).

De esta manera, la premisa mayor sobre la que construye su petición la de defensa de D. Damaso resulta insostenible. El auto del Juez instructor se dictó el día 13 de enero de 2025 y, según la defensa, la madrugada del 11 al 12 de enero los investigadores ya tenían conocimiento de que D. Damaso no era el proveedor de cocaína. Lo analizado, sin embargo, revela que fue el 13 de enero cuando se tuvo tal información, de manera que no resultaba viable que la Policía informase con carácter previo al dictado del auto al Juez instructor.

Cabría plantearse si los investigadores pudieron poner en conocimiento del órgano judicial dicha información con el fin de que cesase la intervención telefónica de D. Damaso. Sin embargo, del contenido de esas llamadas los investigadores infirieron, indiciariamente, que el hermano de D. Rogelio podía tener relación con el tráfico de cocaína, motivo por el cual se mantuvieron las peticiones en relación al mismo.

Es de reseñar, además, que tal información se puso en conocimiento del órgano instructor en el primer oficio que se presentó (11 de febrero de 2025) con posterioridad al dictado del auto de intervención telefónica (13 de enero de 2025).

En lo relativo a la actuación de los poderes públicos, la jurisprudencia del TEDH nos ha recordado en múltiples ocasiones (sirva como ejemplo la STEDH de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquia) que la estructura del Convenio Europeo de Derechos Humanos se basa en la presunción de la actuación de buena fe por parte de los mismos. Una presunción que, como es lógico, se extiende a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como representantes, precisamente, del poder coercitivo del aparato estatal. Ésta es una presunción iuris tantum,de manera que estos no pueden actuar con una completa impunidad en el ejercicio de su función, estando sometidos a un control tanto disciplinario como jurisdiccional. Ahora bien, corresponde a la parte que alega que ha existido esa mala fe acreditar la misma, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. En primer lugar, porque, como se ha señalado, ha quedado acreditado que la información relevante a la que se refiere la defensa no se obtuvo con antelación al dictado del auto de intervención. Y, en segundo lugar, porque se puso en conocimiento del Magistrado en el primer oficio que se presentó con posterioridad, sin que existiesen motivos para solicitar el cese de la medida. Es por ello que, tal y como se señaló previamente, no puede estimarse la cuestión, al no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales alegada.

Ello, a su vez, supone que la Sala no deba pronunciarse sobre ningún eventual efecto reflejo de la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.De la valoración probatoria y de los hechos probados

Resueltas las cuestiones previas planteadas, debe la Sala centrar su atención en las cuestiones de fondo controvertidas, las cuales se pueden clasificar en cuatro grandes categorías que serán objeto de análisis y atención individualizados, en aras de una mayor claridad expositiva y motivadora:

a) La eventual responsabilidad de D. Damaso.

b) La eventual responsabilidad de D. Fidel.

c) La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

d) La concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Damaso

Uno de los principales aspectos controvertidos en el presente procedimiento viene constituido por la participación en los hechos que han sido objeto de juicio de D. Damaso, hermano de D. Rogelio, principal acusado, el cual, además, reconoció los hechos objeto de la acusación.

Así, para el Ministerio Fiscal y para los investigadores policiales, D. Damaso ha venido desarrollando un papel relevante en el desenvolvimiento de la actividad delictiva liderada por su hermano, centrada en el tráfico y distribución de estupefacientes. La defensa, por su parte, sostiene que no existen elementos que permitan concluir una eventual responsabilidad criminal por parte de D. Damaso.

Como es sabido, corresponde al órgano enjuiciador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, apreciar, según su conciencia, las pruebas practicadas en juicio, así como las razones expuestas por parte de la acusación y de la defensa. La labor del órgano enjuiciador en el proceso penal, por lo tanto, se configura como elemento ponderador de una tensión entre dos hipótesis, la de la acusación y la de la defensa. Una tensión que, sin embargo, no debe solventarse desde la perspectiva de la plena identidad de la fuerza convictiva entre ambas. Así, si el potencial probatorio de la incriminación y de la no incriminación son equivalentes, generando en el órgano enjuiciador la duda sobre la culpabilidad del acusado, se impone, necesariamente, la obligación de dictar una sentencia absolutoria. Y es que corresponde a la acusación aportar las pruebas suficientes para la condena ( SSTEDH de 6 de diciembre de 1988, Barberà, Messegué y Jabardo c. España y de 23 de julio de 2002, Janosevic c. Suecia). Una suficiencia que viene determinada por la capacidad para generar en el órgano judicial una convicción o certeza, y no una mera incertidumbre sobre el papel desarrollado por parte del acusado. De ahí que no pueda hablarse de hipótesis equivalentes, ocupando la de la inocencia una posición privilegiada en el proceso, sometida a una presunción iuris tantumreforzada.

Sobre esta cuestión, el ATS, Sala 2ª, n º 882/2021, de 7 de octubre, señaló:

En cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Y, en el mismo sentido, el ATS, Sala 2ª, n º 355/2021, de 29 de abril:

"A propósito del principio " in dubio pro reo", la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio " in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo".

Establecido el marco normativo y jurisprudencial previo, en cuyo seno debe desenvolverse la decisión de esta Sala, procede analizar de forma casuística el supuesto planteado en relación a D. Damaso.

La hipótesis sostenida por la acusación en torno a D. Damaso se construye sobre el hecho de que éste colaboraba con su hermano en el tráfico de estupefacientes. En un primer momento, se presuponía que su labor consistía en suministrarle la cocaína. Sin embargo, con el avance ulterior de la investigación, la Policía Nacional alcanzó una cierta convicción sobre el hecho de que D. Damaso distribuía sustancia estupefaciente que le era facilitada por su hermano. Desde la perspectiva indiciaria, esta tesis acusatoria se fundamenta en dos hechos. El primero, la existencia de llamadas telefónicas en las que algunos interlocutores hablaban con D. Rogelio acerca de su hermano. La segunda, el hecho de que, en la entrada y registro practicada en el domicilio sito DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), se encontraron elevadas cantidades de dinero en efectivo (más de 30000 €) y anotaciones en una libreta que podrían ser indicativas de una contabilidad relativa a la supuesta actividad ilícita.

El propio Ministerio Fiscal, en su informe final, reconoció que los elementos incriminatorios en relación a D. Damaso no eran de tanta consistencia como lo eran los relacionados con el resto de investigados, si bien mantuvo su tesis acusatoria basándose en la imposibilidad de ofrecer una explicación coherente en relación a los elementos referidos. La cuestión nuclear de la decisión de este órgano es que no corresponde a la defensa ofrecer una explicación a una serie de elementos dudosos o cuestionables que considera merecedores de suspicacia, sino que es su tarea, precisamente, la de acreditar que tales elementos, con una certeza que sobrepase toda duda, son indicativamente concluyentes de la existencia de una actividad criminal. Así, se mantiene la acusación sobre tales extremos sospechosos, y, sin embargo, se obvian otros que restan fuerza a su potencial incriminador.

Como hemos señalado, se presupone por parte del Ministerio Fiscal y de los investigadores una connivencia entre D. Rogelio y su hermano, D. Damaso. Sin embargo, examinadas las actuaciones, y a pesar de que los números de teléfono de ambos estaban intervenidos, no se observo una sola llamada telefónica intercambiada entre ambos de la que se pueda inferir la existencia de una relación criminal (ni siquiera, si se nos cuestiona, fraternal). Es más, los propios oficios presentados por la Policía Nacional reconocieron que sus sospechas en relación al hermano de D. Rogelio se basaban en las conversaciones que mantenía éste con terceros, en las cuales se hacía referencia a su hermano. Evidentemente, es posible que tal expresión se refiriese a D. Damaso, pero también lo es que se tratase de un término coloquial (sumamente común en el lenguaje de la calle) empleado para referirse a una tercera persona.

En lo relativo al resultado de la entrada y registro realizada en la DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), es importante señalar, en primer lugar, que en la misma no se encontró sustancia estupefaciente. Sí se encontró una báscula de precisión, en relación a la cual se efectuó una prueba de narcotest que ofreció un resultado negativo. El acusado, D. Damaso, manifestó que dicho elemento era empleado como consecuencia de un problema de salud (diabetes) con el objetivo de calcular las raciones de comida, una hipótesis creíble a la vista de la documentación presentada (documentación médica, folios 314 y ss., que acredita la existencia de un problema de azúcar con mediciones diarias hasta en seis ocasiones). Huelga decir que la tenencia de una báscula de precisión no es un hecho delictivo. A lo sumo, puede constituir un elemento indiciario a valorar en conjunto con otros elementos, los cuales, como continuaremos desarrollando, no concurren en este caso.

En lo relativo al dinero en efectivo encontrado (más de 30000 €), el acusado manifestó que el mismo no provenía de la venta de droga, sino de la compraventa de un vehículo que se había llevado a cabo con escasa antelación a que se practicase la entrada y registro. Esta diligencia se llevó a cabo, como consta en la causa, el día 11 de febrero de 2025. Y se aportó por parte del investigado (folio 316) un contrato de compraventa de vehículo firmado entre él y D. Obdulio, de fecha 9 de febrero de 2025, en virtud del cual D. Damaso vendía un vehículo por importe de 36000 €, que le eran entregados en el momento. D. Obdulio declaró como testigo en el acto de la vista y confirmó tal extremo, señalando, además, que el vehículo no le fue entregado, motivo por el cual interpuso una denuncia ante la Guardia Civil de Armilla en fecha 3 de marzo de 2025, la cual fue aportada en el momento de la vista vía documental. En este punto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que D. Damaso, en el mismo momento en que se procedió a practicar la entrada y registro en su domicilio, manifestó a los agentes que el dinero en efectivo procedía de la compraventa de un vehículo.

Por último, y en relación a la existencia de una libreta con anotaciones, lo cierto es que nada concreto se ha concluido en relación a la misma. Se desconoce si eran anotaciones relacionadas con el tráfico de drogas, con la enfermedad de D. Damaso o con su actividad de venta de vehículos, resultando una interpretación sesgada e inadmisible desde la perspectiva de la distribución de la carga de la prueba la que se centra, exclusivamente, en la primera de las hipótesis.

Los hechos objetivos con los que cuenta este Tribunal son, en conclusión, los siguientes:

a) La Policía Nacional no observó, en ningún momento, a D. Damaso vender a su hermano D. Rogelio ni a terceros. Tampoco observó cómo se realizaba la operación inversa. Únicamente se hace referencia a un encuentro que, parece, tuvo relación con una avería que presentaba el vehículo D. Rogelio, lo que ha quedado acreditado como consecuencia de los oficios presentados y de las declaraciones prestadas en sala.

b) No se halló sustancia estupefaciente en el domicilio de D. Damaso, encontrándose, exclusivamente, una balanza de precisión que no presentaba rastros de haber interaccionado con droga.

c) Se encontraron en su domicilio más de 30000 €, cuya presencia ha quedado justificada al margen de actividad delictiva alguna como consecuencia de la práctica de la prueba testifical y documental.

d) No se ha podido acreditar que el contenido de la libreta hallada en la vivienda de D. Damaso obedeciese a ningún propósito criminal.

A criterio de esta Sala, huelga efectuar consideraciones valorativas adicionales sobre los elementos expuestos. Los indicios incriminatorios existentes contra D. Damaso son insuficientes, dudosos y de escasa trascendencia. Y, desde luego, no permiten a este Tribunal alcanzar una convicción suficiente, y carente de toda duda, sobre la implicación criminal del acusado en los hechos objeto de la presente causa. De esta manera, se impone, en relación al mismo, el dictado de una sentencia absolutoria.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Fidel

La segunda controversia sobre cuya resolución debe centrarse la atención de esta Sala viene constituida por la participación en los hechos objeto de acusación de D. Fidel. El Ministerio Fiscal ha sostenido la participación del mismo en el plan criminal ideado por parte de D. Rogelio. Su defensa, sin embargo, solicita la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP.

Para resolver la cuestión planteada, esta Sala debe comenzar reconociendo que no existe una prueba directa de la implicación de D. Fidel en los hechos objeto de la acusación. Ello, sin embargo, no es óbice al eventual dictado de una sentencia condenatoria. La Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la suficiencia de la prueba indiciaria de cara a sostener el dictado de una sentencia condenatoria, habiéndose avanzado en los últimos tiempos hacia posiciones doctrinales matizadas según las cuales existe cierta artificiosidad en la distinción entre prueba directa y prueba indiciaria o indirecta (¿es posible, acaso, hablar de prueba directa en casos distintos de aquellos en los que el sospechoso es descubierto cometiendo el hecho delictivo o, por el contrario, nuestro sistema se basa, fundamentalmente, en la valoración de pruebas indiciarias?). Un ejemplo es la STS, Sala 2ª, n º 922/2025, de 6 de noviembre:

"La prueba indiciaria o indirecta es también prueba que en ocasiones puede encerrar mayor poder suasorio que una prueba directa. El supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria -explica la STS 1060/2013, de 29 de septiembre - es premisa errónea que enlazaría con épocas superadas en que regía un sistema de prueba tasada. La diferenciación entre prueba indiciaria y prueba directa siendo útil, tiene algo de artificial. Como señaló hace más de un siglo un clásico procesalista toda la prueba, en definitiva, es indiciaria. A efectos prácticos la distinción aporta fórmulas provechosas; pero conceptualmente no puede extremarse. Y, desde luego, no cabe establecer entre esas dos un tanto artificiosas modalidades probatorias una contraposición cuya secuela sería una especie de jerarquía valorativa legal, con un método que supondría alguna concesión, aunque menor, a los viejos y abandonados moldes del sistema de prueba tasada. Estaremos ante un problema de racionalidad de la valoración, del carácter concluyente o no de la deducción y de suficiencia de la motivación fáctica.

Una referencia para evocar esa doctrina es la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014 -. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-)".

Admitiéndose la suficiencia de la prueba indiciara para sustentar un pronunciamiento condenatorio, la Sala 2ª, en su STS n º 532/2019, de 4 noviembre, configuró una serie de criterios orientativos (más teóricos que prácticos, debemos señalar) encaminados a facilitar la labor del órgano de enjuiciamiento a la hora de valorar este tipo de pruebas:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia.

6) La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa.

7) Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria.

8) Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9) La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia..

10) Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11) La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

12) Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13) El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14) La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15) Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16) Tanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17) El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

18) Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

19) La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20) Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En el caso concreto de D. Fidel, la investigación policial comenzó a focalizarse en el mismo (además de en otros objetivos) a raíz de una llamada que tuvo lugar entre D. Rogelio y él en fecha 20 de noviembre de 2024. En la misma, ambos, con un evidente ánimo de ocultamiento y adopción de cautelas, comentaron que D. Rogelio había acudido a Granada a comprar un "jamón", término que el cuerpo policial identificó con un kilogramo de cocaína. En un determinado momento, D. Fidel tranquiliza a D. Rogelio señalando "nosotros nos esperamos, que no tenemos prisa",refiriéndose, al parecer, a que, en ese momento, no tenían aún necesidad de obtener más sustancia estupefaciente. Resulta indicativo de una actividad preordenada al tráfico el hecho de que D. Fidel hiciera una referencia plural, especialmente si tomamos en consideración que, según su tesis, es cierto que él adquiría sustancia estupefaciente, pero con el objetivo del autoconsumo.

La relación entre D. Rogelio y D. Fidel continuó con actuaciones que podrían indicar la existencia de un intercambio de sustancia estupefaciente. Así, por ejemplo, el 4 de diciembre de 2024, ambos se reunieron por un breve periodo de tiempo en el DIRECCION000 de la zona de Retamar (Almería). En concreto, D. Fidel subió al coche de D. Rogelio, donde le entregó algo que este guardó debajo del asiento. Del mismo modo, el día 5 de diciembre de 2024, se produjo un nuevo encuentro entre ambos, convirtiéndose la zona del DIRECCION000 en un lugar habitualmente frecuentado por D. Rogelio.

Lo anterior podría ser simplemente indicativo de la existencia de una relación de adquisición de estupefacientes por parte de D. Fidel a D. Rogelio, destinados, tal vez, al autoconsumo. Sin embargo, la entrada y registro efectuada en fecha 11 de febrero de 2025 en el domicilio sito en DIRECCION000 de Retamar (Almería), lugar de residencia de D. Fidel, evidenció la existencia de elementos indicativos de que la cocaína adquirida por éste a D. Rogelio no se dedicaba al autoconsumo, sino a su posterior venta y distribución. Así, por ejemplo, se encontraron:

- 25,96 gramos de cocaína (24,72 gramos de peso neto), con una pureza del 81,77%.

- Dos recortes de plástico de bolsa.

- Una báscula de precisión plateada sin marca ni modelo visibles.

- Un carrete de hilo de alambre verde.

- Una tijera pequeña con restos de polvo blanco.

- 605 € en efectivo, divididos en billetes de 50 €, 20 €, 10 € y 5€.

Insiste la defensa de D. Fidel en argumentar que tales efectos se empleaban por parte del acusado con el objetivo de preparar sus propias dosis, sin que el hecho de que se haya encontrado una cantidad de cocaína superior a la dosis mínima prevista para el autoconsumo pueda suponer, automáticamente, una condena por tráfico de drogas. Coincide la Sala con la defensa en este último extremo, pues es sobradamente conocido que el criterio de la dosis mínima de autoconsumo para cinco días es un simple criterio orientativo para presumir la existencia de una preordenación al tráfico de estupefacientes sancionable por la vía de los arts. 368 y ss. CP. Una presunción iuris tantum,en cualquier caso, que puede ser objeto de prueba en contrario de cara a acreditar que, efectivamente, la cantidad poseída por el acusado se destinaba al consumo propio.

Sin embargo, la tesis defendida en este caso por la defensa de D. Fidel no puede sostenerse si atendemos a las máximas de la razón y la experiencia. En primer lugar, al acusado no le fue hallada una cantidad de cocaína límite con la fijada como dosis de autoconsumo para cinco días (la cual se establece en 7,5 gramos), sino que le fue intervenida una cantidad que triplicaba dicho límite (más de 24 gramos, con un precio en el caso de venta en dosis de más de 6000 €). Además, no debe pasarse por alto que en el domicilio del acusado se encontraron útiles empleados habitualmente para la preparación de dosis para la venta, como plásticos, hilos, balanzas de precisión, etc., así como billetes fraccionados, elemento indiciario también de una actividad dedicada al menudeo. La teoría relativa a que todo ese instrumental se dedicaba a la preparación de las dosis que el propio D. Fidel consumía resulta poco creíble, toda vez que, lo habitual es que, en el caso de una droga como la cocaína (con un alto valor de adquisición en el mercado), las dosis se adquieran ya preparadas para su autoconsumo, sin que el acusado haya podido acreditar el origen del dinero con el que, presuntamente, adquiría tal sustancia estupefaciente para su uso recreativo.

Por último, y junto a todo lo anterior, debe valorarse el hecho de que el propio acusado D. Rogelio reconoció en su declaración ante el plenario que cada determinado tiempo entregaba cantidades de cocaína a D. Fidel para su venta posterior, llegando a haberle entregado, en ocasiones, hasta 100 gramos de sustancia estupefaciente (cocaína). Esta declaración, que, con carácter aislado, no podría tener un papel preponderante y suficiente para justificar la condena y enervar la presunción de inocencia, resulta sumamente indicativa de la posición de D. Fidel en el tráfico, al poder interpretarse, conjuntamente, con el resto de indicios recopilados que ya han sido examinados. Además, nada se ha acreditado por parte de la defensa de D. Fidel sobre la motivación que podría haber movido a D. Rogelio, de forma espuria, a involucrar falsamente a su cliente en la actividad delictiva (actuación que también llevó a cabo en relación a otros acusados que reconocieron los hechos en sala).

La asunción por parte de esta Sala de la culpabilidad de D. Fidel no se construye, por lo tanto, sobre hipótesis incriminatorias carentes de fundamento. Ha quedado acreditado que el acusado se reunía con habitualidad con D. Rogelio, el cual le incriminó directamente como vendedor de la cocaína que le suministraba; que adquiría cantidades de cocaína que superaban ampliamente las dosis de autoconsumo y que contaba con útiles habitualmente empleados para la preparación de dosis para su venta ulterior.

La defensa, probablemente consciente del escaso recorrido lógico y argumentativo de una eventual inocencia de D. Fidel a la vista del conjunto de indicios recopilados, solicitó que, subsidiariamiente, se impusiese al mismo la pena atenuada prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, cuyo tenor literal dispone:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Sobre esta modalidad atenuada, la STS, Sala 2ª, n º 183/2019, de 2 de abril, señaló:

"El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo".

En el mismo sentido, la STS, Sala 2ª, n º 712/2011, de 24 de junio:

"El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que aunque se cumplan las exigencias de la antijuridicidad material, puedan ser atenuado por la mínima cantidad de droga transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad (veáse la STS 32/2011 ), también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ".

Pretender de esta Sala la apreciación de esta modalidad atenuada constituye un loable ejercicio defensivo, pero, desde luego, carente de sentido y de base fáctica. Se solicita por parte de la defensa de D. Fidel que se acuda a este precepto sin acreditar ningún elemento o extremo que justifique tal opción. En primer lugar, no puede considerarse que se haya procedido a intervenir una cantidad mínima de sustancia estupefaciente. Hablamos, en este caso, de cocaína, una droga que, como ya hemos señalado, fija su límite para el consumo diario de cinco días en 7,5 gramos, mientras que, en el caso de autos, se intervinieron más de 24 gramos. Pero, además, ninguna referencia se ha hecho a las concretas circunstancias personales de D. Fidel que justifique una mutación de la calificación primaria y básica del art. 368, párrafo primero, CP. Se desconoce si, efectivamente (y tal y como se alega), D. Fidel es una persona con drogodependencia, así como su concreta motivación para dedicarse a la distribución de estupefacientes. De hecho, la defensa no aportó ningún tipo de informe relativo a una supuesta dependencia del acusado, pese a basarse en dicho argumento. Y ello bajo el pretexto de que no habían tenido tiempo material para obtenerlo, lo cual resulta paradójico a la vista de los plazos del procedimiento. En otras palabras, se pretende de esta Sala la aplicación discrecional de una modalidad penal concreta sin ningún tipo de prueba o elemento que justifique tal decisión, aspirando tal vez a un ejercicio de clemencia procesal o punitiva carente de base fáctica.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

Como tercer elemento controvertido surge la procedencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración y confesión interesada por la representación procesal de D. Rogelio. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ya apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del art. 21.4 CP, cuyo tenor literal dispone:

"Son circunstancias atenuantes: [...] 4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa, sin embargo, se ampara en la utilidad de la información facilitada por D. Rogelio en el momento de su detención para interesar que se aplique la modalidad cualificada de la atenuación. De esta manera, solicita que se atienda a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP para la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Como es de sobra conocido, las diligencias policiales se consideran elementos integrantes del procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante del art. 21.4 CP ( SSTS, Sala 2ª, n º 1076/2002, de 6 de junio, o n º 516/2013, de 20 de junio, entre otras). Sin embargo, la posibilidad de mitigación de la pena se mantiene, en relación a la analogía del art. 21.7 CP, en aquellos casos en que la confesión, aun producida una vez que el sujeto es conocedor del proceso existente contra él, "suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva"(confesión tardía, SSTS, Sala 2ª, n º 1109/2005, de 28 de septiembre, y n º 1063/2009, de 29 de octubre, entre otras). La razón de la atenuación, por lo tanto, no encuentra su génesis en una premiación punitiva como contrapartida a un arrepentimiento moral, el cual, en puridad, resulta indiferente al sistema judicial en este momento del proceso. No se busca el remordimiento del sospechoso, sino la optimización de los recursos empleados en la investigación y la facilitación de la labor judicial y policial. La circunstancia atenuante del art. 21.4 CP, por lo tanto, responde a una lógica esencialmente utilitarista (aún por la mera veracidad de la confesión del sospechoso que pueda emplearse con posterior carga probatoria), de manera que habrá lugar a observarla en aquellos casos en que la colaboración mostrada por parte del sujeto que pretende su apreciación se traduce en una tarea menos ardua para los investigadores. Y esto, como hemos señalado, puede ocurrir en aquellos casos en que se confiesa antes de que se reúnan los elementos necesarios para dirigir el proceso contra el sujeto y ponerlo en su conocimiento o cuando, habiendo sucedido ya esto, el individuo presta una colaboración especialmente intensa y facilitadora.

En consecuencia, son requisitos necesarios para la atenuación por razón de confesión:

1) Que el sujeto en relación al cual se pretende su aplicación lleve a cabo una confesión.

2) Que el sujeto que confiesa sea el culpable de la acción confesada.

3) Que se trate de una confesión sustancialmente veraz. Debe consistir, por tanto, en una confesión sincera y ajustada a la realidad, que no vaya dirigida a entorpecer la acción de la Justicia.

4) Que la confesión se mantenga sustancialmente a lo largo del proceso.

5) Que se realice ante la autoridad, sus agentes o funcionarios cualificados para recibirla.

6) Deberá cumplirse el requisito cronológico (a excepción de en el supuesto referido), de manera que el confesante debe haber realizado la confesión antes de tomar conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él.

En relación a la apreciación de la especial cualificación de la atenuante de confesión, ya la STS, Sala 2ª, n º 262/2010, de 23 de marzo, señaló que esta circunstancia únicamente podría apreciarse en aquellos casos en que "las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad".Una resolución que, además, reconocía la posibilidad de apreciar esta especial cualificación en supuestos de aplicación de la analogía del art. 21.7 CP.

Lo anterior permite dibujar un escenario en el que la circunstancia atenuante de confesión/colaboración adquiere diversa intensidad y graduación según el contexto fáctico y casuístico:

a) El supuesto ordinario de aplicación del art. 21.4 CP tendrá lugar en aquellos casos en que el sospechoso, con carácter previo a conocer que la investigación policial y judicial se dirige contra él, procede a confesar y a facilitar la información a los investigadores. En estos supuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP, lo ordinario será que se aplique el art. 66.1.1 CP. El elemento determinante, por lo tanto, es la esencia voluntarista del proceder del sospechoso, el cual actúa ignorando tener tal condición.

b) El supuesto de confesión tardía se producirá cuando el sospechoso, conocedor ya del foco investigador existente sobre él, confiesa y, además, facilita información de especial trascendencia para el esclarecimiento de los hechos y el restablecimiento del orden jurídico. En este caso, por analogía del art. 21.7 CP, debería aplicarse también la atenuación del art. 66.1.1 CP. Así, lo fundamental es la utilidad de la información facilitada, pues la eventual voluntariedad del sospechoso queda viciada al tomar conciencia previa de la existencia de indicios contra él.

c) En conjunción con lo anterior, si la confesión es tardía y la información aportada resulta irrelevante o de escasa trascendencia, la ortodoxia jurisdiccional exige que no se aprecie ningún tipo de atenuación por la ausencia de utilidad para la investigación derivada de su proceder, sin que haya existido tampoco ningún concreto ánimo subjetivo digno de reconocimiento a efectos penales.

d) La atenuación muy cualificada del art. 66.1.2ª CP, en el supuesto ordinario del art. 21.4 CP, podrá apreciarse cuando el individuo, además de confesar antes de conocer que la investigación se dirige contra él, aporte información que suponga una colaboración con la labor policial y judicial de especial intensidad. Para ello podrán valorarse aspectos como, por ejemplo, la aportación de indicios concretos en relación a personal que juegue un papel organizativo relevante en la actividad criminal, que la confesión facilite la intervención de efectos del delito trascendentes, que se permita la apertura de líneas de investigación adicionales y fructíferas, etc.

e) El supuesto de más complejo análisis aparecerá en los casos de confesión tardía, cuando se pretende que la misma adquiera la condición de atenuación cualificada. Debemos partir de la base de que, en este tipo de supuestos (el de la confesión tardía), lo usual será que la atenuación de la pena no se aplique. Aplicar la vía analógica del art. 21.7 CP ya exigirá, per se,que la información que se obtenga como consecuencia de la confesión se revele de especial utilidad a los fines de la investigación. Por lo tanto, pretender en este tipo de supuestos, además, la especial cualificación de la atenuación requerirá de una colaboración que debemos calificar de extraordinaria por su singular trascendencia.

En el caso de D. Rogelio, no se discute por ninguna de las partes del proceso la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP en relación al art. 21.7 CP. Tampoco resulta controvertido, en consecuencia, que lo procedente es la aplicación por analogía, pues la confesión y colaboración de D. Rogelio se produjo, por primera vez, el 12 de febrero de 2025, ante la Policía Nacional. Ese fue el día posterior a su detención (11 de febrero de 2025). D. Rogelio, por lo tanto, no acudió a los investigadores policiales de forma voluntaria para facilitar el esclarecimiento de los hechos antes de saber que le estaban investigando, sino que procedió a confesar cuando se encontraba detenido y con carácter previo a ser puesto a disposición judicial. Con anterioridad a esa fecha, no consta que se produjese ningún contacto entre el acusado y los investigadores. Este panorama supone que la acusación, para apreciar la circunstancia atenuante, ha otorgado un especial valor a la colaboración prestada por parte del acusado, pues de lo contrario se discutiría en esta sede, incluso, la apreciación ordinaria de la misma. Sin embargo, la defensa interesa que la atenuación se aprecie de forma cualificada a los efectos del art. 66.1.2ª CP. Es decir, considera que su colaboración fue extraordinaria y fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

Si atendemos al contenido de esa primera declaración policial, se puede observar que fue la Policía Nacional quien mantuvo la dirección del interrogatorio en el sentido de preguntar por personas concretas en relación a las cuales existían fundadas sospechas, por su parte, de su participación en la actividad criminal de D. Rogelio. De hecho, cuando esa primera declaración tuvo lugar, se había procedido a realizar entradas y registros en los domicilios del propio D. Rogelio, de su hermano D. Damaso y de D. Fidel. Del mismo modo, nombres como el de D. Emiliano, Dña. Petra, Dña. Zaida, D. Luis Francisco y D. Modesto ya habían aparecido previamente en las escuchas policiales llevadas a cabo, las cuales constan reflejadas en la causa. La declaración de D. Rogelio, en consecuencia, únicamente sirvió para ratificar las sospechas de los investigadores policiales sobre una serie de individuos que ya se encontraban en el foco de su atención. Y esto no resulta ratificado solo por la documental obrante en el expediente. El agente CNP TIP NUM011, instructor del expediente, expuso en el plenario que la confesión de D. Rogelio "sirvió únicamente para afianzar información de la que ya disponían".

Asumir, como pretende la defensa, que la colaboración de D. Rogelio fue extraordinaria a los efectos de una especial cualificación resulta, cuanto menos, sumamente discutible. No se aportó ninguna información novedosa, sino que se ratificó la información que ya tenía la Policía Nacional. Y no ha quedado acreditado que la información que podría presumirse más interesante, como es la relativa al individuo conocido como " Patatero", haya tenido algún tipo de trascendencia desde la perspectiva investigadora. Es más, en puridad, no puede sino reconocerse una cierta generosidad en la opción acusatoria del Ministerio Fiscal, el cual ha interesado la aplicación del art. 21.4 CP pese a que D. Rogelio confesó cuando ya estaba detenido, aportando información que se limitaba a ratificar las sospechas policiales.

Esta Sala no puede compartir la apreciación expuesta en el plenario por la defensa de D. Rogelio, según la cual la no apreciación de la atenuación muy cualificada, en este caso, supondría una suerte de desincentivo general de cara a que los letrados de la provincia recomendasen a sus clientes su colaboración. Esa es una lectura sumamente parcial, sesgada e interesada, propia de una estrategia defensiva respetable pero no asumible para este Tribunal. La lectura de los hechos y de la decisión que se plasma en esta resolución debe ser bien distinta. Si este Tribunal accediese a la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada por confesión tardía en un caso como el presente, ningún incentivo, desde la perspectiva punitiva, tendrían los sospechosos o investigados para colaborar con la labor policial con carácter previo a su detención o a su primera toma de declaración policial. Al contrario, resultaría general la idea según la cual el confesar en el momento de su detención, cualquiera que fuese la información facilitada, sería la opción óptima. Una suerte de dilema del prisionero de muy simple resolución, debemos señalar. D. Rogelio se ha beneficiado de una atenuación de su pena como consecuencia de su confesión, por primera vez, en sede policial, por entenderse por parte de la acusación que tal colaboración gozaba de alguna trascendencia. Lo que no puede pretenderse por su defensa es que tal actuación, aportando una información esencialmente ratificatoria, conlleve los máximos beneficios punitivos. ¿Qué diferencia habría, entonces, entre el tratamiento procesal de su situación y el de un sospechoso que, antes de saber que está siendo investigado, acude a la policía y facilita información que permite desestructurar una organización criminal e intervenir elevadas cantidades de sustancia estupefaciente?

En consecuencia, no procede aplicar la circunstancia atenuante en su modalidad cualificada.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en D. Rogelio

El último aspecto controvertido entre la acusación y la defensa radica en la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP o, subsidiariamente, con el art. 21.7 CP. La circunstancia atenuante de drogadicción se contempla en nuestro CP con la siguiente redacción (art. 21.2):

"2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".

Por su parte, el art. 20.2 CP identifica como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal la siguiente:

"El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En relación a la circunstancia atenuante de toxicomanía o drogadicción, su fundamento se encuentra en la eventual afectación que dicha dependencia provoca en el sujeto activo del hecho delictivo, de manera que la afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas pueda alcanzar una entidad suficiente que la reprochabilidad de su conducta disminuya. Sin embargo, esto implica que el mero hecho de que exista un consumo de drogas más o menos habitual no constituye un supuesto fáctico suficiente para, per se e individualmente considerado,motivar la atenuación de la pena. Resulta ilustrativa a este respecto la STS, Sala 2ª, n º 409/2016, de 12 de mayo:

"En lo que atañe a la atenuante de toxicomanía, a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad.

En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa).

Es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

En el caso de D. Rogelio, la defensa basa su petición en dos hechos nucleares. Por una parte, en el propio escrito de defensa, se refiere que en las actuaciones queda acreditado que D. Rogelio tiene un grave problema de adicción a las drogas, tal y como se señala en el informe emitido por el Centro Penitenciario en el momento de ingreso en prisión provisional. Efectivamente, en el folio 329 del expediente consta informe emitido por el Médico del Centro Penitenciario El Acebuche de Almería en el que se hace constar que "en la analítica de tóxicos en orina al ingreso aparece positiva a cocaína y tetrahidrocannabinol (THC)".A su vez, en el acto de la vista se aportó un informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de la Diputación de Almería, emitido en febrero del año 2025, en el que se hacía constar el seguimiento del tratamiento recibido por D. Rogelio para su deshabituación, constando expresamente su alta voluntaria en fecha 30 de junio de 2020.

El hecho de que D. Rogelio sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes no puede considerarse, desde luego, controvertido. Así ha quedado acreditado como consecuencia de la documentación aportada al expediente y de las declaraciones ofrecidas en el acto del plenario. La cuestión a dilucidar es si dicha dependencia afectó a sus capacidades cognitivas y volitivas de cara a justificar la reducción de la pena a imponer. Esta Sala debe disentir de tal posibilidad, y ello por distintos motivos.

En primer lugar, la documental obrante en autos viene a acreditar, como ya se ha señalado, una situación de dependencia en el investigado extendida en el tiempo, pero no su intensidad ni su concreta influencia en la posibilidad de conocer y decidir sobre sus propios hechos de D. Rogelio. Que el acusado consuma cocaína no puede llevar a este Tribunal a asumir, de forma automática, que dicho consumo influye en su posibilidad de decidir sobre su actividad delictiva. Y nada ha acreditado la defensa sobre tal extremo. Cierto es que, por su parte, se solicitó la práctica informe pericial tóxico-capilar y análisis de orina, sin que el órgano judicial se pronunciase sobre la primera petición en ningún momento. Sin embargo, no consta que la defensa recurriese la providencia en la cual, en lugar de acordar dicha diligencia, el Juzgado de Instrucción N º 6 de Almería solicitaba un informe al Centro Penitenciario, de lo que debe inferirse su conformidad con tal alternativa.

En segundo lugar, si bien es cierto que el informe emitido por el Centro Penitenciario El Acebuche acreditó que, en los días previos al ingreso en prisión provisional, D. Rogelio había consumido cocaína y cannabis, lo cierto es que el informe del Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de Almería únicamente evidenciaba que existió un seguimiento del ahora acusado por su consumo de sustancias estupefacientes (concretamente cocaína) que concluyó en el año 2020 de forma voluntaria. A este respecto, no puede pasarse por alto que los hechos objeto de este procedimiento comenzaron a investigarse en el año 2024.

Por último, pero no por ello menos relevante, es necesario tomar en consideración la naturaleza delictiva de los hechos que son objeto de acusación. No nos encontramos ante una causa en la que se enjuicien hechos delictivos dirigidos a facilitar una suerte de autoconsumo por parte del acusado. Esta posibilidad podría contemplarse en casos de delitos contra el patrimonio por escasa entidad o, incluso, en supuestos de menudeo de sustancias estupefacientes en el que las cantidades obtenidas se dirigen a la compra de droga para el propio sujeto activo. En este caso, D. Rogelio es acusado de encabezar una red criminal dedicada a la comercialización de cocaína entre las provincias de Almería y Granada. Una actividad que requería una determinada planificación, la existencia de colaboradores, una especial cautela en su proceder y una movilidad constante. Nada se revela, en este contexto, sobre una posible afectación de las capacidades volitivas o cognitivas del acusado. Por el contrario, para sostener una capacidad organizativa a tal nivel, resulta necesario que el responsable de la misma goce de una plena consciencia y voluntad sobre sus actos, lo que resulta difícilmente asumible en un contexto en el que la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP resulte potencialmente aplicable.

En conclusión, no existe fundamento para la aplicación de la atenuante interesada al investigado D. Rogelio. Si bien es cierto que el mismo presenta o ha presentado un problema de drogodependencia, no ha quedado acreditado que tal condición haya influido en su voluntad y conocimiento a la hora de desempeñar una actividad criminal que requería una alta capacidad organizativa, decisoria y logística.

TERCERO.De la autoría

De los hechos objeto de la acusación deben responder, en concepto de autores, de conformidad con los arts. 27 y 28 CP, los siguientes individuos:

A) D. Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

B) D. Fidel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

C) D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, como autores criminalmente responsables (cada uno) de un delito individualizado contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo segundo.

CUARTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en D. Rogelio la circunstancia modificativa atenuante del art. 21.4 CP.

QUINTO.De la penalidad

En relación a D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, habiendo mostrado todos ellos y sus defensas su conformidad con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 € y diez días de privación de libertad en caso de impago.

En relación a D. Rogelio, el Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30000 € y treinta días de privación de libertad en caso de impago, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP. Descartada la aplicación de las otras circunstancias atenuantes interesadas por la defensa, procede fijar la pena de prisión en tres años y seis meses. Debe tomarse en consideración que D. Rogelio encabezaba la trama criminal que ha sido objeto de enjuiciamiento, lo que impide que la pena se imponga en la mínima expresión que corresponde al art. 368, párrafo primero, para el caso de sustancia que causan grave daño a la salud. Sin embargo, su colaboración con la policial sirvió para asentar las sospechas que los investigadores tenían sobre el resto de los acusados, facilitando, además, una serie de conformidades que han descargado, notablemente, el reto probatorio de la acusación. Es por ello que esta Sala considera que la reducción de la pena como consecuencia de la aplicación de la circunstancia atenuante debe ser más intensa que la interesada en las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

Respecto de D. Fidel, el Ministerio Fiscal interesó la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65000 € y tres meses de privación de libertad en caso de impago. En relación a la pena de multa, este Tribunal coincide con la apreciación del Ministerio Fiscal, habida cuenta de los efectos hallados en el domicilio del acusado en el momento de la entrada y registro. En cuanto a la pena de prisión, esta Sala considera que la misma debe fijarse en una extensión de tres años y nueve meses. A este respecto, debe tomarse en consideración que D. Fidel no ha mostrado ningún tipo de colaboración durante la tramitación de la causa, negando los hechos hasta el momento del enjuiciamiento. Como es lógico, ello implica que no puede beneficiarse de las reducciones penológicas que corresponderían en el caso de aplicación de una circunstancia atenuante. Además, la naturaleza del hecho delictivo (un grupo organizado de individuos dedicado al tráfico de estupefacientes) justifica que la imposición de la pena no se realice en su mínima expresión (tres años). Sin embargo, es evidente que D. Fidel ocupaba un papel secundario en la logística del grupo, de manera que ello justifica la imposición de una pena inferior a la solicitada por parte del Ministerio Fiscal.

SEXTO.De la responsabilidad civil y de las costas

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por todo ello, en nombre del Rey, y de conformidad con las funciones constitucionalmente atribuidas en virtud del art. 117 de la Constitución Española

PRIMERO.De las cuestiones previas del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dispone el art. 786.2 LECrim:

El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Como es sobradamente conocido, pese a la aparente limitación legislativa que parece imponer la exclusiva resolución de las cuestiones previas en el propio acto del juicio y antes de la práctica de la prueba (pretensión que parece consolidarse con la reciente modificación de la LO 1/2025, de 2 de enero), es jurisprudencia consolidada la que admite diferir dicha resolución, en función de las circunstancias del caso, a la eventual sentencia. Así, la STS, Sala 2ª, n º 678/2013, de 19 de septiembre ( ECLI: ES: TS: 2013: 4771) concluyó:

Si bien este Tribunal de casación ha dictado resoluciones en diferentes sentidos sobre la procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr . al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado.

Nada impide, en consecuencia, que se postergue la decisión sobre las cuestiones previas al momento del dictado de la sentencia en atención a su complejidad y a la eventual influencia que la práctica de la prueba pueda tener sobre su resolución.

En el caso que nos ocupa, la presente Sala dio solución a la cuestión relativa a la falta de identidad entre el escrito de acusación y el contenido del auto de transformación en procedimiento abreviado. Se difirió a la sentencia, únicamente, la resolución de la segunda de las cuestiones procesales, relativa a una eventual vulneración de derechos fundamentales, siendo procedente dar resolución a la misma con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

? Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Plantea la defensa de D. Damaso la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE al considerar que la Policía Nacional llevó a cabo una investigación de carácter prospectivo, basando su petición en una serie de sospechas infundadas derivadas, exclusivamente, de la existencia de antecedentes penales del acusado relacionados con el tráfico de drogas. Incide especialmente la defensa en el hecho de que, con anterioridad a que el Magistrado instructor dictase el auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones (13 de enero de 2025), los investigadores policiales tuvieron conocimiento de que D. Damaso no era la persona que proporcionaba cocaína a su hermano D. Rogelio, premisa que había servido para fundamentar su oficio de fecha 9 de enero de 2025, en el que se solicitaba dicha medida. Sin embargo, no fue hasta el 11 de febrero de 2025 que, mediante un nuevo oficio, tal información fue puesta en conocimiento del Magistrado. En resumidas cuentas, la defensa manifiesta que la Policía Nacional, de forma deliberada, hurtó del conocimiento del órgano judicial una información que resultaba fundamental para ponderar adecuadamente una decisión restrictiva de derechos fundamentales. Es por ello que se interesa la nulidad del auto de fecha de 13 de enero de 2025, con los efectos inherentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ.

Se encuentra la Sala, en este caso, con un supuesto de presunta prueba ilícita, debiendo pronunciarse sobre la certeza de tal consideración y sus eventuales efectos.

Como es bien sabido, la doctrina de la prueba ilícita encontró su primer tratamiento en nuestra jurisprudencia en la STC n º 114/1984, de 29 de noviembre, la cual señaló que "la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente".Fue la posterior LOPJ, de 1 de julio de 1985, la norma cuyo artículo 11.1 señaló que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".

La posterior STC 81/1998, de 2 de abril, ya con una norma legal en la materia, fue mucho más contundente al señalar que la prohibición de admisión de la prueba ilícita:

"Es una regla jurídica objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aunque sí legal, el artículo 11.1 de la LOPJ mencionado), ni en rigor deriva del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela y, según el caso, se somete al individuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del Estado".

La cuestión es si toda prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales debe considerarse como una prueba ilícita a los efectos de su exclusión de conformidad con el mencionado art. 11.1 LOPJ. La referida STC 114/1984 ya establecía una primera regla relativa a la consecuencia que la eventual vulneración de los derechos fundamentales podría tener en el proceso, manifestando de forma expresa la inexistencia de una vinculación lógica y jurisdiccional entre la vulneración del derecho fundamental y la exclusión de la prueba. De forma literal, la resolución señalaba que, de asumir tal tesis, "habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos".El Juez, por tanto, se encontrará en estos casos ante la diatriba de realizar un juicio ponderativo sobre la exclusión de la prueba, dando solución a una "encrucijada de intereses" que requiere valorar el proceso, en su integridad, determinando si se ha tratado de un proceso justo y equitativo.

Para afrontar esta labor de ponderación, imprescindible a la hora de decidir sobre la exclusión de la prueba, el Tribunal Constitucional ha configurado diferentes criterios orientativos para el órgano judicial:

A) En primer lugar, resulta necesario identificar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. A este respecto, de distinguen las infracciones de base infraconstitucional de aquellas otras en que la obtención del elemento probatorio toma como base la vulneración de un derecho fundamental. Así, nuestro TC ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 64/1986, de 21 de mayo y 121/1998, de 15 de junio). La exclusión de la prueba ilícitamente obtenida no entrará en juego, por lo tanto, cuando nos encontremos, por ejemplo, ante una mera vulneración de las reglas de incorporación al proceso.

B) Determinada la vulneración del derecho fundamental, es necesario acreditar la vinculación con los derechos procesales de las partes desde la perspectiva del derecho a un proceso justo y equitativo. De esta manera, el Tribunal debe plantearse si la incorporación de la prueba que se ha obtenido vulnerando un derecho fundamental supone la materialización de una situación procesal de desigualdad entre las partes, la cual ha sido aprovechada por una de ellas de manera antijurídica para consolidar su posición en el proceso.

Desde la STC 81/1998, de 2 de abril, el TC emplea dos controles fundamentales para valorar la procedencia de la exclusión de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. El primero de estos controles, denominado control interno, se centra en el análisis de la instrumentalización de la vulneración del derecho fundamental de cara a la obtención de una ventaja procesal, lo que exige tomar en cuenta la índole, características e intensidad de la intromisión. Se exige, por tanto, que exista una conexión jurídica entre la vulneración y el proceso. En otras palabras, el derecho se debe haber violentado para obtener la prueba. No obstante, existen determinados supuestos en que, aún no existiendo dicha conexión, la intensidad de la vulneración es tan elevada, por afectar al núcleo axiológico del derecho, que el control interno no podrá entenderse superado (la STC n º 97/2019, de 16 de julio, pone como ejemplo el caso de las torturas, con referencia a la SSTEDH de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh contra Alemania; 17 de octubre de 2006, asunto Göcmen c. Turquía y 28 de junio de 2007, asunto Harutyunyan c. Armenia). El segundo de los controles, llamado control externo, exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

La posición del TC queda bien resumida en la ya mencionada STC n º 97/2019:

"El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel. La interpretación del art. 11.1 LOPJ efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar que esta norma legal es compatible con un juicio ponderativo, no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

En el desarrollo de la doctrina en la materia, la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha interpretado la exclusión de la prueba ilícita en términos que quedan expuestos de forma sumamente ilustrativa y didáctica en la STS, Sala 2ª, n º 1099/2024, de 28 de noviembre, siendo adecuado, a los efectos del caso, reproducir uno de sus fragmentos en su integridad:

"Lo que la Sentencia 97/2019 nos precisa es que para que de la lesión del derecho fundamental sustantivo se active, como garantía especifica, la regla de exclusión probatoria debe identificarse una suerte de intención de elusión de las reglas del proceso justo y equitativo que conforman la idea de integridad. No supone proteger menos al derecho fundamental lesionado sino precisar los mecanismos reactivos que deben activarse cuando se lesiona, lo que es muy distinto. La regla de exclusión probatoria es, ciertamente, uno de ellos, pero "habita en el proceso", por lo que solo puede ponerse en funcionamiento cuando la violación compromete el fin, constitucionalmente significativo, que le presta fundamento. Y este, insistimos, es evitar que mediante la lesión de derechos fundamentales alguna de las partes del proceso, y muy singularmente el Estado, pueda tomar ventaja .

5. Tal vez un ejemplo pueda servir mejor para ilustrar la conclusión apuntada. Imaginemos que una persona sin título, y con plena conciencia de ello, accede al domicilio de terceros y encuentra en su interior dos cadáveres con signos evidentes de violencia ante lo cual decide comunicarlo a la policía. Es evidente que la entrada en el domicilio supone, además de un muy probable ilícito penal, una lesión significativa del derecho de sus moradores a la inviolabilidad domiciliar garantizado por la Constitución. Pero, a partir de aquí, ¿puede sostenerse, en términos constitucionalmente rigurosos, que dicha lesión producida por un particular, desvinculada de toda expectativa de aprovechamiento procesal, activa la regla de exclusión probatoria con la consecuencia de privar al Estado de las evidencias halladas -los cuerpos sin vida- para iniciar la investigación de los homicidios? ¿Cabe mantener que en este contexto las exigencias de protección constitucional del derecho fundamental lesionado a la inviolabilidad domiciliar reclaman activar la regla de exclusión probatoria? ¿La no activación reduce o compromete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental? ¿ Desaparecería el derecho , como parece sostener el recurrente?

Las respuestas negativas se imponen en términos evidentes. La no activación de la regla de exclusión probatoria frente a la vulneración de derechos fundamentales por particulares que no pretendían aprovecharse procesalmente de las evidencias o ventajas obtenidas ha sido sostenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contemplando solo una excepción en un supuesto en el que se aportó como prueba a un proceso por delitos de criminalidad organizada una grabación en la que un acusado, bajo torturas infligidas por integrantes de la organización, reconocía su participación en determinados hechos delictivos -vid. STEDH, caso ?Cwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021 -.

A modo de epítome, valga citar las palabras del juez Holmes en su voto particular en el caso Nardone v. United States (1937), "la regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta el honesto ejercicio de la ley".

Concluido este análisis doctrinal, tan introductorio como necesario, corresponde descender al caso de autos. Se plantea por parte de la defensa de D. Damaso, esencialmente, que la Policía Nacional, con evidente mala fe, sustrajo intencionadamente del conocimiento del Magistrado instructor una información determinante (que el suministrador de cocaína de D. Rogelio era un tal " Patatero" y no D. Damaso) que habría derivado en la denegación de la intervención telefónica acordada respecto de su cliente. En concreto, se señala que, en la madrugada del 11 al 12 de enero de 2025, la Policía Nacional tuvo conocimiento de este hecho, no comunicándolo al órgano judicial, el cual autorizó la intervención telefónica en virtud de auto de fecha 13 de enero de 2025.

Se adelanta, a efectos de evitar una incertidumbre innecesaria, que la cuestión debe desestimarse.

La revisión de la causa permite comprobar que, efectivamente, en el folio 100 de la misma, la Policía Nacional refleja las conversaciones que D. Rogelio mantuvo con un tal " Patatero", presumiblemente su suministrador de cocaína. Dicha conversación, transcrita en la causa, tenía el siguiente contenido:

" Rogelio recibe de desconocido NUM010 al cual se refiere como " Patatero". Desconocido pregunta a Rogelio que cómo va, respondiendo éste que va por Alcudia de Guadix, aclarando que le queda una media hora o así. Rogelio dice a Patatero que lo avisará cuando le queden 15 minutos para llegar".

En el propio oficio se refleja:

Mientras Rogelio iba de camino, recibió de una persona a la que el investigado llama " Patatero", el cual se interesa por saber cómo va. Dicha persona, por el momento desconocida gracias a una llamada del día siguiente, se supo que, casi con total seguridad, era el proveedor de Rogelio en Granada.

La llamada entre D. Rogelio y " Patatero" a la que se referían los investigadores tuvo lugar en fecha 12 de enero de 2025, a las 15:20 horas. Y el propio oficio reconoce que fue una llamada del día después la que reveló la verdadera posición de " Patatero" en la estructura criminal. Se refieren los investigadores a la llamada que se produjo el día 13 de enero de 2025, sobre las 15:03 horas, entre D. Rogelio y un tal Edemiro, en la que el primero le manifestó al segundo que la persona a la que le compraba cocaína era un tercero a quien diferenció, de forma clara, de su hermano (folio 105 de la causa).

De esta manera, la premisa mayor sobre la que construye su petición la de defensa de D. Damaso resulta insostenible. El auto del Juez instructor se dictó el día 13 de enero de 2025 y, según la defensa, la madrugada del 11 al 12 de enero los investigadores ya tenían conocimiento de que D. Damaso no era el proveedor de cocaína. Lo analizado, sin embargo, revela que fue el 13 de enero cuando se tuvo tal información, de manera que no resultaba viable que la Policía informase con carácter previo al dictado del auto al Juez instructor.

Cabría plantearse si los investigadores pudieron poner en conocimiento del órgano judicial dicha información con el fin de que cesase la intervención telefónica de D. Damaso. Sin embargo, del contenido de esas llamadas los investigadores infirieron, indiciariamente, que el hermano de D. Rogelio podía tener relación con el tráfico de cocaína, motivo por el cual se mantuvieron las peticiones en relación al mismo.

Es de reseñar, además, que tal información se puso en conocimiento del órgano instructor en el primer oficio que se presentó (11 de febrero de 2025) con posterioridad al dictado del auto de intervención telefónica (13 de enero de 2025).

En lo relativo a la actuación de los poderes públicos, la jurisprudencia del TEDH nos ha recordado en múltiples ocasiones (sirva como ejemplo la STEDH de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquia) que la estructura del Convenio Europeo de Derechos Humanos se basa en la presunción de la actuación de buena fe por parte de los mismos. Una presunción que, como es lógico, se extiende a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como representantes, precisamente, del poder coercitivo del aparato estatal. Ésta es una presunción iuris tantum,de manera que estos no pueden actuar con una completa impunidad en el ejercicio de su función, estando sometidos a un control tanto disciplinario como jurisdiccional. Ahora bien, corresponde a la parte que alega que ha existido esa mala fe acreditar la misma, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. En primer lugar, porque, como se ha señalado, ha quedado acreditado que la información relevante a la que se refiere la defensa no se obtuvo con antelación al dictado del auto de intervención. Y, en segundo lugar, porque se puso en conocimiento del Magistrado en el primer oficio que se presentó con posterioridad, sin que existiesen motivos para solicitar el cese de la medida. Es por ello que, tal y como se señaló previamente, no puede estimarse la cuestión, al no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales alegada.

Ello, a su vez, supone que la Sala no deba pronunciarse sobre ningún eventual efecto reflejo de la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.De la valoración probatoria y de los hechos probados

Resueltas las cuestiones previas planteadas, debe la Sala centrar su atención en las cuestiones de fondo controvertidas, las cuales se pueden clasificar en cuatro grandes categorías que serán objeto de análisis y atención individualizados, en aras de una mayor claridad expositiva y motivadora:

a) La eventual responsabilidad de D. Damaso.

b) La eventual responsabilidad de D. Fidel.

c) La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

d) La concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Damaso

Uno de los principales aspectos controvertidos en el presente procedimiento viene constituido por la participación en los hechos que han sido objeto de juicio de D. Damaso, hermano de D. Rogelio, principal acusado, el cual, además, reconoció los hechos objeto de la acusación.

Así, para el Ministerio Fiscal y para los investigadores policiales, D. Damaso ha venido desarrollando un papel relevante en el desenvolvimiento de la actividad delictiva liderada por su hermano, centrada en el tráfico y distribución de estupefacientes. La defensa, por su parte, sostiene que no existen elementos que permitan concluir una eventual responsabilidad criminal por parte de D. Damaso.

Como es sabido, corresponde al órgano enjuiciador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, apreciar, según su conciencia, las pruebas practicadas en juicio, así como las razones expuestas por parte de la acusación y de la defensa. La labor del órgano enjuiciador en el proceso penal, por lo tanto, se configura como elemento ponderador de una tensión entre dos hipótesis, la de la acusación y la de la defensa. Una tensión que, sin embargo, no debe solventarse desde la perspectiva de la plena identidad de la fuerza convictiva entre ambas. Así, si el potencial probatorio de la incriminación y de la no incriminación son equivalentes, generando en el órgano enjuiciador la duda sobre la culpabilidad del acusado, se impone, necesariamente, la obligación de dictar una sentencia absolutoria. Y es que corresponde a la acusación aportar las pruebas suficientes para la condena ( SSTEDH de 6 de diciembre de 1988, Barberà, Messegué y Jabardo c. España y de 23 de julio de 2002, Janosevic c. Suecia). Una suficiencia que viene determinada por la capacidad para generar en el órgano judicial una convicción o certeza, y no una mera incertidumbre sobre el papel desarrollado por parte del acusado. De ahí que no pueda hablarse de hipótesis equivalentes, ocupando la de la inocencia una posición privilegiada en el proceso, sometida a una presunción iuris tantumreforzada.

Sobre esta cuestión, el ATS, Sala 2ª, n º 882/2021, de 7 de octubre, señaló:

En cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Y, en el mismo sentido, el ATS, Sala 2ª, n º 355/2021, de 29 de abril:

"A propósito del principio " in dubio pro reo", la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio " in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo".

Establecido el marco normativo y jurisprudencial previo, en cuyo seno debe desenvolverse la decisión de esta Sala, procede analizar de forma casuística el supuesto planteado en relación a D. Damaso.

La hipótesis sostenida por la acusación en torno a D. Damaso se construye sobre el hecho de que éste colaboraba con su hermano en el tráfico de estupefacientes. En un primer momento, se presuponía que su labor consistía en suministrarle la cocaína. Sin embargo, con el avance ulterior de la investigación, la Policía Nacional alcanzó una cierta convicción sobre el hecho de que D. Damaso distribuía sustancia estupefaciente que le era facilitada por su hermano. Desde la perspectiva indiciaria, esta tesis acusatoria se fundamenta en dos hechos. El primero, la existencia de llamadas telefónicas en las que algunos interlocutores hablaban con D. Rogelio acerca de su hermano. La segunda, el hecho de que, en la entrada y registro practicada en el domicilio sito DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), se encontraron elevadas cantidades de dinero en efectivo (más de 30000 €) y anotaciones en una libreta que podrían ser indicativas de una contabilidad relativa a la supuesta actividad ilícita.

El propio Ministerio Fiscal, en su informe final, reconoció que los elementos incriminatorios en relación a D. Damaso no eran de tanta consistencia como lo eran los relacionados con el resto de investigados, si bien mantuvo su tesis acusatoria basándose en la imposibilidad de ofrecer una explicación coherente en relación a los elementos referidos. La cuestión nuclear de la decisión de este órgano es que no corresponde a la defensa ofrecer una explicación a una serie de elementos dudosos o cuestionables que considera merecedores de suspicacia, sino que es su tarea, precisamente, la de acreditar que tales elementos, con una certeza que sobrepase toda duda, son indicativamente concluyentes de la existencia de una actividad criminal. Así, se mantiene la acusación sobre tales extremos sospechosos, y, sin embargo, se obvian otros que restan fuerza a su potencial incriminador.

Como hemos señalado, se presupone por parte del Ministerio Fiscal y de los investigadores una connivencia entre D. Rogelio y su hermano, D. Damaso. Sin embargo, examinadas las actuaciones, y a pesar de que los números de teléfono de ambos estaban intervenidos, no se observo una sola llamada telefónica intercambiada entre ambos de la que se pueda inferir la existencia de una relación criminal (ni siquiera, si se nos cuestiona, fraternal). Es más, los propios oficios presentados por la Policía Nacional reconocieron que sus sospechas en relación al hermano de D. Rogelio se basaban en las conversaciones que mantenía éste con terceros, en las cuales se hacía referencia a su hermano. Evidentemente, es posible que tal expresión se refiriese a D. Damaso, pero también lo es que se tratase de un término coloquial (sumamente común en el lenguaje de la calle) empleado para referirse a una tercera persona.

En lo relativo al resultado de la entrada y registro realizada en la DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), es importante señalar, en primer lugar, que en la misma no se encontró sustancia estupefaciente. Sí se encontró una báscula de precisión, en relación a la cual se efectuó una prueba de narcotest que ofreció un resultado negativo. El acusado, D. Damaso, manifestó que dicho elemento era empleado como consecuencia de un problema de salud (diabetes) con el objetivo de calcular las raciones de comida, una hipótesis creíble a la vista de la documentación presentada (documentación médica, folios 314 y ss., que acredita la existencia de un problema de azúcar con mediciones diarias hasta en seis ocasiones). Huelga decir que la tenencia de una báscula de precisión no es un hecho delictivo. A lo sumo, puede constituir un elemento indiciario a valorar en conjunto con otros elementos, los cuales, como continuaremos desarrollando, no concurren en este caso.

En lo relativo al dinero en efectivo encontrado (más de 30000 €), el acusado manifestó que el mismo no provenía de la venta de droga, sino de la compraventa de un vehículo que se había llevado a cabo con escasa antelación a que se practicase la entrada y registro. Esta diligencia se llevó a cabo, como consta en la causa, el día 11 de febrero de 2025. Y se aportó por parte del investigado (folio 316) un contrato de compraventa de vehículo firmado entre él y D. Obdulio, de fecha 9 de febrero de 2025, en virtud del cual D. Damaso vendía un vehículo por importe de 36000 €, que le eran entregados en el momento. D. Obdulio declaró como testigo en el acto de la vista y confirmó tal extremo, señalando, además, que el vehículo no le fue entregado, motivo por el cual interpuso una denuncia ante la Guardia Civil de Armilla en fecha 3 de marzo de 2025, la cual fue aportada en el momento de la vista vía documental. En este punto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que D. Damaso, en el mismo momento en que se procedió a practicar la entrada y registro en su domicilio, manifestó a los agentes que el dinero en efectivo procedía de la compraventa de un vehículo.

Por último, y en relación a la existencia de una libreta con anotaciones, lo cierto es que nada concreto se ha concluido en relación a la misma. Se desconoce si eran anotaciones relacionadas con el tráfico de drogas, con la enfermedad de D. Damaso o con su actividad de venta de vehículos, resultando una interpretación sesgada e inadmisible desde la perspectiva de la distribución de la carga de la prueba la que se centra, exclusivamente, en la primera de las hipótesis.

Los hechos objetivos con los que cuenta este Tribunal son, en conclusión, los siguientes:

a) La Policía Nacional no observó, en ningún momento, a D. Damaso vender a su hermano D. Rogelio ni a terceros. Tampoco observó cómo se realizaba la operación inversa. Únicamente se hace referencia a un encuentro que, parece, tuvo relación con una avería que presentaba el vehículo D. Rogelio, lo que ha quedado acreditado como consecuencia de los oficios presentados y de las declaraciones prestadas en sala.

b) No se halló sustancia estupefaciente en el domicilio de D. Damaso, encontrándose, exclusivamente, una balanza de precisión que no presentaba rastros de haber interaccionado con droga.

c) Se encontraron en su domicilio más de 30000 €, cuya presencia ha quedado justificada al margen de actividad delictiva alguna como consecuencia de la práctica de la prueba testifical y documental.

d) No se ha podido acreditar que el contenido de la libreta hallada en la vivienda de D. Damaso obedeciese a ningún propósito criminal.

A criterio de esta Sala, huelga efectuar consideraciones valorativas adicionales sobre los elementos expuestos. Los indicios incriminatorios existentes contra D. Damaso son insuficientes, dudosos y de escasa trascendencia. Y, desde luego, no permiten a este Tribunal alcanzar una convicción suficiente, y carente de toda duda, sobre la implicación criminal del acusado en los hechos objeto de la presente causa. De esta manera, se impone, en relación al mismo, el dictado de una sentencia absolutoria.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Fidel

La segunda controversia sobre cuya resolución debe centrarse la atención de esta Sala viene constituida por la participación en los hechos objeto de acusación de D. Fidel. El Ministerio Fiscal ha sostenido la participación del mismo en el plan criminal ideado por parte de D. Rogelio. Su defensa, sin embargo, solicita la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP.

Para resolver la cuestión planteada, esta Sala debe comenzar reconociendo que no existe una prueba directa de la implicación de D. Fidel en los hechos objeto de la acusación. Ello, sin embargo, no es óbice al eventual dictado de una sentencia condenatoria. La Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la suficiencia de la prueba indiciaria de cara a sostener el dictado de una sentencia condenatoria, habiéndose avanzado en los últimos tiempos hacia posiciones doctrinales matizadas según las cuales existe cierta artificiosidad en la distinción entre prueba directa y prueba indiciaria o indirecta (¿es posible, acaso, hablar de prueba directa en casos distintos de aquellos en los que el sospechoso es descubierto cometiendo el hecho delictivo o, por el contrario, nuestro sistema se basa, fundamentalmente, en la valoración de pruebas indiciarias?). Un ejemplo es la STS, Sala 2ª, n º 922/2025, de 6 de noviembre:

"La prueba indiciaria o indirecta es también prueba que en ocasiones puede encerrar mayor poder suasorio que una prueba directa. El supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria -explica la STS 1060/2013, de 29 de septiembre - es premisa errónea que enlazaría con épocas superadas en que regía un sistema de prueba tasada. La diferenciación entre prueba indiciaria y prueba directa siendo útil, tiene algo de artificial. Como señaló hace más de un siglo un clásico procesalista toda la prueba, en definitiva, es indiciaria. A efectos prácticos la distinción aporta fórmulas provechosas; pero conceptualmente no puede extremarse. Y, desde luego, no cabe establecer entre esas dos un tanto artificiosas modalidades probatorias una contraposición cuya secuela sería una especie de jerarquía valorativa legal, con un método que supondría alguna concesión, aunque menor, a los viejos y abandonados moldes del sistema de prueba tasada. Estaremos ante un problema de racionalidad de la valoración, del carácter concluyente o no de la deducción y de suficiencia de la motivación fáctica.

Una referencia para evocar esa doctrina es la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014 -. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-)".

Admitiéndose la suficiencia de la prueba indiciara para sustentar un pronunciamiento condenatorio, la Sala 2ª, en su STS n º 532/2019, de 4 noviembre, configuró una serie de criterios orientativos (más teóricos que prácticos, debemos señalar) encaminados a facilitar la labor del órgano de enjuiciamiento a la hora de valorar este tipo de pruebas:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia.

6) La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa.

7) Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria.

8) Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9) La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia..

10) Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11) La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

12) Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13) El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14) La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15) Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16) Tanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17) El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

18) Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

19) La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20) Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En el caso concreto de D. Fidel, la investigación policial comenzó a focalizarse en el mismo (además de en otros objetivos) a raíz de una llamada que tuvo lugar entre D. Rogelio y él en fecha 20 de noviembre de 2024. En la misma, ambos, con un evidente ánimo de ocultamiento y adopción de cautelas, comentaron que D. Rogelio había acudido a Granada a comprar un "jamón", término que el cuerpo policial identificó con un kilogramo de cocaína. En un determinado momento, D. Fidel tranquiliza a D. Rogelio señalando "nosotros nos esperamos, que no tenemos prisa",refiriéndose, al parecer, a que, en ese momento, no tenían aún necesidad de obtener más sustancia estupefaciente. Resulta indicativo de una actividad preordenada al tráfico el hecho de que D. Fidel hiciera una referencia plural, especialmente si tomamos en consideración que, según su tesis, es cierto que él adquiría sustancia estupefaciente, pero con el objetivo del autoconsumo.

La relación entre D. Rogelio y D. Fidel continuó con actuaciones que podrían indicar la existencia de un intercambio de sustancia estupefaciente. Así, por ejemplo, el 4 de diciembre de 2024, ambos se reunieron por un breve periodo de tiempo en el DIRECCION000 de la zona de Retamar (Almería). En concreto, D. Fidel subió al coche de D. Rogelio, donde le entregó algo que este guardó debajo del asiento. Del mismo modo, el día 5 de diciembre de 2024, se produjo un nuevo encuentro entre ambos, convirtiéndose la zona del DIRECCION000 en un lugar habitualmente frecuentado por D. Rogelio.

Lo anterior podría ser simplemente indicativo de la existencia de una relación de adquisición de estupefacientes por parte de D. Fidel a D. Rogelio, destinados, tal vez, al autoconsumo. Sin embargo, la entrada y registro efectuada en fecha 11 de febrero de 2025 en el domicilio sito en DIRECCION000 de Retamar (Almería), lugar de residencia de D. Fidel, evidenció la existencia de elementos indicativos de que la cocaína adquirida por éste a D. Rogelio no se dedicaba al autoconsumo, sino a su posterior venta y distribución. Así, por ejemplo, se encontraron:

- 25,96 gramos de cocaína (24,72 gramos de peso neto), con una pureza del 81,77%.

- Dos recortes de plástico de bolsa.

- Una báscula de precisión plateada sin marca ni modelo visibles.

- Un carrete de hilo de alambre verde.

- Una tijera pequeña con restos de polvo blanco.

- 605 € en efectivo, divididos en billetes de 50 €, 20 €, 10 € y 5€.

Insiste la defensa de D. Fidel en argumentar que tales efectos se empleaban por parte del acusado con el objetivo de preparar sus propias dosis, sin que el hecho de que se haya encontrado una cantidad de cocaína superior a la dosis mínima prevista para el autoconsumo pueda suponer, automáticamente, una condena por tráfico de drogas. Coincide la Sala con la defensa en este último extremo, pues es sobradamente conocido que el criterio de la dosis mínima de autoconsumo para cinco días es un simple criterio orientativo para presumir la existencia de una preordenación al tráfico de estupefacientes sancionable por la vía de los arts. 368 y ss. CP. Una presunción iuris tantum,en cualquier caso, que puede ser objeto de prueba en contrario de cara a acreditar que, efectivamente, la cantidad poseída por el acusado se destinaba al consumo propio.

Sin embargo, la tesis defendida en este caso por la defensa de D. Fidel no puede sostenerse si atendemos a las máximas de la razón y la experiencia. En primer lugar, al acusado no le fue hallada una cantidad de cocaína límite con la fijada como dosis de autoconsumo para cinco días (la cual se establece en 7,5 gramos), sino que le fue intervenida una cantidad que triplicaba dicho límite (más de 24 gramos, con un precio en el caso de venta en dosis de más de 6000 €). Además, no debe pasarse por alto que en el domicilio del acusado se encontraron útiles empleados habitualmente para la preparación de dosis para la venta, como plásticos, hilos, balanzas de precisión, etc., así como billetes fraccionados, elemento indiciario también de una actividad dedicada al menudeo. La teoría relativa a que todo ese instrumental se dedicaba a la preparación de las dosis que el propio D. Fidel consumía resulta poco creíble, toda vez que, lo habitual es que, en el caso de una droga como la cocaína (con un alto valor de adquisición en el mercado), las dosis se adquieran ya preparadas para su autoconsumo, sin que el acusado haya podido acreditar el origen del dinero con el que, presuntamente, adquiría tal sustancia estupefaciente para su uso recreativo.

Por último, y junto a todo lo anterior, debe valorarse el hecho de que el propio acusado D. Rogelio reconoció en su declaración ante el plenario que cada determinado tiempo entregaba cantidades de cocaína a D. Fidel para su venta posterior, llegando a haberle entregado, en ocasiones, hasta 100 gramos de sustancia estupefaciente (cocaína). Esta declaración, que, con carácter aislado, no podría tener un papel preponderante y suficiente para justificar la condena y enervar la presunción de inocencia, resulta sumamente indicativa de la posición de D. Fidel en el tráfico, al poder interpretarse, conjuntamente, con el resto de indicios recopilados que ya han sido examinados. Además, nada se ha acreditado por parte de la defensa de D. Fidel sobre la motivación que podría haber movido a D. Rogelio, de forma espuria, a involucrar falsamente a su cliente en la actividad delictiva (actuación que también llevó a cabo en relación a otros acusados que reconocieron los hechos en sala).

La asunción por parte de esta Sala de la culpabilidad de D. Fidel no se construye, por lo tanto, sobre hipótesis incriminatorias carentes de fundamento. Ha quedado acreditado que el acusado se reunía con habitualidad con D. Rogelio, el cual le incriminó directamente como vendedor de la cocaína que le suministraba; que adquiría cantidades de cocaína que superaban ampliamente las dosis de autoconsumo y que contaba con útiles habitualmente empleados para la preparación de dosis para su venta ulterior.

La defensa, probablemente consciente del escaso recorrido lógico y argumentativo de una eventual inocencia de D. Fidel a la vista del conjunto de indicios recopilados, solicitó que, subsidiariamiente, se impusiese al mismo la pena atenuada prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, cuyo tenor literal dispone:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Sobre esta modalidad atenuada, la STS, Sala 2ª, n º 183/2019, de 2 de abril, señaló:

"El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo".

En el mismo sentido, la STS, Sala 2ª, n º 712/2011, de 24 de junio:

"El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que aunque se cumplan las exigencias de la antijuridicidad material, puedan ser atenuado por la mínima cantidad de droga transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad (veáse la STS 32/2011 ), también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ".

Pretender de esta Sala la apreciación de esta modalidad atenuada constituye un loable ejercicio defensivo, pero, desde luego, carente de sentido y de base fáctica. Se solicita por parte de la defensa de D. Fidel que se acuda a este precepto sin acreditar ningún elemento o extremo que justifique tal opción. En primer lugar, no puede considerarse que se haya procedido a intervenir una cantidad mínima de sustancia estupefaciente. Hablamos, en este caso, de cocaína, una droga que, como ya hemos señalado, fija su límite para el consumo diario de cinco días en 7,5 gramos, mientras que, en el caso de autos, se intervinieron más de 24 gramos. Pero, además, ninguna referencia se ha hecho a las concretas circunstancias personales de D. Fidel que justifique una mutación de la calificación primaria y básica del art. 368, párrafo primero, CP. Se desconoce si, efectivamente (y tal y como se alega), D. Fidel es una persona con drogodependencia, así como su concreta motivación para dedicarse a la distribución de estupefacientes. De hecho, la defensa no aportó ningún tipo de informe relativo a una supuesta dependencia del acusado, pese a basarse en dicho argumento. Y ello bajo el pretexto de que no habían tenido tiempo material para obtenerlo, lo cual resulta paradójico a la vista de los plazos del procedimiento. En otras palabras, se pretende de esta Sala la aplicación discrecional de una modalidad penal concreta sin ningún tipo de prueba o elemento que justifique tal decisión, aspirando tal vez a un ejercicio de clemencia procesal o punitiva carente de base fáctica.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

Como tercer elemento controvertido surge la procedencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración y confesión interesada por la representación procesal de D. Rogelio. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ya apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del art. 21.4 CP, cuyo tenor literal dispone:

"Son circunstancias atenuantes: [...] 4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa, sin embargo, se ampara en la utilidad de la información facilitada por D. Rogelio en el momento de su detención para interesar que se aplique la modalidad cualificada de la atenuación. De esta manera, solicita que se atienda a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP para la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Como es de sobra conocido, las diligencias policiales se consideran elementos integrantes del procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante del art. 21.4 CP ( SSTS, Sala 2ª, n º 1076/2002, de 6 de junio, o n º 516/2013, de 20 de junio, entre otras). Sin embargo, la posibilidad de mitigación de la pena se mantiene, en relación a la analogía del art. 21.7 CP, en aquellos casos en que la confesión, aun producida una vez que el sujeto es conocedor del proceso existente contra él, "suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva"(confesión tardía, SSTS, Sala 2ª, n º 1109/2005, de 28 de septiembre, y n º 1063/2009, de 29 de octubre, entre otras). La razón de la atenuación, por lo tanto, no encuentra su génesis en una premiación punitiva como contrapartida a un arrepentimiento moral, el cual, en puridad, resulta indiferente al sistema judicial en este momento del proceso. No se busca el remordimiento del sospechoso, sino la optimización de los recursos empleados en la investigación y la facilitación de la labor judicial y policial. La circunstancia atenuante del art. 21.4 CP, por lo tanto, responde a una lógica esencialmente utilitarista (aún por la mera veracidad de la confesión del sospechoso que pueda emplearse con posterior carga probatoria), de manera que habrá lugar a observarla en aquellos casos en que la colaboración mostrada por parte del sujeto que pretende su apreciación se traduce en una tarea menos ardua para los investigadores. Y esto, como hemos señalado, puede ocurrir en aquellos casos en que se confiesa antes de que se reúnan los elementos necesarios para dirigir el proceso contra el sujeto y ponerlo en su conocimiento o cuando, habiendo sucedido ya esto, el individuo presta una colaboración especialmente intensa y facilitadora.

En consecuencia, son requisitos necesarios para la atenuación por razón de confesión:

1) Que el sujeto en relación al cual se pretende su aplicación lleve a cabo una confesión.

2) Que el sujeto que confiesa sea el culpable de la acción confesada.

3) Que se trate de una confesión sustancialmente veraz. Debe consistir, por tanto, en una confesión sincera y ajustada a la realidad, que no vaya dirigida a entorpecer la acción de la Justicia.

4) Que la confesión se mantenga sustancialmente a lo largo del proceso.

5) Que se realice ante la autoridad, sus agentes o funcionarios cualificados para recibirla.

6) Deberá cumplirse el requisito cronológico (a excepción de en el supuesto referido), de manera que el confesante debe haber realizado la confesión antes de tomar conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él.

En relación a la apreciación de la especial cualificación de la atenuante de confesión, ya la STS, Sala 2ª, n º 262/2010, de 23 de marzo, señaló que esta circunstancia únicamente podría apreciarse en aquellos casos en que "las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad".Una resolución que, además, reconocía la posibilidad de apreciar esta especial cualificación en supuestos de aplicación de la analogía del art. 21.7 CP.

Lo anterior permite dibujar un escenario en el que la circunstancia atenuante de confesión/colaboración adquiere diversa intensidad y graduación según el contexto fáctico y casuístico:

a) El supuesto ordinario de aplicación del art. 21.4 CP tendrá lugar en aquellos casos en que el sospechoso, con carácter previo a conocer que la investigación policial y judicial se dirige contra él, procede a confesar y a facilitar la información a los investigadores. En estos supuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP, lo ordinario será que se aplique el art. 66.1.1 CP. El elemento determinante, por lo tanto, es la esencia voluntarista del proceder del sospechoso, el cual actúa ignorando tener tal condición.

b) El supuesto de confesión tardía se producirá cuando el sospechoso, conocedor ya del foco investigador existente sobre él, confiesa y, además, facilita información de especial trascendencia para el esclarecimiento de los hechos y el restablecimiento del orden jurídico. En este caso, por analogía del art. 21.7 CP, debería aplicarse también la atenuación del art. 66.1.1 CP. Así, lo fundamental es la utilidad de la información facilitada, pues la eventual voluntariedad del sospechoso queda viciada al tomar conciencia previa de la existencia de indicios contra él.

c) En conjunción con lo anterior, si la confesión es tardía y la información aportada resulta irrelevante o de escasa trascendencia, la ortodoxia jurisdiccional exige que no se aprecie ningún tipo de atenuación por la ausencia de utilidad para la investigación derivada de su proceder, sin que haya existido tampoco ningún concreto ánimo subjetivo digno de reconocimiento a efectos penales.

d) La atenuación muy cualificada del art. 66.1.2ª CP, en el supuesto ordinario del art. 21.4 CP, podrá apreciarse cuando el individuo, además de confesar antes de conocer que la investigación se dirige contra él, aporte información que suponga una colaboración con la labor policial y judicial de especial intensidad. Para ello podrán valorarse aspectos como, por ejemplo, la aportación de indicios concretos en relación a personal que juegue un papel organizativo relevante en la actividad criminal, que la confesión facilite la intervención de efectos del delito trascendentes, que se permita la apertura de líneas de investigación adicionales y fructíferas, etc.

e) El supuesto de más complejo análisis aparecerá en los casos de confesión tardía, cuando se pretende que la misma adquiera la condición de atenuación cualificada. Debemos partir de la base de que, en este tipo de supuestos (el de la confesión tardía), lo usual será que la atenuación de la pena no se aplique. Aplicar la vía analógica del art. 21.7 CP ya exigirá, per se,que la información que se obtenga como consecuencia de la confesión se revele de especial utilidad a los fines de la investigación. Por lo tanto, pretender en este tipo de supuestos, además, la especial cualificación de la atenuación requerirá de una colaboración que debemos calificar de extraordinaria por su singular trascendencia.

En el caso de D. Rogelio, no se discute por ninguna de las partes del proceso la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP en relación al art. 21.7 CP. Tampoco resulta controvertido, en consecuencia, que lo procedente es la aplicación por analogía, pues la confesión y colaboración de D. Rogelio se produjo, por primera vez, el 12 de febrero de 2025, ante la Policía Nacional. Ese fue el día posterior a su detención (11 de febrero de 2025). D. Rogelio, por lo tanto, no acudió a los investigadores policiales de forma voluntaria para facilitar el esclarecimiento de los hechos antes de saber que le estaban investigando, sino que procedió a confesar cuando se encontraba detenido y con carácter previo a ser puesto a disposición judicial. Con anterioridad a esa fecha, no consta que se produjese ningún contacto entre el acusado y los investigadores. Este panorama supone que la acusación, para apreciar la circunstancia atenuante, ha otorgado un especial valor a la colaboración prestada por parte del acusado, pues de lo contrario se discutiría en esta sede, incluso, la apreciación ordinaria de la misma. Sin embargo, la defensa interesa que la atenuación se aprecie de forma cualificada a los efectos del art. 66.1.2ª CP. Es decir, considera que su colaboración fue extraordinaria y fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

Si atendemos al contenido de esa primera declaración policial, se puede observar que fue la Policía Nacional quien mantuvo la dirección del interrogatorio en el sentido de preguntar por personas concretas en relación a las cuales existían fundadas sospechas, por su parte, de su participación en la actividad criminal de D. Rogelio. De hecho, cuando esa primera declaración tuvo lugar, se había procedido a realizar entradas y registros en los domicilios del propio D. Rogelio, de su hermano D. Damaso y de D. Fidel. Del mismo modo, nombres como el de D. Emiliano, Dña. Petra, Dña. Zaida, D. Luis Francisco y D. Modesto ya habían aparecido previamente en las escuchas policiales llevadas a cabo, las cuales constan reflejadas en la causa. La declaración de D. Rogelio, en consecuencia, únicamente sirvió para ratificar las sospechas de los investigadores policiales sobre una serie de individuos que ya se encontraban en el foco de su atención. Y esto no resulta ratificado solo por la documental obrante en el expediente. El agente CNP TIP NUM011, instructor del expediente, expuso en el plenario que la confesión de D. Rogelio "sirvió únicamente para afianzar información de la que ya disponían".

Asumir, como pretende la defensa, que la colaboración de D. Rogelio fue extraordinaria a los efectos de una especial cualificación resulta, cuanto menos, sumamente discutible. No se aportó ninguna información novedosa, sino que se ratificó la información que ya tenía la Policía Nacional. Y no ha quedado acreditado que la información que podría presumirse más interesante, como es la relativa al individuo conocido como " Patatero", haya tenido algún tipo de trascendencia desde la perspectiva investigadora. Es más, en puridad, no puede sino reconocerse una cierta generosidad en la opción acusatoria del Ministerio Fiscal, el cual ha interesado la aplicación del art. 21.4 CP pese a que D. Rogelio confesó cuando ya estaba detenido, aportando información que se limitaba a ratificar las sospechas policiales.

Esta Sala no puede compartir la apreciación expuesta en el plenario por la defensa de D. Rogelio, según la cual la no apreciación de la atenuación muy cualificada, en este caso, supondría una suerte de desincentivo general de cara a que los letrados de la provincia recomendasen a sus clientes su colaboración. Esa es una lectura sumamente parcial, sesgada e interesada, propia de una estrategia defensiva respetable pero no asumible para este Tribunal. La lectura de los hechos y de la decisión que se plasma en esta resolución debe ser bien distinta. Si este Tribunal accediese a la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada por confesión tardía en un caso como el presente, ningún incentivo, desde la perspectiva punitiva, tendrían los sospechosos o investigados para colaborar con la labor policial con carácter previo a su detención o a su primera toma de declaración policial. Al contrario, resultaría general la idea según la cual el confesar en el momento de su detención, cualquiera que fuese la información facilitada, sería la opción óptima. Una suerte de dilema del prisionero de muy simple resolución, debemos señalar. D. Rogelio se ha beneficiado de una atenuación de su pena como consecuencia de su confesión, por primera vez, en sede policial, por entenderse por parte de la acusación que tal colaboración gozaba de alguna trascendencia. Lo que no puede pretenderse por su defensa es que tal actuación, aportando una información esencialmente ratificatoria, conlleve los máximos beneficios punitivos. ¿Qué diferencia habría, entonces, entre el tratamiento procesal de su situación y el de un sospechoso que, antes de saber que está siendo investigado, acude a la policía y facilita información que permite desestructurar una organización criminal e intervenir elevadas cantidades de sustancia estupefaciente?

En consecuencia, no procede aplicar la circunstancia atenuante en su modalidad cualificada.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en D. Rogelio

El último aspecto controvertido entre la acusación y la defensa radica en la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP o, subsidiariamente, con el art. 21.7 CP. La circunstancia atenuante de drogadicción se contempla en nuestro CP con la siguiente redacción (art. 21.2):

"2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".

Por su parte, el art. 20.2 CP identifica como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal la siguiente:

"El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En relación a la circunstancia atenuante de toxicomanía o drogadicción, su fundamento se encuentra en la eventual afectación que dicha dependencia provoca en el sujeto activo del hecho delictivo, de manera que la afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas pueda alcanzar una entidad suficiente que la reprochabilidad de su conducta disminuya. Sin embargo, esto implica que el mero hecho de que exista un consumo de drogas más o menos habitual no constituye un supuesto fáctico suficiente para, per se e individualmente considerado,motivar la atenuación de la pena. Resulta ilustrativa a este respecto la STS, Sala 2ª, n º 409/2016, de 12 de mayo:

"En lo que atañe a la atenuante de toxicomanía, a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad.

En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa).

Es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

En el caso de D. Rogelio, la defensa basa su petición en dos hechos nucleares. Por una parte, en el propio escrito de defensa, se refiere que en las actuaciones queda acreditado que D. Rogelio tiene un grave problema de adicción a las drogas, tal y como se señala en el informe emitido por el Centro Penitenciario en el momento de ingreso en prisión provisional. Efectivamente, en el folio 329 del expediente consta informe emitido por el Médico del Centro Penitenciario El Acebuche de Almería en el que se hace constar que "en la analítica de tóxicos en orina al ingreso aparece positiva a cocaína y tetrahidrocannabinol (THC)".A su vez, en el acto de la vista se aportó un informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de la Diputación de Almería, emitido en febrero del año 2025, en el que se hacía constar el seguimiento del tratamiento recibido por D. Rogelio para su deshabituación, constando expresamente su alta voluntaria en fecha 30 de junio de 2020.

El hecho de que D. Rogelio sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes no puede considerarse, desde luego, controvertido. Así ha quedado acreditado como consecuencia de la documentación aportada al expediente y de las declaraciones ofrecidas en el acto del plenario. La cuestión a dilucidar es si dicha dependencia afectó a sus capacidades cognitivas y volitivas de cara a justificar la reducción de la pena a imponer. Esta Sala debe disentir de tal posibilidad, y ello por distintos motivos.

En primer lugar, la documental obrante en autos viene a acreditar, como ya se ha señalado, una situación de dependencia en el investigado extendida en el tiempo, pero no su intensidad ni su concreta influencia en la posibilidad de conocer y decidir sobre sus propios hechos de D. Rogelio. Que el acusado consuma cocaína no puede llevar a este Tribunal a asumir, de forma automática, que dicho consumo influye en su posibilidad de decidir sobre su actividad delictiva. Y nada ha acreditado la defensa sobre tal extremo. Cierto es que, por su parte, se solicitó la práctica informe pericial tóxico-capilar y análisis de orina, sin que el órgano judicial se pronunciase sobre la primera petición en ningún momento. Sin embargo, no consta que la defensa recurriese la providencia en la cual, en lugar de acordar dicha diligencia, el Juzgado de Instrucción N º 6 de Almería solicitaba un informe al Centro Penitenciario, de lo que debe inferirse su conformidad con tal alternativa.

En segundo lugar, si bien es cierto que el informe emitido por el Centro Penitenciario El Acebuche acreditó que, en los días previos al ingreso en prisión provisional, D. Rogelio había consumido cocaína y cannabis, lo cierto es que el informe del Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de Almería únicamente evidenciaba que existió un seguimiento del ahora acusado por su consumo de sustancias estupefacientes (concretamente cocaína) que concluyó en el año 2020 de forma voluntaria. A este respecto, no puede pasarse por alto que los hechos objeto de este procedimiento comenzaron a investigarse en el año 2024.

Por último, pero no por ello menos relevante, es necesario tomar en consideración la naturaleza delictiva de los hechos que son objeto de acusación. No nos encontramos ante una causa en la que se enjuicien hechos delictivos dirigidos a facilitar una suerte de autoconsumo por parte del acusado. Esta posibilidad podría contemplarse en casos de delitos contra el patrimonio por escasa entidad o, incluso, en supuestos de menudeo de sustancias estupefacientes en el que las cantidades obtenidas se dirigen a la compra de droga para el propio sujeto activo. En este caso, D. Rogelio es acusado de encabezar una red criminal dedicada a la comercialización de cocaína entre las provincias de Almería y Granada. Una actividad que requería una determinada planificación, la existencia de colaboradores, una especial cautela en su proceder y una movilidad constante. Nada se revela, en este contexto, sobre una posible afectación de las capacidades volitivas o cognitivas del acusado. Por el contrario, para sostener una capacidad organizativa a tal nivel, resulta necesario que el responsable de la misma goce de una plena consciencia y voluntad sobre sus actos, lo que resulta difícilmente asumible en un contexto en el que la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP resulte potencialmente aplicable.

En conclusión, no existe fundamento para la aplicación de la atenuante interesada al investigado D. Rogelio. Si bien es cierto que el mismo presenta o ha presentado un problema de drogodependencia, no ha quedado acreditado que tal condición haya influido en su voluntad y conocimiento a la hora de desempeñar una actividad criminal que requería una alta capacidad organizativa, decisoria y logística.

TERCERO.De la autoría

De los hechos objeto de la acusación deben responder, en concepto de autores, de conformidad con los arts. 27 y 28 CP, los siguientes individuos:

A) D. Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

B) D. Fidel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

C) D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, como autores criminalmente responsables (cada uno) de un delito individualizado contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo segundo.

CUARTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en D. Rogelio la circunstancia modificativa atenuante del art. 21.4 CP.

QUINTO.De la penalidad

En relación a D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, habiendo mostrado todos ellos y sus defensas su conformidad con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 € y diez días de privación de libertad en caso de impago.

En relación a D. Rogelio, el Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30000 € y treinta días de privación de libertad en caso de impago, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP. Descartada la aplicación de las otras circunstancias atenuantes interesadas por la defensa, procede fijar la pena de prisión en tres años y seis meses. Debe tomarse en consideración que D. Rogelio encabezaba la trama criminal que ha sido objeto de enjuiciamiento, lo que impide que la pena se imponga en la mínima expresión que corresponde al art. 368, párrafo primero, para el caso de sustancia que causan grave daño a la salud. Sin embargo, su colaboración con la policial sirvió para asentar las sospechas que los investigadores tenían sobre el resto de los acusados, facilitando, además, una serie de conformidades que han descargado, notablemente, el reto probatorio de la acusación. Es por ello que esta Sala considera que la reducción de la pena como consecuencia de la aplicación de la circunstancia atenuante debe ser más intensa que la interesada en las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

Respecto de D. Fidel, el Ministerio Fiscal interesó la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65000 € y tres meses de privación de libertad en caso de impago. En relación a la pena de multa, este Tribunal coincide con la apreciación del Ministerio Fiscal, habida cuenta de los efectos hallados en el domicilio del acusado en el momento de la entrada y registro. En cuanto a la pena de prisión, esta Sala considera que la misma debe fijarse en una extensión de tres años y nueve meses. A este respecto, debe tomarse en consideración que D. Fidel no ha mostrado ningún tipo de colaboración durante la tramitación de la causa, negando los hechos hasta el momento del enjuiciamiento. Como es lógico, ello implica que no puede beneficiarse de las reducciones penológicas que corresponderían en el caso de aplicación de una circunstancia atenuante. Además, la naturaleza del hecho delictivo (un grupo organizado de individuos dedicado al tráfico de estupefacientes) justifica que la imposición de la pena no se realice en su mínima expresión (tres años). Sin embargo, es evidente que D. Fidel ocupaba un papel secundario en la logística del grupo, de manera que ello justifica la imposición de una pena inferior a la solicitada por parte del Ministerio Fiscal.

SEXTO.De la responsabilidad civil y de las costas

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por todo ello, en nombre del Rey, y de conformidad con las funciones constitucionalmente atribuidas en virtud del art. 117 de la Constitución Española

PRIMERO.De las cuestiones previas del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dispone el art. 786.2 LECrim:

El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Como es sobradamente conocido, pese a la aparente limitación legislativa que parece imponer la exclusiva resolución de las cuestiones previas en el propio acto del juicio y antes de la práctica de la prueba (pretensión que parece consolidarse con la reciente modificación de la LO 1/2025, de 2 de enero), es jurisprudencia consolidada la que admite diferir dicha resolución, en función de las circunstancias del caso, a la eventual sentencia. Así, la STS, Sala 2ª, n º 678/2013, de 19 de septiembre ( ECLI: ES: TS: 2013: 4771) concluyó:

Si bien este Tribunal de casación ha dictado resoluciones en diferentes sentidos sobre la procedencia de resolver las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr . al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado.

Nada impide, en consecuencia, que se postergue la decisión sobre las cuestiones previas al momento del dictado de la sentencia en atención a su complejidad y a la eventual influencia que la práctica de la prueba pueda tener sobre su resolución.

En el caso que nos ocupa, la presente Sala dio solución a la cuestión relativa a la falta de identidad entre el escrito de acusación y el contenido del auto de transformación en procedimiento abreviado. Se difirió a la sentencia, únicamente, la resolución de la segunda de las cuestiones procesales, relativa a una eventual vulneración de derechos fundamentales, siendo procedente dar resolución a la misma con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

? Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Plantea la defensa de D. Damaso la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE al considerar que la Policía Nacional llevó a cabo una investigación de carácter prospectivo, basando su petición en una serie de sospechas infundadas derivadas, exclusivamente, de la existencia de antecedentes penales del acusado relacionados con el tráfico de drogas. Incide especialmente la defensa en el hecho de que, con anterioridad a que el Magistrado instructor dictase el auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones (13 de enero de 2025), los investigadores policiales tuvieron conocimiento de que D. Damaso no era la persona que proporcionaba cocaína a su hermano D. Rogelio, premisa que había servido para fundamentar su oficio de fecha 9 de enero de 2025, en el que se solicitaba dicha medida. Sin embargo, no fue hasta el 11 de febrero de 2025 que, mediante un nuevo oficio, tal información fue puesta en conocimiento del Magistrado. En resumidas cuentas, la defensa manifiesta que la Policía Nacional, de forma deliberada, hurtó del conocimiento del órgano judicial una información que resultaba fundamental para ponderar adecuadamente una decisión restrictiva de derechos fundamentales. Es por ello que se interesa la nulidad del auto de fecha de 13 de enero de 2025, con los efectos inherentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ.

Se encuentra la Sala, en este caso, con un supuesto de presunta prueba ilícita, debiendo pronunciarse sobre la certeza de tal consideración y sus eventuales efectos.

Como es bien sabido, la doctrina de la prueba ilícita encontró su primer tratamiento en nuestra jurisprudencia en la STC n º 114/1984, de 29 de noviembre, la cual señaló que "la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente".Fue la posterior LOPJ, de 1 de julio de 1985, la norma cuyo artículo 11.1 señaló que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".

La posterior STC 81/1998, de 2 de abril, ya con una norma legal en la materia, fue mucho más contundente al señalar que la prohibición de admisión de la prueba ilícita:

"Es una regla jurídica objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aunque sí legal, el artículo 11.1 de la LOPJ mencionado), ni en rigor deriva del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela y, según el caso, se somete al individuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del Estado".

La cuestión es si toda prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales debe considerarse como una prueba ilícita a los efectos de su exclusión de conformidad con el mencionado art. 11.1 LOPJ. La referida STC 114/1984 ya establecía una primera regla relativa a la consecuencia que la eventual vulneración de los derechos fundamentales podría tener en el proceso, manifestando de forma expresa la inexistencia de una vinculación lógica y jurisdiccional entre la vulneración del derecho fundamental y la exclusión de la prueba. De forma literal, la resolución señalaba que, de asumir tal tesis, "habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos".El Juez, por tanto, se encontrará en estos casos ante la diatriba de realizar un juicio ponderativo sobre la exclusión de la prueba, dando solución a una "encrucijada de intereses" que requiere valorar el proceso, en su integridad, determinando si se ha tratado de un proceso justo y equitativo.

Para afrontar esta labor de ponderación, imprescindible a la hora de decidir sobre la exclusión de la prueba, el Tribunal Constitucional ha configurado diferentes criterios orientativos para el órgano judicial:

A) En primer lugar, resulta necesario identificar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. A este respecto, de distinguen las infracciones de base infraconstitucional de aquellas otras en que la obtención del elemento probatorio toma como base la vulneración de un derecho fundamental. Así, nuestro TC ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 64/1986, de 21 de mayo y 121/1998, de 15 de junio). La exclusión de la prueba ilícitamente obtenida no entrará en juego, por lo tanto, cuando nos encontremos, por ejemplo, ante una mera vulneración de las reglas de incorporación al proceso.

B) Determinada la vulneración del derecho fundamental, es necesario acreditar la vinculación con los derechos procesales de las partes desde la perspectiva del derecho a un proceso justo y equitativo. De esta manera, el Tribunal debe plantearse si la incorporación de la prueba que se ha obtenido vulnerando un derecho fundamental supone la materialización de una situación procesal de desigualdad entre las partes, la cual ha sido aprovechada por una de ellas de manera antijurídica para consolidar su posición en el proceso.

Desde la STC 81/1998, de 2 de abril, el TC emplea dos controles fundamentales para valorar la procedencia de la exclusión de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. El primero de estos controles, denominado control interno, se centra en el análisis de la instrumentalización de la vulneración del derecho fundamental de cara a la obtención de una ventaja procesal, lo que exige tomar en cuenta la índole, características e intensidad de la intromisión. Se exige, por tanto, que exista una conexión jurídica entre la vulneración y el proceso. En otras palabras, el derecho se debe haber violentado para obtener la prueba. No obstante, existen determinados supuestos en que, aún no existiendo dicha conexión, la intensidad de la vulneración es tan elevada, por afectar al núcleo axiológico del derecho, que el control interno no podrá entenderse superado (la STC n º 97/2019, de 16 de julio, pone como ejemplo el caso de las torturas, con referencia a la SSTEDH de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh contra Alemania; 17 de octubre de 2006, asunto Göcmen c. Turquía y 28 de junio de 2007, asunto Harutyunyan c. Armenia). El segundo de los controles, llamado control externo, exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

La posición del TC queda bien resumida en la ya mencionada STC n º 97/2019:

"El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel. La interpretación del art. 11.1 LOPJ efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar que esta norma legal es compatible con un juicio ponderativo, no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

En el desarrollo de la doctrina en la materia, la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha interpretado la exclusión de la prueba ilícita en términos que quedan expuestos de forma sumamente ilustrativa y didáctica en la STS, Sala 2ª, n º 1099/2024, de 28 de noviembre, siendo adecuado, a los efectos del caso, reproducir uno de sus fragmentos en su integridad:

"Lo que la Sentencia 97/2019 nos precisa es que para que de la lesión del derecho fundamental sustantivo se active, como garantía especifica, la regla de exclusión probatoria debe identificarse una suerte de intención de elusión de las reglas del proceso justo y equitativo que conforman la idea de integridad. No supone proteger menos al derecho fundamental lesionado sino precisar los mecanismos reactivos que deben activarse cuando se lesiona, lo que es muy distinto. La regla de exclusión probatoria es, ciertamente, uno de ellos, pero "habita en el proceso", por lo que solo puede ponerse en funcionamiento cuando la violación compromete el fin, constitucionalmente significativo, que le presta fundamento. Y este, insistimos, es evitar que mediante la lesión de derechos fundamentales alguna de las partes del proceso, y muy singularmente el Estado, pueda tomar ventaja .

5. Tal vez un ejemplo pueda servir mejor para ilustrar la conclusión apuntada. Imaginemos que una persona sin título, y con plena conciencia de ello, accede al domicilio de terceros y encuentra en su interior dos cadáveres con signos evidentes de violencia ante lo cual decide comunicarlo a la policía. Es evidente que la entrada en el domicilio supone, además de un muy probable ilícito penal, una lesión significativa del derecho de sus moradores a la inviolabilidad domiciliar garantizado por la Constitución. Pero, a partir de aquí, ¿puede sostenerse, en términos constitucionalmente rigurosos, que dicha lesión producida por un particular, desvinculada de toda expectativa de aprovechamiento procesal, activa la regla de exclusión probatoria con la consecuencia de privar al Estado de las evidencias halladas -los cuerpos sin vida- para iniciar la investigación de los homicidios? ¿Cabe mantener que en este contexto las exigencias de protección constitucional del derecho fundamental lesionado a la inviolabilidad domiciliar reclaman activar la regla de exclusión probatoria? ¿La no activación reduce o compromete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental? ¿ Desaparecería el derecho , como parece sostener el recurrente?

Las respuestas negativas se imponen en términos evidentes. La no activación de la regla de exclusión probatoria frente a la vulneración de derechos fundamentales por particulares que no pretendían aprovecharse procesalmente de las evidencias o ventajas obtenidas ha sido sostenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contemplando solo una excepción en un supuesto en el que se aportó como prueba a un proceso por delitos de criminalidad organizada una grabación en la que un acusado, bajo torturas infligidas por integrantes de la organización, reconocía su participación en determinados hechos delictivos -vid. STEDH, caso ?Cwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021 -.

A modo de epítome, valga citar las palabras del juez Holmes en su voto particular en el caso Nardone v. United States (1937), "la regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta el honesto ejercicio de la ley".

Concluido este análisis doctrinal, tan introductorio como necesario, corresponde descender al caso de autos. Se plantea por parte de la defensa de D. Damaso, esencialmente, que la Policía Nacional, con evidente mala fe, sustrajo intencionadamente del conocimiento del Magistrado instructor una información determinante (que el suministrador de cocaína de D. Rogelio era un tal " Patatero" y no D. Damaso) que habría derivado en la denegación de la intervención telefónica acordada respecto de su cliente. En concreto, se señala que, en la madrugada del 11 al 12 de enero de 2025, la Policía Nacional tuvo conocimiento de este hecho, no comunicándolo al órgano judicial, el cual autorizó la intervención telefónica en virtud de auto de fecha 13 de enero de 2025.

Se adelanta, a efectos de evitar una incertidumbre innecesaria, que la cuestión debe desestimarse.

La revisión de la causa permite comprobar que, efectivamente, en el folio 100 de la misma, la Policía Nacional refleja las conversaciones que D. Rogelio mantuvo con un tal " Patatero", presumiblemente su suministrador de cocaína. Dicha conversación, transcrita en la causa, tenía el siguiente contenido:

" Rogelio recibe de desconocido NUM010 al cual se refiere como " Patatero". Desconocido pregunta a Rogelio que cómo va, respondiendo éste que va por Alcudia de Guadix, aclarando que le queda una media hora o así. Rogelio dice a Patatero que lo avisará cuando le queden 15 minutos para llegar".

En el propio oficio se refleja:

Mientras Rogelio iba de camino, recibió de una persona a la que el investigado llama " Patatero", el cual se interesa por saber cómo va. Dicha persona, por el momento desconocida gracias a una llamada del día siguiente, se supo que, casi con total seguridad, era el proveedor de Rogelio en Granada.

La llamada entre D. Rogelio y " Patatero" a la que se referían los investigadores tuvo lugar en fecha 12 de enero de 2025, a las 15:20 horas. Y el propio oficio reconoce que fue una llamada del día después la que reveló la verdadera posición de " Patatero" en la estructura criminal. Se refieren los investigadores a la llamada que se produjo el día 13 de enero de 2025, sobre las 15:03 horas, entre D. Rogelio y un tal Edemiro, en la que el primero le manifestó al segundo que la persona a la que le compraba cocaína era un tercero a quien diferenció, de forma clara, de su hermano (folio 105 de la causa).

De esta manera, la premisa mayor sobre la que construye su petición la de defensa de D. Damaso resulta insostenible. El auto del Juez instructor se dictó el día 13 de enero de 2025 y, según la defensa, la madrugada del 11 al 12 de enero los investigadores ya tenían conocimiento de que D. Damaso no era el proveedor de cocaína. Lo analizado, sin embargo, revela que fue el 13 de enero cuando se tuvo tal información, de manera que no resultaba viable que la Policía informase con carácter previo al dictado del auto al Juez instructor.

Cabría plantearse si los investigadores pudieron poner en conocimiento del órgano judicial dicha información con el fin de que cesase la intervención telefónica de D. Damaso. Sin embargo, del contenido de esas llamadas los investigadores infirieron, indiciariamente, que el hermano de D. Rogelio podía tener relación con el tráfico de cocaína, motivo por el cual se mantuvieron las peticiones en relación al mismo.

Es de reseñar, además, que tal información se puso en conocimiento del órgano instructor en el primer oficio que se presentó (11 de febrero de 2025) con posterioridad al dictado del auto de intervención telefónica (13 de enero de 2025).

En lo relativo a la actuación de los poderes públicos, la jurisprudencia del TEDH nos ha recordado en múltiples ocasiones (sirva como ejemplo la STEDH de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquia) que la estructura del Convenio Europeo de Derechos Humanos se basa en la presunción de la actuación de buena fe por parte de los mismos. Una presunción que, como es lógico, se extiende a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como representantes, precisamente, del poder coercitivo del aparato estatal. Ésta es una presunción iuris tantum,de manera que estos no pueden actuar con una completa impunidad en el ejercicio de su función, estando sometidos a un control tanto disciplinario como jurisdiccional. Ahora bien, corresponde a la parte que alega que ha existido esa mala fe acreditar la misma, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. En primer lugar, porque, como se ha señalado, ha quedado acreditado que la información relevante a la que se refiere la defensa no se obtuvo con antelación al dictado del auto de intervención. Y, en segundo lugar, porque se puso en conocimiento del Magistrado en el primer oficio que se presentó con posterioridad, sin que existiesen motivos para solicitar el cese de la medida. Es por ello que, tal y como se señaló previamente, no puede estimarse la cuestión, al no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales alegada.

Ello, a su vez, supone que la Sala no deba pronunciarse sobre ningún eventual efecto reflejo de la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.De la valoración probatoria y de los hechos probados

Resueltas las cuestiones previas planteadas, debe la Sala centrar su atención en las cuestiones de fondo controvertidas, las cuales se pueden clasificar en cuatro grandes categorías que serán objeto de análisis y atención individualizados, en aras de una mayor claridad expositiva y motivadora:

a) La eventual responsabilidad de D. Damaso.

b) La eventual responsabilidad de D. Fidel.

c) La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

d) La concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Damaso

Uno de los principales aspectos controvertidos en el presente procedimiento viene constituido por la participación en los hechos que han sido objeto de juicio de D. Damaso, hermano de D. Rogelio, principal acusado, el cual, además, reconoció los hechos objeto de la acusación.

Así, para el Ministerio Fiscal y para los investigadores policiales, D. Damaso ha venido desarrollando un papel relevante en el desenvolvimiento de la actividad delictiva liderada por su hermano, centrada en el tráfico y distribución de estupefacientes. La defensa, por su parte, sostiene que no existen elementos que permitan concluir una eventual responsabilidad criminal por parte de D. Damaso.

Como es sabido, corresponde al órgano enjuiciador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, apreciar, según su conciencia, las pruebas practicadas en juicio, así como las razones expuestas por parte de la acusación y de la defensa. La labor del órgano enjuiciador en el proceso penal, por lo tanto, se configura como elemento ponderador de una tensión entre dos hipótesis, la de la acusación y la de la defensa. Una tensión que, sin embargo, no debe solventarse desde la perspectiva de la plena identidad de la fuerza convictiva entre ambas. Así, si el potencial probatorio de la incriminación y de la no incriminación son equivalentes, generando en el órgano enjuiciador la duda sobre la culpabilidad del acusado, se impone, necesariamente, la obligación de dictar una sentencia absolutoria. Y es que corresponde a la acusación aportar las pruebas suficientes para la condena ( SSTEDH de 6 de diciembre de 1988, Barberà, Messegué y Jabardo c. España y de 23 de julio de 2002, Janosevic c. Suecia). Una suficiencia que viene determinada por la capacidad para generar en el órgano judicial una convicción o certeza, y no una mera incertidumbre sobre el papel desarrollado por parte del acusado. De ahí que no pueda hablarse de hipótesis equivalentes, ocupando la de la inocencia una posición privilegiada en el proceso, sometida a una presunción iuris tantumreforzada.

Sobre esta cuestión, el ATS, Sala 2ª, n º 882/2021, de 7 de octubre, señaló:

En cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Y, en el mismo sentido, el ATS, Sala 2ª, n º 355/2021, de 29 de abril:

"A propósito del principio " in dubio pro reo", la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio " in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo".

Establecido el marco normativo y jurisprudencial previo, en cuyo seno debe desenvolverse la decisión de esta Sala, procede analizar de forma casuística el supuesto planteado en relación a D. Damaso.

La hipótesis sostenida por la acusación en torno a D. Damaso se construye sobre el hecho de que éste colaboraba con su hermano en el tráfico de estupefacientes. En un primer momento, se presuponía que su labor consistía en suministrarle la cocaína. Sin embargo, con el avance ulterior de la investigación, la Policía Nacional alcanzó una cierta convicción sobre el hecho de que D. Damaso distribuía sustancia estupefaciente que le era facilitada por su hermano. Desde la perspectiva indiciaria, esta tesis acusatoria se fundamenta en dos hechos. El primero, la existencia de llamadas telefónicas en las que algunos interlocutores hablaban con D. Rogelio acerca de su hermano. La segunda, el hecho de que, en la entrada y registro practicada en el domicilio sito DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), se encontraron elevadas cantidades de dinero en efectivo (más de 30000 €) y anotaciones en una libreta que podrían ser indicativas de una contabilidad relativa a la supuesta actividad ilícita.

El propio Ministerio Fiscal, en su informe final, reconoció que los elementos incriminatorios en relación a D. Damaso no eran de tanta consistencia como lo eran los relacionados con el resto de investigados, si bien mantuvo su tesis acusatoria basándose en la imposibilidad de ofrecer una explicación coherente en relación a los elementos referidos. La cuestión nuclear de la decisión de este órgano es que no corresponde a la defensa ofrecer una explicación a una serie de elementos dudosos o cuestionables que considera merecedores de suspicacia, sino que es su tarea, precisamente, la de acreditar que tales elementos, con una certeza que sobrepase toda duda, son indicativamente concluyentes de la existencia de una actividad criminal. Así, se mantiene la acusación sobre tales extremos sospechosos, y, sin embargo, se obvian otros que restan fuerza a su potencial incriminador.

Como hemos señalado, se presupone por parte del Ministerio Fiscal y de los investigadores una connivencia entre D. Rogelio y su hermano, D. Damaso. Sin embargo, examinadas las actuaciones, y a pesar de que los números de teléfono de ambos estaban intervenidos, no se observo una sola llamada telefónica intercambiada entre ambos de la que se pueda inferir la existencia de una relación criminal (ni siquiera, si se nos cuestiona, fraternal). Es más, los propios oficios presentados por la Policía Nacional reconocieron que sus sospechas en relación al hermano de D. Rogelio se basaban en las conversaciones que mantenía éste con terceros, en las cuales se hacía referencia a su hermano. Evidentemente, es posible que tal expresión se refiriese a D. Damaso, pero también lo es que se tratase de un término coloquial (sumamente común en el lenguaje de la calle) empleado para referirse a una tercera persona.

En lo relativo al resultado de la entrada y registro realizada en la DIRECCION001, de Pulianillas (Granada), es importante señalar, en primer lugar, que en la misma no se encontró sustancia estupefaciente. Sí se encontró una báscula de precisión, en relación a la cual se efectuó una prueba de narcotest que ofreció un resultado negativo. El acusado, D. Damaso, manifestó que dicho elemento era empleado como consecuencia de un problema de salud (diabetes) con el objetivo de calcular las raciones de comida, una hipótesis creíble a la vista de la documentación presentada (documentación médica, folios 314 y ss., que acredita la existencia de un problema de azúcar con mediciones diarias hasta en seis ocasiones). Huelga decir que la tenencia de una báscula de precisión no es un hecho delictivo. A lo sumo, puede constituir un elemento indiciario a valorar en conjunto con otros elementos, los cuales, como continuaremos desarrollando, no concurren en este caso.

En lo relativo al dinero en efectivo encontrado (más de 30000 €), el acusado manifestó que el mismo no provenía de la venta de droga, sino de la compraventa de un vehículo que se había llevado a cabo con escasa antelación a que se practicase la entrada y registro. Esta diligencia se llevó a cabo, como consta en la causa, el día 11 de febrero de 2025. Y se aportó por parte del investigado (folio 316) un contrato de compraventa de vehículo firmado entre él y D. Obdulio, de fecha 9 de febrero de 2025, en virtud del cual D. Damaso vendía un vehículo por importe de 36000 €, que le eran entregados en el momento. D. Obdulio declaró como testigo en el acto de la vista y confirmó tal extremo, señalando, además, que el vehículo no le fue entregado, motivo por el cual interpuso una denuncia ante la Guardia Civil de Armilla en fecha 3 de marzo de 2025, la cual fue aportada en el momento de la vista vía documental. En este punto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que D. Damaso, en el mismo momento en que se procedió a practicar la entrada y registro en su domicilio, manifestó a los agentes que el dinero en efectivo procedía de la compraventa de un vehículo.

Por último, y en relación a la existencia de una libreta con anotaciones, lo cierto es que nada concreto se ha concluido en relación a la misma. Se desconoce si eran anotaciones relacionadas con el tráfico de drogas, con la enfermedad de D. Damaso o con su actividad de venta de vehículos, resultando una interpretación sesgada e inadmisible desde la perspectiva de la distribución de la carga de la prueba la que se centra, exclusivamente, en la primera de las hipótesis.

Los hechos objetivos con los que cuenta este Tribunal son, en conclusión, los siguientes:

a) La Policía Nacional no observó, en ningún momento, a D. Damaso vender a su hermano D. Rogelio ni a terceros. Tampoco observó cómo se realizaba la operación inversa. Únicamente se hace referencia a un encuentro que, parece, tuvo relación con una avería que presentaba el vehículo D. Rogelio, lo que ha quedado acreditado como consecuencia de los oficios presentados y de las declaraciones prestadas en sala.

b) No se halló sustancia estupefaciente en el domicilio de D. Damaso, encontrándose, exclusivamente, una balanza de precisión que no presentaba rastros de haber interaccionado con droga.

c) Se encontraron en su domicilio más de 30000 €, cuya presencia ha quedado justificada al margen de actividad delictiva alguna como consecuencia de la práctica de la prueba testifical y documental.

d) No se ha podido acreditar que el contenido de la libreta hallada en la vivienda de D. Damaso obedeciese a ningún propósito criminal.

A criterio de esta Sala, huelga efectuar consideraciones valorativas adicionales sobre los elementos expuestos. Los indicios incriminatorios existentes contra D. Damaso son insuficientes, dudosos y de escasa trascendencia. Y, desde luego, no permiten a este Tribunal alcanzar una convicción suficiente, y carente de toda duda, sobre la implicación criminal del acusado en los hechos objeto de la presente causa. De esta manera, se impone, en relación al mismo, el dictado de una sentencia absolutoria.

? Sobre la eventual responsabilidad de D. Fidel

La segunda controversia sobre cuya resolución debe centrarse la atención de esta Sala viene constituida por la participación en los hechos objeto de acusación de D. Fidel. El Ministerio Fiscal ha sostenido la participación del mismo en el plan criminal ideado por parte de D. Rogelio. Su defensa, sin embargo, solicita la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP.

Para resolver la cuestión planteada, esta Sala debe comenzar reconociendo que no existe una prueba directa de la implicación de D. Fidel en los hechos objeto de la acusación. Ello, sin embargo, no es óbice al eventual dictado de una sentencia condenatoria. La Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la suficiencia de la prueba indiciaria de cara a sostener el dictado de una sentencia condenatoria, habiéndose avanzado en los últimos tiempos hacia posiciones doctrinales matizadas según las cuales existe cierta artificiosidad en la distinción entre prueba directa y prueba indiciaria o indirecta (¿es posible, acaso, hablar de prueba directa en casos distintos de aquellos en los que el sospechoso es descubierto cometiendo el hecho delictivo o, por el contrario, nuestro sistema se basa, fundamentalmente, en la valoración de pruebas indiciarias?). Un ejemplo es la STS, Sala 2ª, n º 922/2025, de 6 de noviembre:

"La prueba indiciaria o indirecta es también prueba que en ocasiones puede encerrar mayor poder suasorio que una prueba directa. El supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria -explica la STS 1060/2013, de 29 de septiembre - es premisa errónea que enlazaría con épocas superadas en que regía un sistema de prueba tasada. La diferenciación entre prueba indiciaria y prueba directa siendo útil, tiene algo de artificial. Como señaló hace más de un siglo un clásico procesalista toda la prueba, en definitiva, es indiciaria. A efectos prácticos la distinción aporta fórmulas provechosas; pero conceptualmente no puede extremarse. Y, desde luego, no cabe establecer entre esas dos un tanto artificiosas modalidades probatorias una contraposición cuya secuela sería una especie de jerarquía valorativa legal, con un método que supondría alguna concesión, aunque menor, a los viejos y abandonados moldes del sistema de prueba tasada. Estaremos ante un problema de racionalidad de la valoración, del carácter concluyente o no de la deducción y de suficiencia de la motivación fáctica.

Una referencia para evocar esa doctrina es la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014 -. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-)".

Admitiéndose la suficiencia de la prueba indiciara para sustentar un pronunciamiento condenatorio, la Sala 2ª, en su STS n º 532/2019, de 4 noviembre, configuró una serie de criterios orientativos (más teóricos que prácticos, debemos señalar) encaminados a facilitar la labor del órgano de enjuiciamiento a la hora de valorar este tipo de pruebas:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia.

6) La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa.

7) Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria.

8) Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9) La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia..

10) Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11) La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido".

12) Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13) El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14) La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15) Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16) Tanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17) El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

18) Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

19) La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20) Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En el caso concreto de D. Fidel, la investigación policial comenzó a focalizarse en el mismo (además de en otros objetivos) a raíz de una llamada que tuvo lugar entre D. Rogelio y él en fecha 20 de noviembre de 2024. En la misma, ambos, con un evidente ánimo de ocultamiento y adopción de cautelas, comentaron que D. Rogelio había acudido a Granada a comprar un "jamón", término que el cuerpo policial identificó con un kilogramo de cocaína. En un determinado momento, D. Fidel tranquiliza a D. Rogelio señalando "nosotros nos esperamos, que no tenemos prisa",refiriéndose, al parecer, a que, en ese momento, no tenían aún necesidad de obtener más sustancia estupefaciente. Resulta indicativo de una actividad preordenada al tráfico el hecho de que D. Fidel hiciera una referencia plural, especialmente si tomamos en consideración que, según su tesis, es cierto que él adquiría sustancia estupefaciente, pero con el objetivo del autoconsumo.

La relación entre D. Rogelio y D. Fidel continuó con actuaciones que podrían indicar la existencia de un intercambio de sustancia estupefaciente. Así, por ejemplo, el 4 de diciembre de 2024, ambos se reunieron por un breve periodo de tiempo en el DIRECCION000 de la zona de Retamar (Almería). En concreto, D. Fidel subió al coche de D. Rogelio, donde le entregó algo que este guardó debajo del asiento. Del mismo modo, el día 5 de diciembre de 2024, se produjo un nuevo encuentro entre ambos, convirtiéndose la zona del DIRECCION000 en un lugar habitualmente frecuentado por D. Rogelio.

Lo anterior podría ser simplemente indicativo de la existencia de una relación de adquisición de estupefacientes por parte de D. Fidel a D. Rogelio, destinados, tal vez, al autoconsumo. Sin embargo, la entrada y registro efectuada en fecha 11 de febrero de 2025 en el domicilio sito en DIRECCION000 de Retamar (Almería), lugar de residencia de D. Fidel, evidenció la existencia de elementos indicativos de que la cocaína adquirida por éste a D. Rogelio no se dedicaba al autoconsumo, sino a su posterior venta y distribución. Así, por ejemplo, se encontraron:

- 25,96 gramos de cocaína (24,72 gramos de peso neto), con una pureza del 81,77%.

- Dos recortes de plástico de bolsa.

- Una báscula de precisión plateada sin marca ni modelo visibles.

- Un carrete de hilo de alambre verde.

- Una tijera pequeña con restos de polvo blanco.

- 605 € en efectivo, divididos en billetes de 50 €, 20 €, 10 € y 5€.

Insiste la defensa de D. Fidel en argumentar que tales efectos se empleaban por parte del acusado con el objetivo de preparar sus propias dosis, sin que el hecho de que se haya encontrado una cantidad de cocaína superior a la dosis mínima prevista para el autoconsumo pueda suponer, automáticamente, una condena por tráfico de drogas. Coincide la Sala con la defensa en este último extremo, pues es sobradamente conocido que el criterio de la dosis mínima de autoconsumo para cinco días es un simple criterio orientativo para presumir la existencia de una preordenación al tráfico de estupefacientes sancionable por la vía de los arts. 368 y ss. CP. Una presunción iuris tantum,en cualquier caso, que puede ser objeto de prueba en contrario de cara a acreditar que, efectivamente, la cantidad poseída por el acusado se destinaba al consumo propio.

Sin embargo, la tesis defendida en este caso por la defensa de D. Fidel no puede sostenerse si atendemos a las máximas de la razón y la experiencia. En primer lugar, al acusado no le fue hallada una cantidad de cocaína límite con la fijada como dosis de autoconsumo para cinco días (la cual se establece en 7,5 gramos), sino que le fue intervenida una cantidad que triplicaba dicho límite (más de 24 gramos, con un precio en el caso de venta en dosis de más de 6000 €). Además, no debe pasarse por alto que en el domicilio del acusado se encontraron útiles empleados habitualmente para la preparación de dosis para la venta, como plásticos, hilos, balanzas de precisión, etc., así como billetes fraccionados, elemento indiciario también de una actividad dedicada al menudeo. La teoría relativa a que todo ese instrumental se dedicaba a la preparación de las dosis que el propio D. Fidel consumía resulta poco creíble, toda vez que, lo habitual es que, en el caso de una droga como la cocaína (con un alto valor de adquisición en el mercado), las dosis se adquieran ya preparadas para su autoconsumo, sin que el acusado haya podido acreditar el origen del dinero con el que, presuntamente, adquiría tal sustancia estupefaciente para su uso recreativo.

Por último, y junto a todo lo anterior, debe valorarse el hecho de que el propio acusado D. Rogelio reconoció en su declaración ante el plenario que cada determinado tiempo entregaba cantidades de cocaína a D. Fidel para su venta posterior, llegando a haberle entregado, en ocasiones, hasta 100 gramos de sustancia estupefaciente (cocaína). Esta declaración, que, con carácter aislado, no podría tener un papel preponderante y suficiente para justificar la condena y enervar la presunción de inocencia, resulta sumamente indicativa de la posición de D. Fidel en el tráfico, al poder interpretarse, conjuntamente, con el resto de indicios recopilados que ya han sido examinados. Además, nada se ha acreditado por parte de la defensa de D. Fidel sobre la motivación que podría haber movido a D. Rogelio, de forma espuria, a involucrar falsamente a su cliente en la actividad delictiva (actuación que también llevó a cabo en relación a otros acusados que reconocieron los hechos en sala).

La asunción por parte de esta Sala de la culpabilidad de D. Fidel no se construye, por lo tanto, sobre hipótesis incriminatorias carentes de fundamento. Ha quedado acreditado que el acusado se reunía con habitualidad con D. Rogelio, el cual le incriminó directamente como vendedor de la cocaína que le suministraba; que adquiría cantidades de cocaína que superaban ampliamente las dosis de autoconsumo y que contaba con útiles habitualmente empleados para la preparación de dosis para su venta ulterior.

La defensa, probablemente consciente del escaso recorrido lógico y argumentativo de una eventual inocencia de D. Fidel a la vista del conjunto de indicios recopilados, solicitó que, subsidiariamiente, se impusiese al mismo la pena atenuada prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, cuyo tenor literal dispone:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Sobre esta modalidad atenuada, la STS, Sala 2ª, n º 183/2019, de 2 de abril, señaló:

"El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo".

En el mismo sentido, la STS, Sala 2ª, n º 712/2011, de 24 de junio:

"El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que aunque se cumplan las exigencias de la antijuridicidad material, puedan ser atenuado por la mínima cantidad de droga transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad (veáse la STS 32/2011 ), también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ".

Pretender de esta Sala la apreciación de esta modalidad atenuada constituye un loable ejercicio defensivo, pero, desde luego, carente de sentido y de base fáctica. Se solicita por parte de la defensa de D. Fidel que se acuda a este precepto sin acreditar ningún elemento o extremo que justifique tal opción. En primer lugar, no puede considerarse que se haya procedido a intervenir una cantidad mínima de sustancia estupefaciente. Hablamos, en este caso, de cocaína, una droga que, como ya hemos señalado, fija su límite para el consumo diario de cinco días en 7,5 gramos, mientras que, en el caso de autos, se intervinieron más de 24 gramos. Pero, además, ninguna referencia se ha hecho a las concretas circunstancias personales de D. Fidel que justifique una mutación de la calificación primaria y básica del art. 368, párrafo primero, CP. Se desconoce si, efectivamente (y tal y como se alega), D. Fidel es una persona con drogodependencia, así como su concreta motivación para dedicarse a la distribución de estupefacientes. De hecho, la defensa no aportó ningún tipo de informe relativo a una supuesta dependencia del acusado, pese a basarse en dicho argumento. Y ello bajo el pretexto de que no habían tenido tiempo material para obtenerlo, lo cual resulta paradójico a la vista de los plazos del procedimiento. En otras palabras, se pretende de esta Sala la aplicación discrecional de una modalidad penal concreta sin ningún tipo de prueba o elemento que justifique tal decisión, aspirando tal vez a un ejercicio de clemencia procesal o punitiva carente de base fáctica.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 CP en D. Rogelio.

Como tercer elemento controvertido surge la procedencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración y confesión interesada por la representación procesal de D. Rogelio. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ya apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del art. 21.4 CP, cuyo tenor literal dispone:

"Son circunstancias atenuantes: [...] 4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La defensa, sin embargo, se ampara en la utilidad de la información facilitada por D. Rogelio en el momento de su detención para interesar que se aplique la modalidad cualificada de la atenuación. De esta manera, solicita que se atienda a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP para la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Como es de sobra conocido, las diligencias policiales se consideran elementos integrantes del procedimiento judicial a los efectos de la apreciación de la atenuante del art. 21.4 CP ( SSTS, Sala 2ª, n º 1076/2002, de 6 de junio, o n º 516/2013, de 20 de junio, entre otras). Sin embargo, la posibilidad de mitigación de la pena se mantiene, en relación a la analogía del art. 21.7 CP, en aquellos casos en que la confesión, aun producida una vez que el sujeto es conocedor del proceso existente contra él, "suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva"(confesión tardía, SSTS, Sala 2ª, n º 1109/2005, de 28 de septiembre, y n º 1063/2009, de 29 de octubre, entre otras). La razón de la atenuación, por lo tanto, no encuentra su génesis en una premiación punitiva como contrapartida a un arrepentimiento moral, el cual, en puridad, resulta indiferente al sistema judicial en este momento del proceso. No se busca el remordimiento del sospechoso, sino la optimización de los recursos empleados en la investigación y la facilitación de la labor judicial y policial. La circunstancia atenuante del art. 21.4 CP, por lo tanto, responde a una lógica esencialmente utilitarista (aún por la mera veracidad de la confesión del sospechoso que pueda emplearse con posterior carga probatoria), de manera que habrá lugar a observarla en aquellos casos en que la colaboración mostrada por parte del sujeto que pretende su apreciación se traduce en una tarea menos ardua para los investigadores. Y esto, como hemos señalado, puede ocurrir en aquellos casos en que se confiesa antes de que se reúnan los elementos necesarios para dirigir el proceso contra el sujeto y ponerlo en su conocimiento o cuando, habiendo sucedido ya esto, el individuo presta una colaboración especialmente intensa y facilitadora.

En consecuencia, son requisitos necesarios para la atenuación por razón de confesión:

1) Que el sujeto en relación al cual se pretende su aplicación lleve a cabo una confesión.

2) Que el sujeto que confiesa sea el culpable de la acción confesada.

3) Que se trate de una confesión sustancialmente veraz. Debe consistir, por tanto, en una confesión sincera y ajustada a la realidad, que no vaya dirigida a entorpecer la acción de la Justicia.

4) Que la confesión se mantenga sustancialmente a lo largo del proceso.

5) Que se realice ante la autoridad, sus agentes o funcionarios cualificados para recibirla.

6) Deberá cumplirse el requisito cronológico (a excepción de en el supuesto referido), de manera que el confesante debe haber realizado la confesión antes de tomar conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él.

En relación a la apreciación de la especial cualificación de la atenuante de confesión, ya la STS, Sala 2ª, n º 262/2010, de 23 de marzo, señaló que esta circunstancia únicamente podría apreciarse en aquellos casos en que "las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad".Una resolución que, además, reconocía la posibilidad de apreciar esta especial cualificación en supuestos de aplicación de la analogía del art. 21.7 CP.

Lo anterior permite dibujar un escenario en el que la circunstancia atenuante de confesión/colaboración adquiere diversa intensidad y graduación según el contexto fáctico y casuístico:

a) El supuesto ordinario de aplicación del art. 21.4 CP tendrá lugar en aquellos casos en que el sospechoso, con carácter previo a conocer que la investigación policial y judicial se dirige contra él, procede a confesar y a facilitar la información a los investigadores. En estos supuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP, lo ordinario será que se aplique el art. 66.1.1 CP. El elemento determinante, por lo tanto, es la esencia voluntarista del proceder del sospechoso, el cual actúa ignorando tener tal condición.

b) El supuesto de confesión tardía se producirá cuando el sospechoso, conocedor ya del foco investigador existente sobre él, confiesa y, además, facilita información de especial trascendencia para el esclarecimiento de los hechos y el restablecimiento del orden jurídico. En este caso, por analogía del art. 21.7 CP, debería aplicarse también la atenuación del art. 66.1.1 CP. Así, lo fundamental es la utilidad de la información facilitada, pues la eventual voluntariedad del sospechoso queda viciada al tomar conciencia previa de la existencia de indicios contra él.

c) En conjunción con lo anterior, si la confesión es tardía y la información aportada resulta irrelevante o de escasa trascendencia, la ortodoxia jurisdiccional exige que no se aprecie ningún tipo de atenuación por la ausencia de utilidad para la investigación derivada de su proceder, sin que haya existido tampoco ningún concreto ánimo subjetivo digno de reconocimiento a efectos penales.

d) La atenuación muy cualificada del art. 66.1.2ª CP, en el supuesto ordinario del art. 21.4 CP, podrá apreciarse cuando el individuo, además de confesar antes de conocer que la investigación se dirige contra él, aporte información que suponga una colaboración con la labor policial y judicial de especial intensidad. Para ello podrán valorarse aspectos como, por ejemplo, la aportación de indicios concretos en relación a personal que juegue un papel organizativo relevante en la actividad criminal, que la confesión facilite la intervención de efectos del delito trascendentes, que se permita la apertura de líneas de investigación adicionales y fructíferas, etc.

e) El supuesto de más complejo análisis aparecerá en los casos de confesión tardía, cuando se pretende que la misma adquiera la condición de atenuación cualificada. Debemos partir de la base de que, en este tipo de supuestos (el de la confesión tardía), lo usual será que la atenuación de la pena no se aplique. Aplicar la vía analógica del art. 21.7 CP ya exigirá, per se,que la información que se obtenga como consecuencia de la confesión se revele de especial utilidad a los fines de la investigación. Por lo tanto, pretender en este tipo de supuestos, además, la especial cualificación de la atenuación requerirá de una colaboración que debemos calificar de extraordinaria por su singular trascendencia.

En el caso de D. Rogelio, no se discute por ninguna de las partes del proceso la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP en relación al art. 21.7 CP. Tampoco resulta controvertido, en consecuencia, que lo procedente es la aplicación por analogía, pues la confesión y colaboración de D. Rogelio se produjo, por primera vez, el 12 de febrero de 2025, ante la Policía Nacional. Ese fue el día posterior a su detención (11 de febrero de 2025). D. Rogelio, por lo tanto, no acudió a los investigadores policiales de forma voluntaria para facilitar el esclarecimiento de los hechos antes de saber que le estaban investigando, sino que procedió a confesar cuando se encontraba detenido y con carácter previo a ser puesto a disposición judicial. Con anterioridad a esa fecha, no consta que se produjese ningún contacto entre el acusado y los investigadores. Este panorama supone que la acusación, para apreciar la circunstancia atenuante, ha otorgado un especial valor a la colaboración prestada por parte del acusado, pues de lo contrario se discutiría en esta sede, incluso, la apreciación ordinaria de la misma. Sin embargo, la defensa interesa que la atenuación se aprecie de forma cualificada a los efectos del art. 66.1.2ª CP. Es decir, considera que su colaboración fue extraordinaria y fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

Si atendemos al contenido de esa primera declaración policial, se puede observar que fue la Policía Nacional quien mantuvo la dirección del interrogatorio en el sentido de preguntar por personas concretas en relación a las cuales existían fundadas sospechas, por su parte, de su participación en la actividad criminal de D. Rogelio. De hecho, cuando esa primera declaración tuvo lugar, se había procedido a realizar entradas y registros en los domicilios del propio D. Rogelio, de su hermano D. Damaso y de D. Fidel. Del mismo modo, nombres como el de D. Emiliano, Dña. Petra, Dña. Zaida, D. Luis Francisco y D. Modesto ya habían aparecido previamente en las escuchas policiales llevadas a cabo, las cuales constan reflejadas en la causa. La declaración de D. Rogelio, en consecuencia, únicamente sirvió para ratificar las sospechas de los investigadores policiales sobre una serie de individuos que ya se encontraban en el foco de su atención. Y esto no resulta ratificado solo por la documental obrante en el expediente. El agente CNP TIP NUM011, instructor del expediente, expuso en el plenario que la confesión de D. Rogelio "sirvió únicamente para afianzar información de la que ya disponían".

Asumir, como pretende la defensa, que la colaboración de D. Rogelio fue extraordinaria a los efectos de una especial cualificación resulta, cuanto menos, sumamente discutible. No se aportó ninguna información novedosa, sino que se ratificó la información que ya tenía la Policía Nacional. Y no ha quedado acreditado que la información que podría presumirse más interesante, como es la relativa al individuo conocido como " Patatero", haya tenido algún tipo de trascendencia desde la perspectiva investigadora. Es más, en puridad, no puede sino reconocerse una cierta generosidad en la opción acusatoria del Ministerio Fiscal, el cual ha interesado la aplicación del art. 21.4 CP pese a que D. Rogelio confesó cuando ya estaba detenido, aportando información que se limitaba a ratificar las sospechas policiales.

Esta Sala no puede compartir la apreciación expuesta en el plenario por la defensa de D. Rogelio, según la cual la no apreciación de la atenuación muy cualificada, en este caso, supondría una suerte de desincentivo general de cara a que los letrados de la provincia recomendasen a sus clientes su colaboración. Esa es una lectura sumamente parcial, sesgada e interesada, propia de una estrategia defensiva respetable pero no asumible para este Tribunal. La lectura de los hechos y de la decisión que se plasma en esta resolución debe ser bien distinta. Si este Tribunal accediese a la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada por confesión tardía en un caso como el presente, ningún incentivo, desde la perspectiva punitiva, tendrían los sospechosos o investigados para colaborar con la labor policial con carácter previo a su detención o a su primera toma de declaración policial. Al contrario, resultaría general la idea según la cual el confesar en el momento de su detención, cualquiera que fuese la información facilitada, sería la opción óptima. Una suerte de dilema del prisionero de muy simple resolución, debemos señalar. D. Rogelio se ha beneficiado de una atenuación de su pena como consecuencia de su confesión, por primera vez, en sede policial, por entenderse por parte de la acusación que tal colaboración gozaba de alguna trascendencia. Lo que no puede pretenderse por su defensa es que tal actuación, aportando una información esencialmente ratificatoria, conlleve los máximos beneficios punitivos. ¿Qué diferencia habría, entonces, entre el tratamiento procesal de su situación y el de un sospechoso que, antes de saber que está siendo investigado, acude a la policía y facilita información que permite desestructurar una organización criminal e intervenir elevadas cantidades de sustancia estupefaciente?

En consecuencia, no procede aplicar la circunstancia atenuante en su modalidad cualificada.

? Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en D. Rogelio

El último aspecto controvertido entre la acusación y la defensa radica en la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP o, subsidiariamente, con el art. 21.7 CP. La circunstancia atenuante de drogadicción se contempla en nuestro CP con la siguiente redacción (art. 21.2):

"2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".

Por su parte, el art. 20.2 CP identifica como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal la siguiente:

"El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En relación a la circunstancia atenuante de toxicomanía o drogadicción, su fundamento se encuentra en la eventual afectación que dicha dependencia provoca en el sujeto activo del hecho delictivo, de manera que la afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas pueda alcanzar una entidad suficiente que la reprochabilidad de su conducta disminuya. Sin embargo, esto implica que el mero hecho de que exista un consumo de drogas más o menos habitual no constituye un supuesto fáctico suficiente para, per se e individualmente considerado,motivar la atenuación de la pena. Resulta ilustrativa a este respecto la STS, Sala 2ª, n º 409/2016, de 12 de mayo:

"En lo que atañe a la atenuante de toxicomanía, a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad.

En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa).

Es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

En el caso de D. Rogelio, la defensa basa su petición en dos hechos nucleares. Por una parte, en el propio escrito de defensa, se refiere que en las actuaciones queda acreditado que D. Rogelio tiene un grave problema de adicción a las drogas, tal y como se señala en el informe emitido por el Centro Penitenciario en el momento de ingreso en prisión provisional. Efectivamente, en el folio 329 del expediente consta informe emitido por el Médico del Centro Penitenciario El Acebuche de Almería en el que se hace constar que "en la analítica de tóxicos en orina al ingreso aparece positiva a cocaína y tetrahidrocannabinol (THC)".A su vez, en el acto de la vista se aportó un informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de la Diputación de Almería, emitido en febrero del año 2025, en el que se hacía constar el seguimiento del tratamiento recibido por D. Rogelio para su deshabituación, constando expresamente su alta voluntaria en fecha 30 de junio de 2020.

El hecho de que D. Rogelio sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes no puede considerarse, desde luego, controvertido. Así ha quedado acreditado como consecuencia de la documentación aportada al expediente y de las declaraciones ofrecidas en el acto del plenario. La cuestión a dilucidar es si dicha dependencia afectó a sus capacidades cognitivas y volitivas de cara a justificar la reducción de la pena a imponer. Esta Sala debe disentir de tal posibilidad, y ello por distintos motivos.

En primer lugar, la documental obrante en autos viene a acreditar, como ya se ha señalado, una situación de dependencia en el investigado extendida en el tiempo, pero no su intensidad ni su concreta influencia en la posibilidad de conocer y decidir sobre sus propios hechos de D. Rogelio. Que el acusado consuma cocaína no puede llevar a este Tribunal a asumir, de forma automática, que dicho consumo influye en su posibilidad de decidir sobre su actividad delictiva. Y nada ha acreditado la defensa sobre tal extremo. Cierto es que, por su parte, se solicitó la práctica informe pericial tóxico-capilar y análisis de orina, sin que el órgano judicial se pronunciase sobre la primera petición en ningún momento. Sin embargo, no consta que la defensa recurriese la providencia en la cual, en lugar de acordar dicha diligencia, el Juzgado de Instrucción N º 6 de Almería solicitaba un informe al Centro Penitenciario, de lo que debe inferirse su conformidad con tal alternativa.

En segundo lugar, si bien es cierto que el informe emitido por el Centro Penitenciario El Acebuche acreditó que, en los días previos al ingreso en prisión provisional, D. Rogelio había consumido cocaína y cannabis, lo cierto es que el informe del Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones de Almería únicamente evidenciaba que existió un seguimiento del ahora acusado por su consumo de sustancias estupefacientes (concretamente cocaína) que concluyó en el año 2020 de forma voluntaria. A este respecto, no puede pasarse por alto que los hechos objeto de este procedimiento comenzaron a investigarse en el año 2024.

Por último, pero no por ello menos relevante, es necesario tomar en consideración la naturaleza delictiva de los hechos que son objeto de acusación. No nos encontramos ante una causa en la que se enjuicien hechos delictivos dirigidos a facilitar una suerte de autoconsumo por parte del acusado. Esta posibilidad podría contemplarse en casos de delitos contra el patrimonio por escasa entidad o, incluso, en supuestos de menudeo de sustancias estupefacientes en el que las cantidades obtenidas se dirigen a la compra de droga para el propio sujeto activo. En este caso, D. Rogelio es acusado de encabezar una red criminal dedicada a la comercialización de cocaína entre las provincias de Almería y Granada. Una actividad que requería una determinada planificación, la existencia de colaboradores, una especial cautela en su proceder y una movilidad constante. Nada se revela, en este contexto, sobre una posible afectación de las capacidades volitivas o cognitivas del acusado. Por el contrario, para sostener una capacidad organizativa a tal nivel, resulta necesario que el responsable de la misma goce de una plena consciencia y voluntad sobre sus actos, lo que resulta difícilmente asumible en un contexto en el que la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP resulte potencialmente aplicable.

En conclusión, no existe fundamento para la aplicación de la atenuante interesada al investigado D. Rogelio. Si bien es cierto que el mismo presenta o ha presentado un problema de drogodependencia, no ha quedado acreditado que tal condición haya influido en su voluntad y conocimiento a la hora de desempeñar una actividad criminal que requería una alta capacidad organizativa, decisoria y logística.

TERCERO.De la autoría

De los hechos objeto de la acusación deben responder, en concepto de autores, de conformidad con los arts. 27 y 28 CP, los siguientes individuos:

A) D. Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

B) D. Fidel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo primero.

C) D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, como autores criminalmente responsables (cada uno) de un delito individualizado contra la salud pública del art. 368 CP, párrafo segundo.

CUARTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en D. Rogelio la circunstancia modificativa atenuante del art. 21.4 CP.

QUINTO.De la penalidad

En relación a D. Emiliano, D. Modesto, Dña. Petra, Dña. Zaida y D. Luis Francisco, habiendo mostrado todos ellos y sus defensas su conformidad con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, procede imponer a cada uno la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 € y diez días de privación de libertad en caso de impago.

En relación a D. Rogelio, el Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30000 € y treinta días de privación de libertad en caso de impago, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP. Descartada la aplicación de las otras circunstancias atenuantes interesadas por la defensa, procede fijar la pena de prisión en tres años y seis meses. Debe tomarse en consideración que D. Rogelio encabezaba la trama criminal que ha sido objeto de enjuiciamiento, lo que impide que la pena se imponga en la mínima expresión que corresponde al art. 368, párrafo primero, para el caso de sustancia que causan grave daño a la salud. Sin embargo, su colaboración con la policial sirvió para asentar las sospechas que los investigadores tenían sobre el resto de los acusados, facilitando, además, una serie de conformidades que han descargado, notablemente, el reto probatorio de la acusación. Es por ello que esta Sala considera que la reducción de la pena como consecuencia de la aplicación de la circunstancia atenuante debe ser más intensa que la interesada en las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

Respecto de D. Fidel, el Ministerio Fiscal interesó la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65000 € y tres meses de privación de libertad en caso de impago. En relación a la pena de multa, este Tribunal coincide con la apreciación del Ministerio Fiscal, habida cuenta de los efectos hallados en el domicilio del acusado en el momento de la entrada y registro. En cuanto a la pena de prisión, esta Sala considera que la misma debe fijarse en una extensión de tres años y nueve meses. A este respecto, debe tomarse en consideración que D. Fidel no ha mostrado ningún tipo de colaboración durante la tramitación de la causa, negando los hechos hasta el momento del enjuiciamiento. Como es lógico, ello implica que no puede beneficiarse de las reducciones penológicas que corresponderían en el caso de aplicación de una circunstancia atenuante. Además, la naturaleza del hecho delictivo (un grupo organizado de individuos dedicado al tráfico de estupefacientes) justifica que la imposición de la pena no se realice en su mínima expresión (tres años). Sin embargo, es evidente que D. Fidel ocupaba un papel secundario en la logística del grupo, de manera que ello justifica la imposición de una pena inferior a la solicitada por parte del Ministerio Fiscal.

SEXTO.De la responsabilidad civil y de las costas

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por todo ello, en nombre del Rey, y de conformidad con las funciones constitucionalmente atribuidas en virtud del art. 117 de la Constitución Española