Sentencia Penal 579/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 71/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO-. De los delitos objeto de acusación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tal y como se ha anticipado, la Acusación Particular ejercita acusación por un delito de estafa cometido por persona jurídica de los arts. 248 y 251 bis en relación al 31 bis, todos ellos del código penal tal y como es de ver en el escrito de conclusiones provisionales elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio

El art. 248.1 CP, es del siguiente teor lietral: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

El art. 251.bis CP, es del siguiente etnor literal: "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.2".

El Art. 31 bis CP, s del siguiente tenor literal:"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios".

Respecto al delito de estafa una consolidada doctrina jurisprudencial del TS, establece que precisa: ( SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005): 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador de la falta de estafa del art. 623.4 CP, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

La doctrina jurisprudencial del TS ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado "negocio jurídico criminalizado constitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación que respecto la precisa diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractualla doctrina jurisprudencial ha sostenido que la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios jurídicos criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude,que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato,constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno"( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil,en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda ( civil ) el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1)

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilicito penal.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil.Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal,y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigiblesa la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad).

Respecto a la aplicación del art. 31 bis respecto al delito de estafa del 248 y 251 bis CP, es paradigmática la STS 6002/2023, de fecha 21/12/2023- ECLI:ES:TS:2023:2(...)" La responsabilidad penal de la persona jurídica surgirá, no porque ella actúe con dolo o con imprudencia, sino porque alguien dependiente de ella y/o actuando en su nombre (un empleado o un directivo: art. 31 bis CP ) ha cometido un delito doloso o imprudente, según los casos. Tratándose de estafa ha de ser necesariamente con dolo ( art. 12 CP ). Si nadie del entorno o ámbito de la empresa ha intervenido dolosamente en la estafa no podrá nacer responsabilidad penal de la persona jurídica(otra cosa serían las posibles acciones civiles por actuaciones negligentes); no porque su conducta (la de la empresa) no sea dolosa, sino porque falta un presupuesto esencial del art. 31 bis para esa responsabilidad penal de un ente colectivo: que alguien, obrando por cuenta o bajo su dependencia, haya cometido una infracción punible en beneficio de aquél. Sin esa premisa no se activa el mecanismo del art. 31 bis. Si ese presupuesto estuviese cumplido, -solo entonces- sería preciso explorar si existían mecanismos internos de prevención que permiten excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica(...)".( El énfasis ha sido añadido ).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo".

El Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87, Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene "(..)Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo" ( ...)".El énfasis ha sido añadido.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria que ha llevado a la configuración del relato de hechos probados.

Sentado el preciso marco normativo y jurisprudencia en el que residen las acusaciones, es preciso establecer cómo ha valorado el Tribunal la prueba practicada en el acto del plenario. Así, en el mismo se practicaron las siguientes pruebas:

El representante de la Sociedad acusada NOBLE FORTUNE, S.L.manifestó en el acto del juicio, en síntesis que solo deseaba responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y su Letrado. Que no conoce a la señora Piera personalmente. Que desconoce las relaciones comerciales de su empresa con ella ni las personas que intervinieron en la Sra. Piera.

Que antes de contactar con ellos Piera contrató una empresa en china que se llama Lui Home. Que el tipo de relación con dicha empresa desde china, era que la misma ofrecía servicio a clientes y ellos también ofrecían inversiones a dicha empresa. Que en este caso concreto, antes de la compra venta del local Norbe Fortune, S.L. ( en adelante N.F. ), no tuvo contacto directo con la Sra. Piera, sino que fue Rue Home ( Beigjing Ruihong Tiannyu Investtmt Consilting CO, LTD ( en adelante Ruihong ). Ellos enviaban a Ruihong. Que ellos enviaban la documentación a Ruihong y ellos a la Sra. Piera.

Que el contrato de compraventa del local de autos no sabe quien lo efectuó. Que no tiene vinculación con la sociedad Barcino Real State. Que N.F. contrató a un abogado para mediar en la operación ce compraventa y el abogado se llama Isai y lo contrataron porque era un Servicio judicial y prefieren estar asesorados de Letrado.

Mostrados los documentos 9 y 10 anexos al escrito de querella ( 60 a 77 de la causa ), manifestó que son las conversaciones en la plataforma WeChat y manifestó que no había visto nunca dichas conversaciones.

En la última palabra el acusado no deseó manifestar nada más.

La testigo Piera, manifestó en el acto del juicio en síntesis, que ella vino a España en 2019, concretamente en enero. Que el motivo de adquisición del local comercial en la calle Rocafort, fue porque su suegra antes había venido a España y N.F. la llevaron a visitar locales. Que el alquiler de cada mes le dijeron que era unos 3100 € y el precio del local era 700.000 euros. Que a su suegra le pareció bien el local y su suegra compró el local pero a nombre de la declarante. Que quien visitó el local fue su suegra y para entonces ella estaba en China.

Ruihong era una sociedad que estaba en China y esa empresa le enviaba información a ella. Que cuando ella estaba en China, no tuvo contrato con N.F., sino que la empresa china enviaba información a su suegra.

Preguntada sobre quien es Caleb, dice que es un trabajador de N.F. y dice que ella tenía su WeChat. Exhibido el documento nº. 11 ( folios 78 a 81 ), la testigo manifestó que ese documento se lo envió Caleb a ella. Que el alquiler es de 3100 euros. Que el motivo por el que hizo la inversión era porque el alquiler era de 3000 euros y tuvo conocimiento de que el alquiler era de 1864 euros en el 2019, cuando vino a España y necesitó que transfirieran el dinero a su cuenta y vio que en su cuenta no había tanto dinero.

Que la persona que tenía que transferible el dinero, como entonces estaba en China y no podía abril una cuenta en España un intermediario se encargaba de su dinero.

Que quien le indicó que fuera ese el intermediario era un hombre de N.F., que se hizo la compraventa apoderaron a Isai. Que también se lo indicó un hombre de N.F.

Que cuando estaba en China, no tuvo extracto de las rentas de alquiler. Exhibido el documento nº. 14 de la querella ( folio 99 ), recuerda haber visto ese documento en fotografía, y se lo envió Caleb y que el alquiler indicado no era el alquiler real pero por aquel entonces pensó que sí. Que si hubiera sabido que el alquilar era solo de 1800 no hubiera comprado por 700.000 euros.

Que sí vio a Caleb en persona y que le dijeron solo oralmente que ese era el precio y que le darían una compensación de unos 20.000 euros, pero ella no estaba de acuerdo.

Que preguntada si conoce a la persona representante N.F. dice que ella veía a Caleb. Que respecto si de dirigió a Ruihong, manifiesta que no fue allí, a la empresa china.

Que con Ruihong, solicitó autorización de residencia por inversión en España y preguntada por qué no han incorporado copia del contrato a la causa, manifestó que no lo sabe.

Que WeChat y los supuestos documentos falsos, las conversaciones se mantuvieron en el año 2019 y a compraventa se formalizó en octubre de 2017.

Que respecto al documento nº. 5 de la querella ( folio 23 a 52 ), se preguntada si se le dio el contrato de compraventa obrante a dichos folios y cuándo se le notificó, dice que antes de octubre de 2017.

Que el primer alquiler del local, antes de venir a España ella creía que cobraba 3100 y no había ningún documento, que cuando ella estaba en China, ella no tenía cuenta en España y un intermediario se encargaba del asunto, del cobro del alquiler

Exhibido el documento nº. 9 ( folios 60 a 67 ), y preguntada por qué el nombre del contacto es Ruihong Overseas, manifestó que ella tenía una nota en el WeChat, pero Caleb trabajaba en N.F., que no trabajaba en Ruihong. Que exhibido el documento nº. 10 ( folios 68 a 77 )referente a otras conversaciones de WeChat, preguntada si porqué Caleb le envía documentación, porqué ha dicho que se mantuvo en 2019 si aparecen fechas de 2017,dice que en ese momento su suegra iba mirando locales.

Que las conversaciones que obran al documento nº. 10, no fueron mantenidas por ella, sino por su suegra y las mantenía su suegra con otra persona, que no sabía quién había al otro lado.

El testigo Isai, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que con N. F. ha tenido una relación profesional. También con Piera.

A través de la agencia les enviaban inversores y les contrataban para revisar la documentación, pues la elección del inmueble la hacía el propio cliente. Que habían muchas agencias y que les pagaban eran los clientes. Que la agencia que el declarante más conocía era N.F. Que no puede asegurar que fuera N.F., pues había 4 o 5 agencias. Que todos los contactos antes de la compra eran a través de la agencia.

Que posteriormente intervino con ella por una cuestión por un permiso de residencia y que vino con su marido y le pidieron copia del contrato de alquiler, de las escrituras y le pidieron explicaciones de quien le había contratado y sus honorarios. Que en la primera reunión con la Sra. Piera, no le manifestó sentirse estafada.

Que revisaban que toda la documentación estuviera correcta.

El testigo Joel, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que la relación con N.F. ha sido profesional. Que con la Sra. Piera no ha tenido relación alguna.

Exhibidos los documentos 7 y 8, ( folios o 56 a 59 ), manifestó el testigo que son contratos de prestación de servicios que firma él. Que reconoce su firma y que no conoce a Piera, pues está su firma en los documentos, que pudo haber firmado no de forma conjunta con la otra firma, sin verla a ella.

Que cobran los alquileres y los liquidan a los mismos y que se quedan con un porcentaje y hacen el cobro del IVA. Que a veces son depositarios de los alquileres mientras la persona que recibe el mismo está en China. Que reciben el importe y luego liquidaban cuando venían a España, si bien no recuerda bien este caso. Exhibido el documento 14 ( folio 99 )manifestó que esas no son las hojas habituales de liquidación, que es su logo, pero no su formato.

De la prueba documentaldestacan por su relevancia probatoria los folios 17 a 99, 220 a 224, 311 a 336, 406 a 526, 563 y 564,

De la prueba practicada y a tenor de las reglas del raciocinio lógico y máximas de la experiencia, no pueden tenerse por probados los hechos objeto de acusación, más allá de los que se han declarado probados.

En efecto, examinada la prueba documental no impugnada obrante a los folios 40 a 43, 79 a 81, 82 a 84, 99, 220 a 224 y correlacionando la misma con el contenido de la prueba testifical de los testigos Piera y Joel; no existe duda alguna en el Tribunal respecto a los hechos objeto de acusación de que, tanto el contrato de arrendamiento de fecha de fecha 1 de julio de 2015, del local sito en la calle Rocafort nº. 31-33 de Barcelona obrante a los folios 79 a 81; como las supuestas rentas arrendaticias percibidas por el mismo ( extracto obrante al folio 99 ), son falsos.

Sobre el referido contrato de arrendamiento, basta con contrastar la renta de 3100 euros que consta al folio 78, con la de 1864,96 euros que constan a los folios 40, 82 y 220, siendo idénticos el resto de caracteres de los referidos documentos de contrato de arrendamiento; y lo rememorado sobre el particular por la testigo Piera. Sobre el extracto obrante al folio 99, basta con examinar el contenido de la declaración del testigo Joel y de la Sra. Piera, para ver que aunque aparentemente el logotipo es de los utilizados por la empresa para la que prestaba sus servicios, el formato no es el utilizado por ellos y consecuentemente, en lógica valoración con la renta mendaz obrante en el contrato de alquiler ( 3.100 euros); el contenido de dicho extracto de rentas percibidas y liquidadas, no se ajusta a la realidad de las rentas de alquiler realmente percibidas y liquidadas al cliente por la mercantil Fincas Siglo XXI ( como afirmó la Sra. Piera ); pues no se liquidó nunca por dicho local a la misma la cantidad mensual de 3007,00 euros ( 3100 euros de renta menos la correspondiente comisión de gestión de cobro ), sino la correspondiente al contrato real 1864,96 euros, menos la correspondiente comisión de gestión.

Es manifiesto que según las normas de la lógica y máximas de la experiencia, la persona que confeccionó el referido contrato de arrendamiento mendaz con una renta de 3100 euros y perpetuó el engaño con un extracto de liquidación mensual de 3007,00 euros conocía perfectamente la compraventa de dicho local efectuada el 6 de octubre de 2017 ( folios 23 a 52 ) y las circunstancias que dimanaban del mismo, como lo son la sociedad que gestionaba su alquiler y cumplimiento de obligaciones fiscales( FINCAS SIGLO XXI ).

No obstante ello, el núcleo fáctico preciso y necesario de la única acusación formulada ( para subsumir los hechos acusatorios que se pretende determinar como probados, en los precitados arts. 248, 251 bis y 31 bis CP ); es probar más allá de toda duda razonable, que la persona física que transmitió telemáticamente el referido contrato de arrendamiento mendaz con una renta ficticia de 3100 ( folio 78 a 81 ) y el consecuente extracto mendaz obrante al folio 99, se integraba en el seno de la sociedad NOBLE FORTUNE, S.L. y no era ajena a la misma, pues la ajenidad, como hemos anticipado, conllevaría la ausencia de responsabilidad penal de dicha persona jurídica por mor del art. 31 Bis CP.

Respecto a dicha prueba necesaria, como puso de manifiesto acertadamente el Letrado de la Defensa, no se practicó ninguna pericial tecnológica que arrojaran luz sobre el terminal emisor de los referidos documentos mendaces remitidos a través de la plataforma de mensajería instantánea WeChat y la persona que estuviera vinculada al mismo. Tampoco del contenido de dichos documentos y comunicaciones referentes a los mismos puede deducirse inequívocamente que el emisor de los documentos mendaces fuera persona que se integrara en el seno de la sociedad NOBLE FORTUNE, pues el único interés lógico que presidió la meritada falsedad, no era el cobro de unas rentas menores del local, sino garantizar la compra de la finca por la Sra. Piera en base a las rentas ficticias asociadas al mismo que justificaban el elevado importe de compra ( 700.000 euros ) y a la postre, gestionar con la misma el permiso de residencia de la misma asociada a la propiedad y explotación del local; siendo que tanto la sociedad Ruihong como NOBLE FORTUNE, tenían un interés común en que prosperara la compra del local y la anudada residencia en España de la compradora.

En dicha tesitura, del examen de la documentación existente en la causa, llama la atención que ya en el documento obrante a los folios 17 a 19, "declaración de exención de responsabilidad",es de ver al folio 17, que la sociedad Ruihong radicada en China, recopilaba y proporcionaba la información inmobiliaria del local de inversión precisa para la inmigración contratada, siendo que dicha información era transmitida por NOBLE FORTUNE, y reenviada a la Sra. Piera. Pese a que en dicho documento se afirme ( para eximirse de responsabilidad ) que el reenvío de información se realizaba "sin ningún tipo de modificación, ocultación o encubrimiento"y que "el importe de alquiler e inquilinos existentes antes de la transacción del alquiler del inmueble, es íntegramente facilitada por Noble Fortune, S.L.",ninguna diligencia de investigación o prueba se ha practicado sobre la realidad que afirma dicho documento de "exención de responsabilidad"en las personas que dirigía las operaciones comerciales entre Ruihong y NOBLE FOTUNE, el Sr Amaro o la persona que contactaba con la Sra. Piera desde NOBLE FORTUNE: Song Yaohui, cuyos señas se afirman en el propio documento ( folio 17 vuelto ).

Sorprende al Tribunal que identificada desde el primer momento de presentación de la querella y en el Documento nº. 2 de los anexos a la misma, por parte de Ruihong, la persona de contacto de NOBLE FORTUNE con la Sra. Piera ( Song Yaohui ); no se acudiera a dicha fuente de investigación y prueba, o se dirigiera contra la misma la querella, para comprobar la fiabilidad o no de o documentalmente afirmado y sí, por el contrario, contra el legal representante de NOBLE FORTUNE, Juaquín y la persona que supuestamente era la que aparecía como interlocutora por parte de NOBLE FORTUNE de las conversaciones ( y remisión de documentación mendaz )mantenidas por WeChat obrantes con traducción a folios 60 a 81 ) y que ha sido referida por la Sra. Piera: Caleb.

Es patente que respecto a dichas conversaciones documentadas y traducidas a los folios 60 a 77 ( Documentos 9 y 10 anexos a la querella ), el dato de " Caleb" se repite desde el folio 60 vuelto, siendo que al folio 70 incluso consta como remitente " Caleb" y desde la cuenta de emisión " DIRECCION000" , si bien es de ver al folio 68 vuelta a 70 que existe dos conversaciones habidas en los años 2017 y 2019, principiando las mismas con la locución "EL MÓVIL DE LA MAMA" y al folio 69 vuelto, se principia con la misma locución una conversación datada el 26 de marzo de 2017 en la que es de ver la leyenda "ESCRITURA DE COMPRA VENTA ( NOTARÍA ).PDF ENVIO DE CONTRATO DE ALQUILER PARA EL CLIENTE, en la que parece que remite Caleb.

Existe en la documental referida ( Documentos 9 y 10 ) una superposición de conversaciones existentes entre 2017 y 2019, siendo que a tenor del contenido del testimonio de la Sra. Piera, por lo menos la correspondiente al Documento nº. 10 el interlocutor fue su suegra con otra persona de identidad ignorada por la testigo, cobrando ello sentido, pues según afirmó fue su suegra la que se desplazó a España a ver inmuebles mientras la Sra. Piera permanecía en China antes de adquirir el referido local en octubre de 2017.

A la vista de ello, la pretensión acusatoria debería haberse respaldado con el testimonio de la suegra de la Sra. Piera, para ver quien o quienes eran los interlocutores de las conversaciones y el remisor de los contratos de compraventa y arrendamiento del local adquirido en octubre de 2017 ( en formato pdf.), para tratar de indagar quién pudo remitirle dicho contrato mendaz; pero dicha testifical crucial no se propuso ni se practicó en el plenario.

Lo mismo acontece con la remisión de la liquidación de cobros fraudulenta de alquiler obrante al folio 99, y la conversación relativa a la dichos alquileres obrante al Documento nº. 9 folio 60 vuelto y 61.; en la que de forma paradójica aparece la leyenda "RUI HONG OVERSEAS DOCUMENTACIÓN BINSONG", sin que la Sra. Piera haya dado una explicación plausible a la superposición de conversaciones de 2017 y 2019 ni a sus diferentes interlocutores.

En esa tesitura y como quiera que se dictó Auto de sobreseimiento provisional respecto a Caleb ( folio 366 ) , precisamente porque su incorporación a NOBLE FORTUNE fue en el año 2018 ( folio 344 ), tras la firma de la escritura de compraventa en octubre de 2017 en la supuesta creencia de que el local llevaba aparejada una renta arrendaticia de 3.100 €; no habiéndose practicado prueba técnica electrónica alguna sobre los terminales receptores de las conversaciones obrantes a los folios 9 y 10, y sin que se hayan podido localizar las IP emisoras de la remisión de los documentos mendaces obrantes a los folios 78 a 81 y 99; cualquier atribución de autoría a una concreta persona física es una simple conjetura, pues ni la documental obrante en autos es literosuficiente, ni tampoco la testifical practicada, pues hasta el testigo que obró en representación de Piera en la meritada compraventa, ( Isai ); pudo asegurar con rotundidad que fuera NOBLE FORTUNE y no otra agencia quien le contrató, siendo que la elección del inmueble venía ya determinada ya por el cliente según rememoró.

Tampoco puede concluirse que necesariamente, en base a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, tuviera que ser necesariamente una persona física ubicada en el seno de NOBLE FORTUNE la que envió los susodichos documentos mendaces, pues no solo dicha sociedad tenía interés en que fructificara la compra del local, sino también la sociedad ubicada en China Ruihong, siendo que no puede descartarse que existiera, pese al contenido no literosuiciente del documento de "exención de responsabilidad"obrante a los folios 17 y 18; reenvío de comunicaciones y documentación referentes al Local de la calle Rocafort 31-33, siendo que mediante dicho reenvío pudiera cometerse el fraude en atención al flujo de información y documentación remitido; pues es especialmente significativo que en el documento ( folios 60 vuelto, 61 y 61 vuelto ), conste el encabezamiento con la leyenda "RUI HONG OVERSEAS DOCUMENTACIÓN BINSONG".

En dicha tesitura, no existe certeza respecto a que el autor y emisor de las comunicaciones mediante las que se articuló el fraude y los documentos mendaces de arrendamiento y posterior de liquidación del mismo para asegurar la compraventa y a la sazón, la residencia de Piera en España; fuera persona física integrada en el seno de NOBLE FORTUNE, concretamente de las que prevé el art. 31 bis CP; por lo que conforme que conforme a la doctrina jurisprudencial del TS que ha sido anticipada, no cabe ya ni explorar si existían mecanismos internos de prevención que permiten excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, hecho que precisa la responsabilidad penal de la persona jurídica conforme al art. 31 bis CP, no ha sido ni tan siquiera objeto de descripción en la conclusión Primera de la acusación formulada.

Por cuanto antecede, el fallo de la presente sentencia solo puede ser absolutorio, al no tener la prueba de cargo practicada virtualidad para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ), ni tan siquiera colmar el factumque requiere la atribución de autoría a la persona jurídica acusada conforme al art. 31 bis CP.

TERCERO.- De las costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio, sin que quepa condenar en costas a la Acusación Particular, al no haber sido dicha condena solicitada en conclusiones definitivas de la Defensa, ni se aprecie por el Tribunal mala fe o temeridad en el ejercicio de la acción penal y civil acumulada, pues como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio , 99/2016 de 18 de febrero ; 169/2016 de 2 de marzo ; 192/2018 de 24 de abril ; 207/2018 de 3 de mayo ; o 581/2018 de 22 de noviembre ).

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,