Sentencia Penal 636/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 79/2024 de 02 de diciembre del 2024

Primero.-Por la la representación procesal de Ángel, la representación procesal de Carlos Jesús y la representación procesal de Arsenio se interpusieron en tiempo y en forma tres recursos de apelación que muestran como alegación común a todos ellos, la falta de indicios de carácter subjetivo a los efectos de la atribución de los hechos por los que han resultado condenados, mediante la alegación del error en la valoración de la prueba, restando fiabilidad al testimonio ofrecido por el denunciante Sr. Edmundo; inciden en buena medida en la descripción que la presunta víctima da a los agentes que en un primer momento le asisten, argumentando su falta de validez básicamente por dos motivos: por haber sido dada en idioma inglés sin que los agentes tuvieran conocimiento de tal idioma y, por encontrarse el Sr. Edmundo bajo los efectos de la alcohol, siendo en este punto atacadas las versiones dadas por los hasta cuatro agentes de policía que interactuaron con la presunta víctima, ya que en este punto existen versiones discrepantes en opinión de los Letrados de la defensa. El Letrado que defiende al Sr. Arsenio además discute la responsabilidad civil y la situación personal de su defendido en la medida en que en la propia Sentencia se dice que se mantiene la medida cautelar de situación provisional. Los tres penados impugnan el pronunciamiento de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y añade la defensa del Sr. Carlos Jesús dos alegaciones de nulidad de las actuaciones en reproducción de lo expuesto al comienzo de la vista como cuestión previa: impugna la prueba preconstituida consistente en la declaración realizada en fecha 7 de julio de 2024 en el Juzgado de Instrucción por entender que "es absolutamente nulo desde el primer momento el reconocimiento del acusado y las circunstancias que llevaron a él, en virtud 1) del idioma en qué se habría recogido la supuesta descripción de mi representado y 2) por el notorio e incontestable estado incapacitante que se encontraba el denunciante". Interesa por ello la nulidad de todo el procedimiento, debiendo las actuaciones retroceder hasta el preciso momento de elaboración del acta de manifestación de la víctima, ligando la cuestión con lo que entiende que una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Nulidad de las actuaciones.

Propuesta por la defensa del Sr. Carlos Jesús la nulidad de todas las actuaciones con proposición de retroacción de las mismas al momento de redacción del acta de manifestación del Sr. Edmundo en fecha 7 de julio de 2024 por parte de los agentes de policía in situ, fue rechazada por parte del Juez en el acto del juicio dando como razón que no se trataba de la impugnación de la validez de la propia diligencia, sino simplemente de valor probatorio o de eficacia de la misma, ordenando la continuación del procedimiento.

Formulada oportuna protesta, la defensa del penado vuelve a reproducir los motivos por los cuales considera que es nula tal actuación policial y solicita que se retrotraigan las actuaciones hasta ese momento, entendiendo que tal nulidad se deriva de que el Sr. Edmundo iba borracho y por ende la descripción de sus agresores no es válida al no estar en plenas facultades mentales, y por haber sido además dada dicha descripción a los agentes en inglés, no estando los policías capacitados para entender dicho idioma.

Pues bien, delimitado el objeto devolutivo de esta alegación de carácter rescindente, debemos desde este momento anticipar su desestimación.

Para empezar, queremos poner de manifiesto que tras la lectura del recurso, desordenado y difícil de seguir en lo que a lo que se pretende anular, parece referirse a la declaración que los agentes de policía transmiten en el lugar de los hechos, como la descripción de los agresores ofrecida por la víctima, lo cual, no constituye en ningún caso una prueba preconstituida, sino una mera diligencia policial. La declaración del Sr. Edmundo como prueba preconstituida en sentido estricto, es la que se practica en fecha 8 de julio de 2024 en sede judicial, ante el Juez al día siguiente, la que se reprodujo en el acto del juicio oral en fecha 29 de julio de 2024 y sobre la misma, no ha sido alegada causa de impugnación.

Además, La nulidad de actuaciones, como remedio procesal, reclama la identificación de una situación de intolerable indefensión material provocada por el acto procesal cuya ineficacia se pretende. Indefensión que, además, debe reunir determinadas notas de cualidad o intensidad, entre otras que suponga una verdadera privación material de los derechos de participación e interferencia razonable que la parte ostenta en los procesos decisionales que le afectan y, además, que dicho menoscabo no le sea imputable a consecuencia de su propia conducta negligente o descuidada ( SSTC 33/2004, 174/2003).

Como hemos venido pronunciándonos en repetidas ocasiones, lo irregular no siempre justifica la nulidad del proceso seguido. La nulidad reclama como presupuesto normativo la identificación de indefensión con relevancia constitucional y ésta, es bien sabido, exige, primero, justificar las expectativas defensivas que se han sacrificado de forma injusta y, segundo, que la parte que la alegue haya demostrado un comportamiento procesal diligente. Si falta uno u otro presupuesto, la nulidad no puede declararse.

En definitiva, deben identificarse claros y concretos motivos de indefensión por parte de quien pretende la nulidad, como elemento necesario para poderla apreciar.

En este caso, no ha sido alegada razón de conculcación de ningún derecho fundamental del Sr. Carlos Jesús afectado por esta actuación policial. Otra cosa es la validez que a esta identificación en términos de suficiencia se otorgue, como diligencia con pleno valor identificativo o afectada de vicios que le resten fuerza en lo que respecta a la atribución de la autoría de los hechos denunciados. Pero se trata de planos jurídicos distintos como explica el Juez a quo al referirse a la eficacia y validez de la diligencia.

Insistimos, en este caso no observamos que se haya lesionado ningún derecho fundamental del acusado, motivo por el cual, la nulidad de esta diligencia policial y su posible efecto reflejo sobre otras diligencias ya policiales, ya judiciales, no existe.

Por último, la nulidad alegada como cuestión previa de alguna de las diligencias practicadas en fase de instrucción o en la investigación policial que luego hubieran podido servir a la instrucción judicial, no determina como consecuencia que se deban retrotraer las actuaciones a ese momento, sino la expulsión del cuadro probatorio de la diligencia viciada de nulidad o en su caso de la sentencia y/o el juicio si tal conculcación del derecho fundamental alegada, transmite su antijuridicidad a estos actos, pero nunca en los términos planteados por el recurrente.

Tercero.-En relación a los motivos de impugnación sobre el fondo de la sentencia, los tres recursos asientan sus alegaciones en el error en la valoración de la prueba referido a los indicios subjetivos fundamentalmente los Sres. Carlos Jesús y Ángel y el Sr. Arsenio, atacaría de alguna forma también la realidad del hecho en lo que a él mismo respecta, al negar que le fueran encontradas entre sus pertenencias, efectos del Sr. Edmundo.

Delimitado este segundo objeto devolutivo, de carácter revocatorio, debemos igualmente anticipar desde este momento su desestimación.

3.1.- Se obvia por parte de las defensas que se produjo un reconocimiento de los tres acusados por parte de Edmundo en su declaración. En la prueba preconstituida de su declaración como testigo, que no fue impugnada por las partes, se interrogó profusamente al Sr. Edmundo no solo por los hechos sino por la participación de cada no de los entonces investigados en los mismos, siendo que hasta en tres ocasiones es interpelado acerca de la identidad de sus asaltantes y dirigiéndose a los mismos, presentes en la sala de su interrogatorio, los identificó en relación a las posiciones que ocupaban en los asientos (izquierda, centro y derecha), llegando a afirmar, que no tenía ninguna duda.

De su declaración se extrae que no solo habían interactuado a propósito del incidente del robo, sino que unos instantes previos, al salir de una discoteca, había estado con ellos, al menos con los dos identificados más tarde por su descripción, fumando "porros", lo cual, coincide con la posibilidad de la descripción ofrecida a los primeros agentes que le asisten.

Las contradicciones apreciadas entre los cuatro agentes que acudieron al lugar de los hechos acerca de si la víctima mostraba síntomas de haber bebido o no, es inconsecuente de la misma forma que lo es la discusión acerca del grado de conocimiento de inglés de los agentes o de si se dispuso de la descripción de los asaltantes en el acta de manifestación en la medida en que al día siguiente, los tres investigados son reconocidos por el Sr. Edmundo, pero no con carácter general además y a la vista de que estaban detenidos, sino atribuyendo a cada uno de ellos su concreta participación y siendo designados sin titubeos, sin dudas, de forma clara y rotunda.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ). ".

(...) posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación."

Si bien la anterior sentencia se refiere a los reconocimientos fotográficos, debemos entender que en lo que respecta a la valoración de las diligencias policiales de identificación, la solución es la misma y es aplicable al caso. La descripción ofrecida por el Sr. Edmundo ante la policía, sirvió para la identificación de dos de sus asaltantes, que una vez detenidos y sometidos al reconocimiento del perjudicado en sede judicial, éste, sin lugar a dudas, no solo los identificó en la declaración que se practicó como prueba preconstituida, esto es, como si se hubiere tratado de su declaración en sede judicial, de forma que ese era el momento para en su caso, interrogarle acerca de tal reconocimiento, más que tratar de atacar en este momento la diligencia policial que sirvió a los efectos de su identificación.

3.2.- En cuanto a las alegaciones de falta de indicios de autoría respecto a al Sr. Arsenio centrada en que los autores del delito son los otros dos acusados y que la cartera y el móvil del acusado se cayeron al suelo por la pelea iniciada por el perjudicado, de igual modo, debemos desestimar sus alegaciones.

En este punto, estamos ante versiones contradictorias que van más allá de la validez de la identificación del acusado y que atacan a la propia realidad del delito negado por el Sr. Arsenio.

Conviene recordar entre otras, la STS (Sala 2ª) de 6 de octubre de 2015, rec. nº 10392/2014: "(...) Esta Sala viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, siempre que se analice su testimonio conforme a los criterios que ha construido nuestra jurisprudencia de forma reiterada, y que son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez. En este apartado, los informes periciales son imprescindibles. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un 4 aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes" (F.D. 3º).

La declaración del Sr. Edmundo fue lógica; expuso un relato ordenado cronológicamente en el que repasaba el devenir de los acontecimientos, explicando que era de noche, que estaba en la discoteca, que salió y estuvo fumando "porros" con al menos dos de los acusados y que estando sentado en un banco recibió un golpe, dándose cuenta de que se habían llevado su cadena (luego también un anillo); a la vista de este hecho, decidió perseguir a los autores de tal hecho porque quería recuperar sus cosas, y fue entonces cuando le asaltó un tercero que en su opinión, estaba "compinchado" con los otros dos, en la medida en que hablaba y se comunicaba con ellos, no recordando mucho más porque pronto vino la policía. Al darse cuenta de que le faltaban cosas como la cartera y el móvil, lo comentó a la policía, que halló dichos objetos en un bolso que portaba el último de sus agresores que fue detenido in situ. El Sr. Edmundo expuso además haber estado ingiriendo alcohol pero a pesar de ello, efectuó un reconocimiento sin titubeos de los acusados como a sus tres agresores, atribuyendo a cada uno de ellos la participación que expuso en su declaración, siempre, en connivencia con los otros dos. Su relato además, queda corroborado por las lesiones objetivadas, por los policías testigos no solo de la agresión, sino de las múltiples magulladuras que presentaba por todo el cuerpo, y por el hallazgo entre las pertenencias del Sr. Arsenio, del móvil y de la cartera. La víctima y los acusados no se conocían antes de estos hechos, extremo en el que todos coinciden, su versión se ha mantenido invariable en sede policial y en su declaración judicial, no hay contradicciones en los elementos esenciales y no se observan elementos de incredibilidad subjetiva.

Como pieza de cierre del cuadro probatorio, el Sr. Arsenio ha dado explicación alternativa a estos hechos muy insatisfactoria y en base a un argumento de defensa ciertamente inverosímil. En este sentido, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al investigado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio "quien calla otorga"); en este caso, el acusado, como se ha indicado, no ofreció una explicación alternativa a los hechos expuestos.

El Sr. Arsenio se limita a exponer que el Sr. Edmundo le atacó y que en la pelea se cayeron sus objetos por el suelo, siendo que efectivamente no se hallaron ni la cadena ni el anillo que en principio se lo habrían sustraído los otros dos acusados y, añade su Letrado en el recurso de apelación, que no tenía el Sr. Arsenio el móvil y la cartera del perjudicado. No obstante, este dato como hemos visto, no es cierto y es que los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, principalmente este último, le realiza un registro al acusado, hallando en el interior de la mariconera que llevaba, el móvil y la cartera con las tarjetas dentro, del Sr. Edmundo, hecho que hace inverosímil su versión exculpatoria por lo rocambolesco e imposible que resulta entender que en una pelea, los objetos que puedan caerse por la actividad del mismo lance, se metan accidentalmente en el bolso o similar del contrario.

Discutida la responsabilidad civil sobre la exclusiva base de la inexistencia de responsabilidad criminal, se desestima tal alegación por lo anteriormente expuesto.

Y, en cuanto a la situación personal ya fue devuelto por la LAJ de este Tribunal para la subsanación.

Cuarto.-Sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

Los Letrados de los penados Sr. Carlos Jesús y Sr. Arsenio, impugnan expresamente el fundamento condenatorio por el que se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional. La Letrada del Sr. Carlos Jesús, expone la existencia de arraigo familiar, social y laboral en España, reproduciendo lo que fue manifestado en el acto del juicio, que vie en España desde hace seis años, que tiene su domicilio el Lleida, que no ha requerido de intérprete y que se observan relaciones laborales aun temporales desde enero de 2022, tiene situación regular en España y hasta cuenta corriente con 2.000 € de saldo.

Por su parte, el Letrado del Sr. Arsenio entiende que la situación de arraigo ha quedado acreditada ya que tiene domicilio en España en Lleida con sus padres y hermano.

Pese a que en el escrito del Ministerio Fiscal ya se advertía de esta petición de expulsión y que en el juicio se efectuaron preguntas dirigidas en torno a la cuestión del arraigo, en el medida en que en la sentencia se dice que se mantienen la situación personal y las medidas provisionales de prisión de los tres acusados, valorando en buena medida dichas cuestiones en esta sede, en lugar de hacerlo para el caso de la sustitución de la pena por la expulsión, se cree necesario que el Juez a quo habrá un incidente y vuelva a citar a las partes a una comparecencia a la que acudan los tres acusados provistos de las pruebas de arraigo alegadas, a efectos de ser escuchados y acreditar documentalmente o por cualquier otro medio probatorio, su arraigo familiar, laboral y económico, para que el Juez pueda efectuar una valoración completa y adecuada de sus circunstancias personales.

Quinto.-Las costas de esta apelación se declaran de oficio.

Fallo