Sentencia Penal 207/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 653/2023 de 20 de noviembre del 2024

Primero.- Los acusados en la presente causa Apolonia y Candido han admitido en la vista oral todos los hechos que se les atribuyen en el relato fáctico que antecede, hechos que además quedan corroborados conforme a la prueba testifical y pericial practicada en la vista oral, que será analizada más adelante; y sus defensas han manifestado su conformidad con la calificación jurídica de los mismos y con las penas y responsabilidad civil solicitadas por las acusaciones en sede de conclusiones definitivas, a salvo de la matización que se hará más adelante respecto de Candido.

Ello permite dar por acreditada la existencia de los delitos de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por I-De Redes Eléctricas Inteligentes SAU: un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368.1.1 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cada uno de ellos, y, en el caso de Apolonia, también un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º CP.

Ateniéndonos, como es preceptivo en virtud del principio acusatorio, a los términos de la acusación, tal y como fue perfilada en conclusiones definitivas, la participación de Apolonia en el delito contra la salud pública se aprecia a título de cómplice, y se le aplica, en relación a dicho delito, la circunstancia atenuante muy cualificada de actuar a causa de su grave adicción a drogas tóxicas ( art. 21.2ª CP, en relación con el art. 20.2º).

Procede por ello dictar sentencia condenatoria de Apolonia como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.027Ž44 euros, quedando en caso de impago sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de 2 meses; y como autora criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º CP a la pena de multa de 3 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, debiendo además indemnizar a I-De Redes Eléctricas Inteligentes SAU en la cantidad de 11.167Ž36 €.

Por lo que respecta a Candido, las acusaciones no le aprecian ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La defensa, por su parte, en conclusiones provisionales pidió la atenuante simple de drogadicción, y no tenemos claro si en conclusiones definitivas la mantuvo o no, pues primero dijo que sí pero luego dejó al criterio de la Sala la apreciación de la condición de drogadicto de su defendido y la aplicación de "alguna atenuante". En estas circunstancias, ante la duda, y en beneficio del propio reo, vamos a tener por no alegada la atenuante en cuestión, pues desde el punto de vista de la fijación de la pena nada le iba a aportar, ya que se solicita la imposición de la mínima (3 años de prisión), y sin embargo su no apreciación le perjudicaría de cara al acceso a una eventual suspensión de la ejecución por la vía del art. 80.5 CP. Al no existir pronunciamiento en este momento, la cuestión de si el hecho delictivo fue cometido o no a causa de la dependencia del Sr. Candido a drogas tóxicas podrá ser evaluada en ese trámite de suspensión, conforme a una conocida jurisprudencia que admite que la acreditación de esa circunstancia se verifique en ejecución si en la sentencia no fue ya analizada y descartada.

En definitiva, y por lo expuesto, procede dictar sentencia condenatoria de Candido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.201Ž39 euros, quedando en caso de impago sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad de 10 meses.

Segundo.- Pasamos a ocuparnos del único acusado que no mostró conformidad con los términos de la acusación, Moises.

Y hemos de comenzar con la cuestión previa planteada por su defensa al comienzo de la vista oral ( art. 786.2 LECrim. ), relativa a la existencia de irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias incautadas. Sostiene la defensa que no consta en el atestado justificante de depósito de lo ocupado, qué agente lo llevó a Comisaría, la persona que lo custodió, la entrega y recepción entre agentes, qué pasó hasta que la droga fue llevada a analizar 20 días después... En definitiva, que no se documentó el proceso desde la incautación hasta el traslado a Sanidad, por lo que el informe del laboratorio no es fiable, al no haber certeza de la identidad entre lo intervenido y lo analizado.

El Tribunal no adoptó ninguna decisión en ese momento, al resultar necesario ponderar la prueba a practicar en el plenario para resolver razonadamente, resolución que se aborda en este momento.

En nuestras sentencias 98/2020, de 9 de julio (que el Sr. Moises conoce bien, pues fue condenado), y 129/2020, de 23 de septiembre, hacemos un resumen del estado de la jurisprudencia en relación a este tema, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, comenzando con la nº 679/2019, de 23 de enero de 2020, en la que se puede leer:

"Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio, y 767/2012, de 11 de diciembre, la regularidad de la cadena de custodia es, en verdad, presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. (...)

Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. (...) No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad".

También mencionábamos la sentencia nº 649/2019, de 20 de diciembre, cuando dice:

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre, o 460/2016, de 27 de mayo, sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014, de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo, 1190/2009, de 3 de diciembre, o 607/2012, de 9 de julio).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido, STS 320/2015, de 27 de mayo, o STS 388/2015, de 18 de junio)".

Finalmente, traíamos a colación la sentencia nº 148/2017, de 8 de marzo:

"Ya es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregados para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado.

En definitiva es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba.

Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iterse trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso. (...)

Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simplicitera afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente, no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez".

En consonancia con lo expuesto, tratándose, como es el caso, de sustancias estupefacientes, o sospechosas de serlo, intervenidas en el curso de una investigación por delito contra la salud pública, sustancias que han de seguir un itinerario por diferentes lugares desde su incautación hasta su análisis, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se recoge, se traslada, se pesa y se analiza es lo mismo en todo momento ( STS 53/2011, de 10 de febrero).

Ahora bien, como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias 187/2009, de 3 de marzo, 326/2009, de 24 de marzo, y 541/2018, de 8 de noviembre, "lo que no puede admitirse (...) es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y las Leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio indubio pro reo,que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas".

En efecto, en esta materia, como señalan las SSTS 776/2011, de 20 de julio, y 148/2017, de 8 de marzo, debe presumirse iuris tantumque lo recogido por la Policía y lo analizado por el laboratorio es lo mismo, sin que, añade la STS 679/2019, de 23 de enero de 2020, se pueda dar pábulo a infundadas sospechas en relación a los funcionarios actuantes, de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación.

En esta línea, "para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción" ( STS nº 649/2019, de 20 de diciembre). Esto es, "la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia" ( STS 148/2017, de 8 de marzo).

En el supuesto que nos ocupa, la defensa plantea dudas genéricas, como ya hemos visto; no ha concretado el motivo que genera su suspicacia sobre la indemnidad de la cadena, como pudieran ser diferencias sustanciales entre los pesajes efectuados en Comisaría y en el laboratorio de Sanidad, diferentes características de las sustancias analizadas, contradicción relevante en lo cuantitativo y/ o lo cualitativo entre lo que el acusado reconoce que tenía en el pabellón y lo que se analizó... De hecho, Moises expuso en el plenario unos datos de consumo diario (5 gramos) y de tiempo para el que hacían acopio de sustancias (dos o tres emanas) que se ajustarían a las cantidades incautadas, dando así por buenas, de forma indirecta, tales cantidades.

Por otra parte, para acreditar las posibles irregularidades en la cadena de custodia resulta esencial la declaración en la vista oral, como testigos o, eventualmente, peritos, de las personas que intervinieron en la incautación, almacenaje, aseguramiento, embalaje y/o transporte de las sustancias hasta el laboratorio, a fin de que expliquen el procedimiento seguido, como señala la STS 649/2019.

En este caso, ha intervenido en la vista, a propuesta de la defensa, el farmacéutico responsable técnico nº NUM006, que firma el informe de análisis (f. 346). Lo ha ratificado, y ha ratificado también el acta de recepción de las sustancias que obra en el f. 222. La entrega la efectuó el 16 de septiembre de 2021 el agente de la Ertzaintza con carné profesional nº NUM007, que se configura así como un eslabón clave en la cadena de custodia. Y dicho agente no fue citado a declarar en el juicio por la defensa, para aclarar las dudas que ésta pudiera tener.

Tampoco ha citado la defensa a declarar al agente NUM008, quien, en diligencia documentada al f. 157 de las actuaciones, fechada el 28 de agosto de 2021 (esto es, el día siguiente a la incautación), indicó que, a la espera de mandamiento judicial para su análisis, "las sustancias ocupadas permanecerán en depósito, custodiadas en las dependencias de la Ertzainetxea de Vitoria-Gasteiz". Otro elemento esencial para aclarar cualquier duda sobre las circunstancias de esa custodia sobre la que la defensa arroja dudas.

Seguimos. En los ff. 125 y ss. aparece una diligencia de pesaje, análisis e identificación de las sustancias, efectuado en dependencias policiales (no confundir con el pesaje y análisis definitivos), acompañado de un exhaustivo reportaje fotográfico. Todo ello fechado el día de la incautación, 27 de agosto de 2021. Firma la diligencia el agente nº NUM009, que intervino en la entrada y registro en el pabellón. Otro eslabón esencial en la cadena. Pues tampoco fue citado como testigo por la defensa para aclarar dudas. Ni lo fue el agente NUM010, que intervino también en esa diligencia.

En definitiva, la parte que cuestiona la regularidad de la cadena de custodia, y, en definitiva, la actuación de la Ertzaintza al respecto, que, como antes decíamos, debe presumirse correcta, no se ha ocupado de recabar los testimonios de los principales agentes intervinientes en esa cadena, dándoles así la oportunidad de explicar o excusar posibles errores u omisiones y calibrar su relevancia.

En cuanto a los agentes que sí declararon, de sus deposiciones no se deriva la existencia de ninguna irregularidad relevante. El nº NUM011 indicó que los efectos ocupados fueron trasladados a Comisaría por el agente NUM009 (antes mencionado), y allí fueron custodiados por ese mismo agente y tres más que no intervinieron en el registro. Y los agentes NUM012 y NUM013, que participaron, como el anterior, en el registro del pabellón, corroboraron ese traslado a Comisaría. El nº NUM014, por su parte, indicó que las sustancias ocupadas a Candido las dejaron en Comisaría, y añadió que ahora se hacen unas actas de custodia que antiguamente no se hacían.

En conclusión, puede ser criticable la ausencia en las actuaciones policiales de constancia expresa sobre la identidad de todos y cada uno de los funcionarios que intervinieron en la custodia y en el traslado de las sustancias incautadas, pero no se ha desvirtuado la presunción de que lo analizado en el laboratorio se corresponde con lo incautado por los agentes intervinientes el día de los hechos, ni de que no ha existido en el ínterin ninguna intervención que haya determinado una alteración del resultado de los análisis. Citaremos, en este sentido, ya para terminar, un auto muy reciente del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 2024 (recurso de casación nº 1439/2024), en el que se indica, a propósito de los defectos meramente formales en la cadena de custodia:

"Es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que, en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre).

En todo caso, porque, conforme hemos afirmado ( STS 332/2019, de 27 de junio), 'en este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como: 1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba. 2.- No consta el número de diligencias. 3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial. 4.- Falta de precinto. 5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o 6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis. Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad - STS 339/2013, de 20 de marzo-'. Pues, en efecto, sobre la regularidad de la cadena de custodia, esta Sala ha señalado que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis no justifica la existencia de una ruptura de la cadena de custodia ni conlleva la nulidad de la prueba ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre; o 679/2019, de 23 de enero de 2020)".

Tercero.- Verificamos a continuación el examen de la prueba practicada.

Moises negó en la vista oral los hechos delictivos que se le imputan. La Sala considera, sin embargo, que dichos hechos han quedado plenamente acreditados en virtud de la prueba practicada, con todas las garantías procesales, que ha resultado apta para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

Nos referiremos, en este fundamento, al más grave de los delitos imputados, el atentatorio contra la salud pública.

No son objeto de polémica algunos datos básicos que enmarcan el relato acusatorio. Así, que los acusados Moises y Apolonia eran pareja y residían en agosto de 2021 en el pabellón sito en la DIRECCION000 de Vitoria, en calidad de okupas;que allí tenían sustancias estupefacientes y 2.040 euros en efectivo; y que en la madrugada del 27 de agosto recibieron la visita del tercer acusado, Candido. Todo ello ha sido admitido por el Sr. Moises en su declaración en el juicio.

Lo que no ha admitido el acusado es que la droga que guardaban, anfetamina (speed)y MDMA (metilnodioximetanfetamina, conocida comúnmente como "éxtasis"), estuviera destinada a su distribución a terceros. Según él, su destino era su propio consumo y el de su pareja; consumían "bastante", todos los días, unos 5 gramos entre los dos, y cuando compraban lo hacían para dos o tres semanas, porque salía más barato. La visita nocturna del Sr. Candido no habría tenido por objeto comprar droga, sino ofrecerles a ellos un poco de speedque traía, a lo que le dijeron que ya tenían. Respecto del dinero, argumentó que su madre le había dado 1.000 euros, pues en verano y Navidades tiene ese dispendio con sus tres hijos, y que los 1.040 restantes procedían de su suegra, como pago de los materiales utilizados en una reforma de un cuarto de baño que le había hecho (él es albañil).

Una primera quiebra de la versión exculpatoria que acabamos de exponer viene dada por la declaración de la coacusada Apolonia. Tras confirmar su relación de pareja con Moises en esa época y su residencia común en el pabellón como okupas,añadió que su compañero utilizaba la droga que tenían en el pabellón no solo para el consumo de ambos, sino también para su venta a terceros. Entre esos compradores estaba Candido, que lo era en concreto de anfetamina, aunque de la visita efectuada por este en la noche del 26 al 27 de agosto Apolonia dijo haber tenido conocimiento solo porque se lo contó Moises por la mañana, ya que ella estaba durmiendo. Añadió que conocía a Candido desde años antes, que este era consumidor de anfetasy que solía ir al pabellón. Apolonia dijo ser ella también consumidora, a diario, de anfetaminas y porros (no mencionó el éxtasis), droga que le suministraba su pareja. Y, respecto de los 2.040 euros que tenía Moises, indicó que procedían de la venta de anfetamina, pues el sueldo de su trabajo se lo ingresaban en cuenta.

Ciertamente, el relato de Apolonia debe ser tomado con cautela, pues se trata de una coacusada, y, además, según indicó en el interrogatorio, con posterioridad a estos hechos ha denunciado a Moises por violencia de género, lo cual puede enturbiar su credibilidad subjetiva. Recordemos que, conforme a una ya antigua jurisprudencia (e.g. STS 114/1997, de 29 de enero, y STC 152/2004, de 20 de septiembre), la declaración incriminatoria de un coacusado no resulta apta por sí sola para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de otros coacusados, sino que ha de estar corroborada por otros hechos, datos o circunstancias externas que avalen su credibilidad. Ahora bien, en este caso existen esos elementos corroboradores, como veremos a continuación, y debe valorarse también que la intervención de Apolonia fue autoincriminatoria, pues reconoció su participación en el tráfico y en el delito de defraudación y aceptó las penas solicitadas por las acusaciones.

Entre esos elementos corroboradores se encuentra, en primer lugar, la declaración del tercer acusado, Candido. Fue ciertamente escueta, pues solo contestó a una pregunta, formulada por su letrado; pero, en tanto en cuanto reconoció sin ambages los hechos por los que venía acusado, vino a admitir que en la madrugada del 27 de agosto acudió al pabellón donde vivían Moises y Apolonia y les adquirió 27Ž774 gramos de anfetamina, cuya posesión, junto con la de 6Ž59 gramos de MDMA, fundamenta la condena por delito contra la salud pública que se va a dictar contra él. Se trata, por lo tanto, como en el caso anterior, de una declaración autoincriminatoria, lo que aleja la sospecha de que pueda estar guiada por motivos espurios.

Por lo que respecta a las circunstancias de la diligencia de entrada y registro efectuada en dicho pabellón el día 27 de agosto (motivos, desarrollo de la misma y efectos incautados), constan en virtud de las declaraciones prestadas en la vista oral por distintos agentes que intervinieron en la misma. Expondremos su contenido de forma escueta, pues, disipadas las dudas arrojadas por la defensa sobre la cadena de custodia, no estamos ante hechos o datos objeto de controversia.

Así, los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núms. NUM012 y NUM013 relataron que llegaron a las 13.00 horas aproximadamente; el pabellón tenía una puerta metálica, difícil de abrir, y luego otra puerta; llamaron y se identificaron, pero no abría nadie; y, cuando empezaron a forzar la puerta, abrieron una chica y un chico. Dentro encontraron (en lo que interesa a la causa) droga, en concreto speedy pastillas de éxtasis (estas últimas portadas por Moises en un llavero), sustancias de corte, dinero y otros efectos. También advirtieron que había instalado un sistema de videovigilancia, con diferentes cámaras y dos pantallas, en perfecto estado de uso.

Declaró también el agente nº NUM011, instructor del atestado, que intervino solo en la parte final del registro, y que fue interrogado principalmente en relación a la cadena de custodia de las sustancias incautadas, cuestión que ya hemos tratado.

Otros dos agentes, los núms. NUM014 y NUM015, declararon sobre lo ocurrido en el exterior del pabellón en la madrugada anterior. Estaban realizando funciones de vigilancia en el polígono industrial para la prevención de robos, vieron luz en el pabellón y observaron que una persona que circulaba en bicicleta accedía al mismo. A los 15 minutos salió, portando una bolsa de plástico negra y una mochila. Lo pararon, se identificaron y registraron la mochila, en cuyo interior encontraron una bolsa termosellada con un polvo blanco que podía ser speed.El individuo en cuestión, que resultó ser Candido, les indicó que había adquirido dicha sustancia en el pabellón, aunque no identificara al vendedor.

De dichas declaraciones, y de los informes fotográficos que obran en los ff. 43 y ss. y 128 y ss. de las actuaciones, se deriva otro dato que advera esa transacción de droga operada dentro del pabellón: las bolsas de envase ocupadas al Sr. Candido eran de forma y tamaño similares a las incautadas dentro del pabellón.

El informe de análisis y pesaje de las sustancias estupefacientes incautadas obra en el f. 346 de las actuaciones escritas, y fue ratificado en la vista oral por su autor, el farmacéutico responsable técnico NUM006, como ya hemos indicado anteriormente. Con base en el mismo damos por probado que en el interior del pabellón fueron incautados en total 37Ž1 gramos de anfetamina, que, sumados a los 27Ž77 gramos que horas antes habían pasado a poder de Candido, totalizan 64Ž87 gramos. Y que a Moises, personalmente, le fueron ocupados 4Ž38 gramos de MDMA que portaba en un llavero.

En cuanto a la valoración de estas sustancias, ha sido ratificado en el plenario por su autor, el agente de la Ertzaintza con carné profesional nº NUM016, el informe que obra en los ff. 382 y ss.

La defensa impugna el informe farmacéutico, porque, como indicó en su alegato final, "no se ha tenido en cuenta el grado de pureza" de las sustancias. Extraña afirmación, porque en la pericia se establece con detalle el grado de pureza de la droga contenida en cada uno de los envases o envoltorios incautados, que hemos trasladado al relato de hechos probados. En realidad, como se aclara con la argumentación posterior, se está alegando que la cantidad real de droga incautada no es la que se tiene en cuenta en los escritos de acusación a efectos de inferir su destino al tráfico, sino otra bastante inferior ("no llega a 13 gramos de anfetamina"), lo que avalaría la afirmación del acusado de que lo que allí tenían él y su pareja era únicamente para consumo propio.

Por ir desbrozando la cuestión, adelantamos ya que vamos a considerar probado que el Sr. Moises era, efectivamente, consumidor de sustancias tóxicas, al igual que su por entonces compañera. Nos ocuparemos de esta cuestión en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero valga este adelanto para descartar una circunstancia -no ser consumidor- que excluiría de plano la viabilidad del alegato defensivo que ahora nos ocupa ( SSTS 1003/2002, de 1 de junio, 741/2023, de 17 de octubre, y muchas otras).

Por supuesto, sí ser consumidor en absoluto excluye el destino al tráfico de cuando menos parte de las sustancias; en ese caso han de valorarse la cantidad de droga ocupada y otra serie de circunstancias. Así, la STS 617/2021, de 8 de julio, señala lo siguiente:

"El delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

En sentido similar, en auto de 11 de octubre de 2023 el TS expone:

"El propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal".

En el mismo sentido se pronuncia otro auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2024 (rec. 7621/2023). Es jurisprudencia ya muy consolidada.

En el caso que nos ocupa, y al margen de la existencia de prueba directa de un acto de venta, son varios los datos y circunstancias que permiten inferir racionalmente el destino al tráfico de las sustancias sobre las que Moises tenía poder de disposición.

Así, para empezar, se trata de cantidades que exceden de las destinadas al autoconsumo, según los criterios del Instituto Nacional de Toxicología que sirvieron de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 -ratificados en el de 3 de febrero de 2005-, conforme a los cuales, en general, un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días.

En efecto, como indica el Tribunal Supremo en auto de 5 de octubre de 2023 (rec. 7798/2022), el consumo diario de MDMA (éxtasis) puede alcanzar los 480 miligramos (0Ž48 gramos), con lo que el acopio para 5 días sería de 2Ž4 gramos (cita la STS 352/2019, de 10 de julio); mientras que, en el caso de la anfetamina (speed),la dosis diaria está fijada en 180 miligramos (0Ž18 gramos), lo que supone 0Ž9 gramos en 5 días. Como se ve, aun multiplicando por dos se obtiene una cifra de anfetamina, 1Ž8 gramos, muy inferior a la cantidad ocupada. En cuanto al éxtasis, la acusada Apolonia no ha declarado ser consumidora de esta droga en la época de los hechos, y además esta sustancia fue intervenida en cacheo personal efectuado a Moises, con lo que, aun no con tanta holgura, se superan también los criterios de autoconsumo indicados.

La defensa cita la STS 726/2015, de 24 de noviembre, para apoyar su alegación de que las sustancias "hay que cuantificarlas y valorarlas en proporción a su pureza". Sin embargo, la cita, con todos los respetos, no es correcta. La indicada sentencia se ocupa de un asunto en que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no constaba el peso y porcentaje de riqueza de la droga aprehendida; y el Tribunal Supremo casa dicha sentencia y absuelve al recurrente sobre la base de la jurisprudencia conforme a la cual

"sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero)".

Es decir, se maneja el concepto de "dosis mínima psicoactiva", cuya existencia en el caso concreto se estimó no acreditada por lo impreciso del informe farmacológico. Nada que ver con el supuesto que nos ocupa, en que es claro que las sustancias aprehendidas eran aptas para producir los efectos que les son propios, no en vano el propio acusado ha indicado que es drogadicto y que satisfacía con ellas su adicción. Y es que, en el caso del speed(anfetamina), su principio activo opera a partir de los 0Ž01 gramos, mientras que la dosis mínima psicoactiva del éxtasis (MDMA) se sitúa entre 0Ž02 y 0Ž05 gramos. Citamos, en este sentido, el auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2024 correspondiente al recurso nº 7621/2023 (la negrita es nuestra):

"El recurrente invoca la operatividad de la llamada Teoría de la insignificancia, que opera cuando las cantidades de sustancia estupefaciente no alcanzan la dosis mínima psicoactiva, lo que es contrario al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue detenido después de haber vendido una bolsita a un turista, portando una serie de sustancias estupefacientes que, debidamente analizadas, resultaron ser 1,449 gramos de hachís; 0,08448 gramos de anfetamina pura; 1,9452 gramos de MDMA puro; y 0,2244 gramos de cocaína pura.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la anfetamina, estableció que su principio activo opera a partir de los 10 miligramos (0,01 gramos), mientras que la dosis mínima psicoactiva del MDMA se sitúa entre 20 y 50 miligramos (entre 0,02 y 0,05 gramos) y la de la cocaína en 50 miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

(...)

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente y, por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo.Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; yque consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza(o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre)".

Ya para terminar, cabe añadir que, aun reducidas a pureza completa, las sustancias aprehendidas excederían de las pautas de autoconsumo que hemos indicado, pues hablaríamos de 17Ž56 gramos de anfetamina (no 13, como indica la defensa), para dos personas, y 1Ž86 gramos de MDMA, para una persona.

Al margen de lo anterior, existen, como decíamos, otros datos que amparan la conclusión de que la droga estaba destinada, cuando menos en parte, a su transmisión a terceros. Así, fueron incautadas bolsas pequeñas termoselladas, aptas para la preparación de dosis; cafeína, adecuada para ser utilizada como sustancia de corte; y 2.040 euros, distribuidos en billetes de 10, 20 y 50 euros. Los ocupantes, como ya hemos indicado, fueron renuentes a abrir la puerta cuando se presentó la comisión judicial. El pabellón, además, estaba "blindado", con doble puerta de entrada, una de ellas metálica, de difícil apertura, y un sistema de videovigilancia con cámaras y dos pantallas, medidas de seguridad inusuales para un inmueble que llevaba tiempo okupadoy en el que, según el acusado, no se llevaba a cabo ninguna actividad delictiva. También puede considerarse una inusual medida de seguridad la posesión de dos pistolas por parte del Moises.

En relación al dinero ocupado, la defensa ha hecho un meritorio esfuerzo para acreditar su origen lícito. Pero no nos ha convencido.

Así, se nos dice que la madre del acusado le había dado recientemente 1.000 euros, como hace cada verano con cada uno de sus hijos. Puede ser, y de hecho la mujer en cuestión, Piedad, así lo ha declarado en el plenario; pero no parece que el dinero ocupado por la Ertzaintza proceda de ahí. Las extracciones en cajero para ese pago, que se hizo en metálico según la Sra. Piedad, se verificaron, según la documentación aportada por la defensa, a primeros de julio de 2021 (f. 362), es decir, casi dos meses antes de la incautación. Y fueron aprehendidos principalmente billetes de 10 y 20 euros (hasta 59), que parece difícil fueran suministrados por el cajero. Ese fraccionamiento es propio más bien de la actividad de venta al por menor, por dosis, que es precisamente el origen de ese dinero según la declaración de la coacusada Apolonia.

Se nos dice también que los 1.040 euros restantes le fueron entregados a Moises por su suegra, en pago de los materiales utilizados en una reforma de un cuarto de baño que le había hecho. Pero ninguna prueba acredita este origen del dinero. No ha sido traída al juicio la exsuegra como testigo, ni se le ha preguntado a Apolonia sobre esta cuestión, ni se han aportado facturas de compra de los materiales.

Por lo que respecta a la capacidad adquisitiva del acusado, consta que en la época de los hechos trabajaba por cuenta ajena (f. 373); pero, por las nóminas aportadas por la defensa en la vista oral, que son del año 2023, se advierte que sus ingresos rondan los 1.400 euros. Cantidad insuficiente para cubrir su sustento, el de su novia en la época de los hechos, las elevadas pautas de consumo de estupefacientes que sostuvo en el juicio y dispendios como los derivados de la compra de armas y de un sistema de videovigilancia. Había más ingresos, y no precisamente lícitos.

Cuarto.- Seguimos con el examen de la prueba practicada, ahora en relación con los hechos que sustentan el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Aquí seremos breves. El propio acusado ha reconocido que el pabellón tenía un enganche fraudulento a la red eléctrica, que le permitía disfrutar de suministro sin abonar el precio. Circunstancia acreditada también por las declaraciones en juicio del agente de la Ertzaintza con carné profesional nº NUM012 (que intervino en el registro) y de los técnicos de I-De Redes Eléctricas Inteligentes SAU Begoña y Luis Enrique (que inspeccionaron personalmente el pabellón poco después de la entrada y registro).

Afirma el acusado que él no realizó tal enganche, pues cuando ocupó el pabellón, dos años y medio antes, ya estaba allí. Ahora bien, ni en los escritos de acusación ni en esta sentencia se le imputa haber realizado él la instalación, y, como veremos más adelante, en el juicio de tipicidad, la cuestión es irrelevante.

El Sr. Moises ha indicado también que "el pabellón lo llevaba una gestoría" y que se puso en contacto con ellos para decirles que asumía los gastos de agua y comunidad (qué detalle), pero que no pudo dar de alta la luz porque "no había contrato". Sin embargo, no hay ni rastro de tal supuesto intento de regularización, y la experiencia y el sentido común nos indican que dar de alta los suministros es una tarea muy sencilla (más cuesta cambiar de suministrador u obtener la baja).

Quinto.- Acabamos el juicio sobre los hechos con los que amparan el delito de tenencia de armas.

Que Moises guardaba en el pabellón donde vivía una pistola detonadora semiautomática marca BBM, modelo P4, calibre 8 mm. Knall (8x20 mm.), y una pistola de airsoftmarca KHC, modelo Colt MK IV Series 80, que dispara bolas de PVC de 6 mm. de calibre, ambas sin número de identificación y en correcto estado de funcionamiento, consta probado en virtud de:

a) La declaración prestada en la vista oral por el agente de la Ertzaintza con carné profesional nº NUM017, interviniente en la diligencia de entrada y registro, quien indicó que, además de la droga y otros efectos, fueron ocupadas dos pistolas, una detonadora y otra de gas.

b) La declaración del propio acusado, que reconoció ser poseedor de las dos armas, con las matizaciones que trataremos más adelante.

c) Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM018 y NUM019, autores de los informes periciales que obran en los ff. 446 y ss. y 458 y ss. de las actuaciones, respectivamente, que ratificaron.

Se trata de armas prohibidas a los efectos del art. 563 CP, como veremos más adelante.

Moises adujo en el juicio que la pistola de aire comprimido y balines (la KHC) era de un amigo, que se la dejó poco antes de la incautación; y que, deseando tener una igual, la compró por Amazon, pero se confundió, y, en vez de una de balines, compró una de fogueo (la BBM). Como le gustó, no la devolvió. Añadió que no pensó que fuera ilegal.

Para complementar esta versión de lo sucedido, la defensa aportó al comienzo de la vista lo que denominó "justificante de Amazon de compra de una pistola similar".

Del amigo supuestamente propietario de una de las pistolas no se ha suministrado ningún dato, y desde luego no ha declarado en el juicio, por lo que cabe racionalmente dudar de su existencia; de cualquier forma, no se discute que el poseedor del arma era en el momento de los hechos Moises.

Por lo que respecta a la documental aportada, no es ningún justificante de compra, sino un simple anuncio u oferta, fechado tres días antes del juicio. Se refiere, además, a una pistola que no coincide con ninguna de las dos incautadas, según declaró en el juicio el experto de la Guardia Civil NUM018, y según es de ver comparando la fotografía del anuncio de Amazon con las de las pistolas ocupadas. Además, se trataría igualmente de un arma prohibida si, como en el caso de la peritada, carece de numeración y de autorización, como aclaró el perito agente nº NUM019.

En estas circunstancias, no consta acreditado que el acusado sufriera el error que alega. Error in objectoque, en cualquier caso, sería irrelevante desde el punto de vista penal, pues no supondría sino la sustitución de un arma prohibida por otra también prohibida.

Sexto.- Los hechos declarados probados cuya autoría material ( arts. 27 y 28.1 CP) es atribuible al acusado Moises son constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 inciso penúltimo del Código Penal

Concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de dicha figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o en general cualquier acto que promueva, favorezca o facilite su consumo. En el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante un acto de tenencia con destino al tráfico y un acto de tráfico (venta efectuada al también acusado Candido).

2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. Lo son la anfetamina (speed)y el éxtasis (MDMA), los cuales está considerados, a los efectos del art 368 CP, como sustancias que causan grave daño a la salud.

3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria. En este caso, como hemos examinado en el anterior fundamento jurídico, las drogas poseídas por el acusado estaban destinadan en parte a su distribución a otras personas, y consta acreditado de hecho un acto concreto de venta.

La defensa de Moises puso de manifiesto en su informe final que no sabía por qué a la también acusada Apolonia se la considera cómplice de este delito y a él autor. Sin embargo, aquí nos ocupa el acusado Sr. Moises, y es evidente que su grado de participación es el de autor material, pues las sustancias incautadas estaban a su plena disposición, como él mismo ha reconocido. Respecto de Apolonia, ya hemos indicado que la Sala ha de atenerse al principio acusatorio: no resulta posible condenar como autora a quien solo es acusada de complicidad.

B) Un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1º CP

Este precepto castiga al que "cometiere defraudación utilizando energía eléctrica (...) por alguno de los medios siguientes: 1º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. (...)".

El tipo penal, como vemos, no exige la autoría de la instalación fraudulenta; basta con el aprovechamiento de la instalación realizada por otros. Y en este caso el acusado ha reconocido que durante al menos dos años su pareja y él disfrutaron de luz gratuita en virtud del mencionado "enganche", y que era consciente de la ilegalidad del mismo.

C) Un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 CP

Estamos ante un tipo penal en blanco: para delimitar su alcance debemos acudir a normas reglamentarias que establecen cuáles son las armas de carácter prohibido, y en concreto al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Y, conforme a lo dispuesto en sus arts. 28 y 30, atendiendo a las características de las armas incautadas descritas exhaustivamente en los informes periciales de la Guardia Civil, se trata de armas prohibidas, cuestión que no ha sido objeto de debate en la vista oral.

Séptimo.- Pasamos a examinar las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurren en Moises.

La aplicabilidad de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP en el delito contra la salud pública, solicitada por las acusaciones, no ofrece duda, en tanto en cuanto, examinada su Hoja Histórico-Penal, consta que el Sr. Moises ha sido condenado ejecutoriamente antes de los hechos ahora enjuiciados por otros dos delitos contra la salud pública (los especificados en el hecho probado 6º), sin que tales antecedentes estuvieran cancelados ni debieran estarlo en el momento de la comisión del nuevo delito, atendidas las reglas de cómputo establecidas en el art. 136 CP.

La defensa, por su parte, ha solicitado la aplicación, para el caso de condena, de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, del art. 21.6ª CP, sin más argumentación que decir que "tres años son excesivos".

Como indica la STS 126/2014, de 21 de enero, es carga procesal de quien solicita la aplicación de la atenuante, nunca dispensable, la de señalar dónde aprecia períodos de paralización extraordinaria e injustificada, y justificar por qué merecen esa calificación. La desidia del recurrente no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

En este caso no se nos ha indicado dónde radican las paralizaciones no justificables, lo cual basta para desestimar la aplicación de la atenuante.

De cualquier forma, podemos añadir que la instrucción duró poco más de siete meses (del auto de incoación de Diligencias Previas de 27-8-21 al auto de procedimiento abreviado de 5-4-22), lo cual, para un procedimiento de cierta complejidad, con delitos variados y tres investigados, es razonable; y la fase intermedia se dilató primero por el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de PA y más tarde por un incidente de nulidad planteado -con éxito- por el Ministerio Fiscal, lo que obligó al dictado de un nuevo auto de PA, el 9 de enero de 2023, y a repetir todos los trámites de calificación por las acusaciones, apertura de juicio oral y escritos de defensa. No se aprecian paralizaciones excesivas e injustificadas.

Finalmente, se plantea por la defensa la atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, del art. 21.2ª CP.

La Sala estima acreditado, a partir de la prueba practicada, que el Sr. Moises era en la época de los hechos consumidor de larga data de sustancias estupefacientes. Se efectuó en fase de instrucción análisis de muestra de cabello, y determinó un consumo repetido de anfetamina en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón, corte que se produjo el 31 de enero de 2022 (ff. 328, 332 y 397, y declaración en el juicio de la forense Remedios). Consta además que ha estado en tratamiento de deshabituación en diferentes etapas de su vida: en el Centro de Orientación y Tratamientos de Adicciones (COTA) entre agosto de 2014 y abril de 2016 (ff. 366 y 369) y entre diciembre de 2018 y marzo de 2021 (ff. 367 y 368), en el Centro Penitenciario de Zaballa en enero de 2022 (ff. 364 y 365) y en el Centro penitenciario de Logroño -a través de Proyecto Hombre La Rioja- entre febrero y abril de 2024 (informe aportado por la defensa al comienzo de la vista oral). Y en la vista oral su pareja, Apolonia, corroboró que era consumidor habitual.

Es decir, existía un consumo repetido a lo largo del tiempo y existía una adicción que bien podemos considerar grave, pues ha requerido de tratamiento en tres centros distintos a lo largo de una década. Y, por las circunstancias del delito contra la salud pública cometido, y lo relativamente escaso de los ingresos por trabajo personal del acusado, cabe racionalmente estimar que el acopio de droga obedecía al propósito de procurarse un consumo propio (de parte de la misma) y obtener ingresos para sufragar consumos posteriores (vendiendo el resto), sin perjuicio de que existiera también un componente de lucro personal.

Como argumento de apoyo, citamos el ATS 71/2023, de 7 de diciembre de 2022:

"Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre, en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

(...)

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras)".

Por todo ello, estimamos aplicable la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª CP, en relación al delito contra la salud pública. No para los delitos de defraudación y tenencia de armas, en los que no apreciamos ninguna conexión causal con la adicción del Sr. Moises.

Octavo.- En cuanto a las penas a imponer a Moises, estimamos adecuadas y proporcionadas las siguientes:

A) Por el delito contra la salud pública

El art. 368.1 establece una pena de prisión de 3 a 6 años. Concurren una agravante y una atenuante, que, con arreglo al art. 66.1.7ª, deben valorarse y compensarse racionalmente para la individualización de la pena. En atención a ello, vamos a optar por la mitad inferior, pero eludiendo la pena mínima, por cuanto es la tercera condena por el mismo delito que esta Sala impone al Sr. Moises. Se fija por lo tanto una duración de 4 años, acompañada de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

También establece la norma una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, valor que en el caso de autos, sumando lo ocupado en el pabellón, lo incautado en registro corporal y lo vendido a Candido, asciendo a 2.054Ž89 euros. Para la individualización los parámetros de valoración están fijados en el art. 52.2 CP, siendo el fundamental la situación económica de la culpable. En atención a ello, tratándose de un individuo que vivía de okupay con ingresos laborales modestos, estimamos adecuada una multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses.

B) Por el delito de defraudación de fluido eléctrico

No concurriendo en este caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no vemos razones para imponer a Moises otra pena que no sea la mínima de multa de 3 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria (actualmente se encuentra en prisión, presumiblemente sin ingresos), que es la solicitada por las acusaciones para Apolonia.

C) Por el delito de tenencia de armas prohibidas

No concurriendo tampoco agravantes ni atenuantes, se solicita por las acusaciones la pena mínima de 1 año de prisión, y por lo tanto es la que se impone, con la accesoria correspondiente.

Noveno.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el delito de defraudación del fluido eléctrico ha supuesto para la compañía I-De Redes Eléctricas Inteligentes SAU un perjuicio de 11.167Ž36 €, acreditado y cuantificado en el informe que obra en los ff. 198 y 199 de las actuaciones y con las declaraciones prestadas en la vista oral por los técnicos Luis Enrique y Begoña. La defensa no ha cuestionado la corrección de los cálculos.

Se condena por ello a Moises al abono de dicha suma, conjunta y solidariamente con Apolonia, coautora de este delito.

Décimo.- Conforme al art. 123 CP, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

El art. 240 LECrim. , por su parte, establece tres posibilidades para la resolución sobre las costas: 1º Declararlas de oficio. 2º Condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno debe responder si fuesen varios, y quedando excluidos en todo caso de la imposición de costas los procesados que fueren absueltos. 3º Condenar a su pago al querellante particular o actor civil, lo que procederá cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Interpretando estos preceptos, la STS 161/2019, de 26 de marzo, señala que "las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda".

Aplicando este criterio al caso de autos, en que se formula acusación contra tres personas por un total de cuatro delitos, con condena en todos los casos, procede hacer la siguiente distribución de las costas a abonar, en atención a las responsabilidades de cada uno:

- A Moises, autor exclusivo de uno de los delitos (tenencia de armas) y partícipe de otros dos (salud pública y defraudación), se le imponen dos cuartas partes.

- A Apolonia, partícipe de dos de los delitos (salud pública y defraudación), se le impone una cuarta parte.

- A Candido, autor exclusivo de uno de los delitos (salud pública), se le impone la cuarta parte restante.

En lo referente al delito de defraudación de fluido eléctrico la condena en costas incluirá las devengadas por la acusación particular, a cargo por mitad de Moises y de Apolonia, como coautores de este delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,