Sentencia Penal 168/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 588/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carmelo recurre la sentencia de fecha 15/3/2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en su PA. nº 267/2022, por la que se le condenó como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 a) y 249 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a alegaciones que pueden entenderse referidas a la vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción de ley en concreto del art. 249. b) C.P. y subsidiariamente infracción de los arts. 161.1 y 62 C.P., y se solicita la revocación de la sentencia apelada absolviendo al encausado, y subsidiariamente que se le condena por el delito en grado de tentativa imponiendo la pena inferior en dos grados a la prevista en el tipo penal .

1.- En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia alega la parte apelante , en síntesis, que las pruebas practicadas no son suficientes para extraer la conclusión de hechos probados. Afirma la parte apelante que no se niega que el encausado recibió el día 19 de agosto de 2020 en la cuenta bancaria abierta en la entidad Caixabank y de su exclusiva titularidad, número NUM001, la cantidad de 5.999 euros procedente de la cuenta NUM002 de la entidad Caixabank y cuyo titular era la entidad Explotaciones Friostel S.L.. . Y en la misma fecha 19 de agosto de 2020 la entidad bancaria Caixabank procedió a bloquear la cuenta bancaria del encausado ante la denuncia interpuesta por Explotaciones Friostel, y en fecha 4 de septiembre de 2020 reintegró el importe total a su legítimo titular con cargo al saldo de la cuenta bancaria del encausado que había previamente bloqueado. No obstante, sostiene el apelante que no se ha identificado a los autores de la manipulación informática, ni la relación y/ o acuerdo entre el encausado y los autores de la misma , tan solo se ha acreditado que el acusado recibió una transferencia en su cuenta bancaria . El administrativo de la entidad denunciante Explotaciones Friostel S.L. declaró que el 19 de agosto de 2022 tenía que realizar un pago por importe inferior a la que reflejaba el mensaje de confirmación de la operación del banco, y que en ese momento dejó de tener control de la aplicación del banco, y comprobaron que la transferencia se había realizado lo que comunicó a su jefe e interpusieron al denuncia , lo que confirmó el testigo Sr. Conrado , administrador de la entidad perjudicada.. Y el agente de la Guardia Civil declaró que es una práctica común el acceso al ordenador de la víctima, existiendo en esa fecha varias denuncias por hechos similares siendo la Caixa una de las entidades más afectadas, pero que desconoce el mecanismo empleado, no perteneciendo al grupo de ciberdelincuencia , afirmando además respecto a la dirección IP del ordenador desde el que se pudo hacer la transferencia que no se estudió, no existía IP de origen, que la misma podría estar camuflada o tomarse directamente la dirección IP del ordenador del denunciante , la transferencia se realizó desde el ordenador del denunciante y no sabe si es a causa de un troyano.

A la vista del conjunto de medios probatorios señalados, la parte apelante afirma que es irracional deducir que el acusado tuvo participación en el hecho delictivo, concertándose previamente con otras personas y ofreciendo su cuenta bancaria para recibir dicho fondos, tratándose de meras suposiciones o conjeturas que no encuentran soporte fáctico alguno y que conculcan el principio de presunción de inocencia . No hay prueba sobre el mecanismo utilizado para inducir dicha transferencia, ni mucho menos las personas que ejecutar tal acto.

2.- Así mismo apelante invoca infracción de ley, en concreto del art. 249 b C.P., y alega que no queda acreditado el elemento engaño que exige dicho tipo penal ni tampoco el concierto con las personas que realizaron la manipulación fraudulenta que terminó con el desplazamiento patrimonial, y que lo único que ha resultado probado es que el apelante recibió en una cuenta de su titularidad una transferencia que no el corresponde, conducta que tiene naturaleza estrictamente civil , cobro de lo indebida contemplado en el art. 1895 C. Civil cuya consecuencia sería al restitución .

3.- Se añade subsidiariamente, la infracción del art. 161 .1 C.P. en relación con el art. 62 C.P., alegando que el encausado no tuvo la disponibilidad de los fondos ni siquiera de manera fugaz , debido a que la entidad bancaria la retuvo de forma inmediata , y que los fondos fueron devueltos al perjudicado, de forma que estaríamos antes una tentativa de delito, no apreciando la sentencia apelada el grado imperfecto de ejecución . En este caso debería ser aplicada la pena inferior en dos grados a la prevista legalmente, teniendo en cuenta que no se ha producido enriquecimiento alguno y ha recuperado el perjudicado el dinero el mismo día, sin perjuicio alguno para la entidad financiera.

SEGUNDO .- 1. El principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

2.- . Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo no ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante-.

La sentencia de instancia califica esto hechos como constitutivos de un delito de estafa informática del art 248.2 a) C.P ., y en efecto, esta calificación se correspondería con el relato de hechos, pues, se declara probado en la sentencia apelada que el acusado puesto de acuerdo con otra u otras personas no identificadas, consintió que en su cuenta corriente de la entidad Caixabank número NUM001 de la cual era el titular exclusivo, recibiera transferencias de otras personas, cuyos ordenadores eran infectados por otras personas con un troyano y ordenaban las transferencias inconsentidas, de tal manera que con posterioridad a que se efectuase dicha transferencia el encausado debía extraer el dinero en efectivo recibido y apoderarse del mismo en su propio beneficio y el de sus compañeros , y en concreto el 19 de agosto de 2020 recibió en la cuenta bancaria abierta en la entidad Caixabank y de su exclusiva titularidad, número NUM001, la cantidad de 5.999 euros procedente de la cuenta NUM002 de la entidad Caixabank y cuyo titular era la entidad Explotaciones Friostel S.L.

No obstante la cuestión que se plantea hace referencia a la participación del acusado en tales hechos. El acusado fue condenado como coautor - cooperador necesario en la realización del delito señalando la sentencia ", la calificación jurídica de los hechos como delito de estafa informática, o blanqueo de capitales, depende de que se acredite o no que el acusado tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, bien por ser el quien las efectuó o por estar de acuerdo con el defraudador y al tanto de las maniobras realizadas, siendo el encargado de recibir y remitir los fondos recibidos. De este modo, si el acusado era conocedor de la estafa y aportaba su colaboración para consumar la misma, poniendo a disposición de los autores del delito la cuenta a la que se debían remitir los fondos, actuando de común acuerdo, sería cooperador necesario del delito de estafa, tal y como concluye el Juez de lo Penal y si por el contrario era ajeno a la estafa y una vez consumado el delito recibe los fondos y se presta a enviarlos a un tercero, sería autor del blanqueo del que no ha sido acusado y por lo tanto, debería de ser absuelto.

La estafa informática no admite dudas y el elemento del engaño es sustituido por la acreditación de una manipulación informática, que se acredita en el presente supuesto a través de la prueba documental y testifical practicada. La participación del recurrente viene derivada de que era el único titular de la cuenta en la que se recibieron los fondos y la persona que la aperturó y si bien señaló que no dispuso del dinero y que este procedía de la venta de un local a su nombre en Brasil , lo cierto es que a pesar de que se aportó a la causa la copia de dicho contrato no se ha acreditado en ningún momento que el dinero por tal venta fuera recibido en su cuenta bancaria en tal concepto y mucho menos resulta creíble que si el dinero hubiera procedido de la venta de un local de su propiedad no hubiera dispuesto del mismo .

La documental aportada por Caixa Bank, unida al atestado pone de manifiesto que la cuenta bancaria se abrió "on line" y que fue cancelada el día 4 de septiembre del año 2020 razón por la que no se pudo retener la cantidad transferida a la misma por importe de 5.900 euros .

No es necesario tampoco que se acredite que el acusado fuera el autor de la manipulación informática que dio lugar a la trasferencia fraudulenta, pudiendo haber actuado de común acuerdo con los responsables de la misma, facilitando la cuenta para recibir los fondos ."

Y se añade en la sentencia apelada "En definitiva, el hecho de actuar de común acuerdo con las personas que realizaron la trasferencia fraudulenta y facilitar su cuenta directamente para recibir los fondos le convierte en coautor del delito como cooperador necesarios, haya sido, además, autor o no de la manipulación informática."

3.- La Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia. La aportación de un número de cuenta sólo nos permite afirmar la existencia de cooperación necesaria cuando quien facilita ese número es conocedor y participa de toda la mecánica delictiva. Como bien señala la STS 25 de octubre de 2012 sólo podemos considerar la participación en el tipo de estafa cuando nos encontramos ante una operación concertada con distribución de roles, "Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario". Continúa señalando la STS 25 de octubre de 2012 antes citada, "En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática , receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estada. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

No cabe duda que facilitar a terceros el uso de una cuenta bancaria propia para transferir dinero desde otra cuenta y desviarlo- mediante su retirada- seguidamente es un hecho delictivo, pero su acreditación requiere la del conocimiento de esa utilización - del ingreso y de la posibilidad de acceso a la misma de los terceros-.

En presente caso, únicamente mediante la documental bancaria obrante en autos y testifical de los Sres Conrado y Sr. Patricio resulta acreditado que el acusado el 19 de agosto de 2020 recibió en la cuenta bancaria de la entidad CaixabanK de la que es titular único, una suma de dinero ( 5999 euros) transferida desde la cuenta bancaria titularidad de la entidad mercantil Explotaciones Friostel S.L. operación que no fue autorizada por dicha entidad, tal y como declararon su representante legal y el empleado Sr. Patricio, quien en el momento de realizarse la operación estaba realizando una operación de pago a un proveedor por un importe muy inferior uno 100 euros, a través de la aplicación informática de la citada entidad bancaria y advirtió que perdió el control de la operación. Ahora bien, no existe prueba suficiente para afirmar como concluye la juzgadora a quo, que el acusado tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de la operación y del origen ilícito del dinero recibido, que actuó en connivencia con el/los defraudadores y su contribución para consumar la estafa consistió en la apertura de la cuenta en la que se recibieron los fondos. El fundamento en el que se sustenta la convicción de la juzgadora de instancia sobre la participación del acusado en la maquinación fraudulenta, se centra en que era el único titular de la cuenta en la que se recibieron los fondos y la persona que la aperturó, no obstante obra en la información remitida por Caixabank ( folio 16) que el acusado dio de alta la cuenta bancaria NUM001 en fecha 17 de junio de 2016, es decir más cuatro años antes de los hechos denunciados, y no constan si quiera en autos los movimientos bancarios de la citada cuenta desde su apertura hasta su cancelación el 4/9/2020 que pudieran reflejar ingresos y traspasos/ extracciones en efectivo/ disposiciones de los fondos, que permitieran detectar una dinámica delictiva por parte del acusado mediante la realización de operaciones de ingresos/ transferencias de dinero y extracción /disposición inmediata del dinero, que revelaran que era conocedor del origen ilícito del dinero y evidenciara el concierto del acusado con terceras personas desconocidas defraudadores autores de la manipulación informática, como declara probado la sentencia apelada. Nada han podido aportar sobre ello los testigos que declararon en el juicio oral , tampoco el agente de la Guardia Civil encargado de la investigación quien manifestó no pertenecer al grupo de investigación policial de delitos tecnológicos y que la IP de origen a través de la que se ejecutó la orden de transferencia era la IP del ordenador de la propia entidad perjudicada habiéndose presentado denuncias por hechos similares en aquella época.

Es cierto que la afirmación del dolo, como ha sostenido esta Sala ( STA de A.P. Santa Cruz de Tenerife 20/3/2023) no requiere la acreditación de un conocimiento cierto y completo de los hechos, y que cuando el sujeto actúa en un contexto en el que la peligrosidad de su conducta es ya evidente, y a pesar de ello no toma medidas ni realiza comprobaciones para evitar la posible realización del tipo, obra con indiferencia, y por tanto, con dolo: " el que ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, obra con indiferencia, y por tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras , ha obrado " ( STS 20/7/2006). Y la omisión de tales medidas cuando fuera evidente su necesidad a la vista de las circunstancias que motivaban la intervención como titular de la cuenta, habría revelado - cuando menos- una indiferencia sobre la posible realización del tipo objetivo del delito de blanqueo ( cfr SSTS 2/4/20009, 29/1/2008, 20/7/2006) y una situación en la que ya no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 C.P.( STS 2/4/2009). Sin embargo, en este caso el acusado, aunque reconoció en el juicio oral- cuya grabación se ha visualizado por esta Sala- que tuvo conocimiento del ingreso del dinero en la cuenta de la que era titular por el importe de 5999 euros, refirió que pensó que se trataba del importe de la venta de un local de su propiedad en Brasil, que se formalizó a través de sus familiares residentes en su país de origen y que debían realizarse a su favor una transferencia por un importe que se correspondía al cambio con unos 6000 euros, manifestando que no pudo disponer del dinero porque en la entidad bancaria le indicaron que debía esperas unos días por seguridad , y se ha aportado copia del citado contrato de compraventa de fecha 19 de agosto de 2020 obrante al folio 49 de las actuaciones que no fue impugnado por la acusación, y en el oficio remitido por Caixabank ( folios 16 y 17) consta que la cuenta fue cancelada en fecha 4 /9/2020. A la vista de lo anterior, no hay base probatoria suficiente para afirmar que el acusado era conocedor de la maniobra fraudulenta y del origen ilícito del dinero ni tampoco que haya obrado con indiferencia.

Por todo ello , el motivo de impugnación ha de ser estimado, y sin que sea necesario entrar a analizar el resto de motivos de impugnación en los que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, se revoca la sentencia apelada absolviendo al acusado del delito de estafa informática por el que resultó condenado .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto