Sentencia Penal 163/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 210/2025 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el condenado. El primer motivo del recurso invocado es la prescripción del delito.

El argumento es que se tardó desde la incoación del procedimiento, el día 4/3/2010 hasta la el dictado del auto de procedimiento abreviado, nueve años y desde este momento en fase intermedia estuvo la causa cuatro años. Que ha transcurrido un retraso significativo en la tramitación de más de cinco años. Añade que las últimas declaraciones de los querellantes son de fecha 26 de Julio de 2011 y en fecha 6 de Mayo de 2019 (8 años después) se dicta auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y luego se tarda más de 4 años en sustanciar la fase intermedia ya que las actuaciones tuvieron entrada en el juzgado de lo penal el día 2 de Octubre de 2023.

La Sala, a la vista de tales actuaciones procesales, recuerda que hemos de tener en cuenta que se interrumpe la prescripción cuando se dirige la acción penal contra el investigado. Con carácter general, el inicio del plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquél en que comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, o sea, hasta que el procedimiento se dirige contra el culpable.

Solo tendrá virtud interruptora de la prescripción de los delitos aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción de la prescripción.

En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables no producen efecto interruptor alguno, solo interrumpen ese plazo las decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables concretos, no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aun cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, de manera concreta e individualizada. Al respecto, debe indicarse que cuando el procedimiento penal se dirige contra persona distinta del autor de los hechos o sin determinación de persona alguna, no puede entenderse interrumpido el plazo de prescripción ( STS de 6 de julio de 1990 y de 1 de marzo de 1995).

Estas consideraciones, así como la naturaleza jurídica otorgada a la prescripción dentro del ámbito del proceso, son esenciales para comprender las razones que justifican o no la interrupción de la prescripción.

El artículo 132.2 del Código Penal dispone que la prescripción "se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable".

Prosigue este mismo precepto diciendo que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que se le atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito. Por tanto, se entiende que el procedimiento se dirige contra el investigado cuando se dicte una resolución judicial en la que, inequívocamente, se le atribuya esta condición. Lo que la ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, de manera concreta e individualizada.

Al respecto hemos de tener en cuenta que la regulación para valorar es la vigente a fecha de los hechos anterior a la reforma del CP de 2010, es decir, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por tanto, el plazo de prescripción en delitos con penas de hasta 3 años de prisión era de tres años. (La condena esta causa es por estafa del art 248 CP. Ahora bien, no está de más puntualizar que los hechos probados estarían circunscritos los art 248 y 250,1,1 del CP con la prescripción de diez años pero de forma inexplicable se condena por el art 248 CP) .

Siendo la condena del presente caso por delito de estafa del art 248 del CP sería aplicable el precepto con esta redacción vigente a fecha de los hechos:

«1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.»

«4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.»

Partiendo de esta dato hemos de descubrir si ha existido dicho plazo no interrumpido en las actuaciones sin que las argumentaciones de la defensa sin más, puedan prosperar porque hay que hacer un análisis más exhaustivo.

Siendo cierto que las diligencias comienzan con el auto de admisión de querella de fecha 4/3/2010, se llevan a cabo varias declaraciones de imputado hasta 16/9/2010 y siguen hasta 1/8/2011. Hay diligencias uniendo oficios de plena investigación que sí interrumpen el plazo y son de de fecha 17/1/2012, 2/9/2013 y 18/11/2013. Es el 14/5/2014 cuando se lleva a cabo la declaración de los querellantes. En fecha 21/7/2016 hay un auto de prórroga de la instrucción y el día 31/5/2017 hay nueva declaración de investigado. Desde este momento se dicta auto de procedimiento abreviado en fecha 6/5/2019, se resuelve en reforma el día 17/3/2020 y existe escrito de acusación de fecha 19/9/2022. Después hay un dictamen de la Fiscalía en 23/1/2023 interesando el sobreseimiento. El auto de apertura de juicio oral es de fecha 3/2/2023. De aquí pasamos a la celebración del juicio oral después de remitir las actuaciones al juzgado penal y el juicio se celebró el día 23/9/2024.

En el presente caso, aún cuando existe una tardanza notable en la tramitación, no existe prescripción del delito tal y como hemos dejado constancia más arriba si bien se apreciaron las dilaciones indebidas para rebajar la pena.

Por tanto, este motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- Se invoca como segundo motivo la infracción del principio acusatorio por cuanto se alega arbitrariedad pues no hay identidad del hecho y homogeneidad delictiva lo que ha producido indefensión y vulneración del art 24 de la CE. Se hace referencia en concreto al hecho probado cuarto por cuanto entiende el recurrente que se produce esa arbitrariedad cuando se dice "haberse utilizado parte del dinero entregado o ingresado por los querellantes compradores a cuenta del precio de los inmuebles para otros fines u operaciones distintas a la promoción" sin que tampoco se mencione al recurrente de forma concreta como posible autorizante de dichas autorizaciones.

Al respecto se oponen las acusaciones.

La Sala considera que no se condena a don Leoncio con tales argumentos que serían base para sostener una apropiación indebida a fecha de los hechos de la que no se acusa. Los escritos de acusación entienden que se ha cometido un delito de estafa, si bien a tenor de la sentencia se alberga la idea de se ha podido cometer un delito del art 252 del CP si bien no se incide en este extremo por mor del principio acusatorio pero es que los escritos describen en esencia una conducta que sirve de base para encontrar la condena por el delito de estafa y es por el hecho de saber desde inicio que no se podía acometer la promoción porque se carecía de suficiente respaldo económico y sin embargo se hizo a sabiendas de tal extremo. Hemos subrayado este argumento que se repite en los hechos probados y que se trae desde el escrito de acusación formulado por la mayoría de los perjudicados, por lo tanto, no se puede estimar que no hay homogeneidad o que existe arbitrariedad, en absoluto.

El principio acusatorio es una garantía fundamental en el proceso penal, asegurando que la acusación y la sentencia estén alineadas, permitiendo al acusado conocer con precisión los hechos y delitos imputados. Según jurisprudencia del Tribunal Supremo, este principio exige una correlación estricta entre la acusación y la condena, evitando que el tribunal imponga penas más graves o diferentes a las solicitadas por la acusación. Además, el Tribunal Constitucional ha reafirmado que los jueces no pueden actuar en sustitución de las acusaciones, limitando su capacidad de modificar la pena más allá de lo solicitado.

En este caso, hemos de tener en cuenta que la juez en la sentencia en el hecho probado cuarto en base a las pruebas practicadas en el juicio oral entiende que : "CUARTO.- Con el fin de obtener la financiación necesaria para llevar a cabo la promoción Leoncio, DNI NUM003, mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como administrador mancomunado de Promociones Invescán Canarias SL negoció, sin intervención de Abel, pólizas de préstamo con el BBV que después suscribieron ambos por un importe total de 7.330.000 € y en concreto:

1. préstamo hipotecario de 1.500.000 € formalizado el 26 de septiembre de 2005 concedido para la adquisición del solar, que contenía, entre otras, la clausula financiera 1 Bis ( Orden 5 de mayo de 1994 ) con el siguiente contenido extractado: " Con el fin de asegurar que el préstamo sea destinado por la actual parte prestataria a la realización de la inversión prevista.las partes convienen que el importe del capital recibido quede ingresado en una cuenta especial...Las cantidades ingresadas en esa cuenta especial quedarán en poder del banco y no podrán ser retiradas del mismo por ningún concepto si la prestataria no se encontrase al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con el banco y mientras no resulten cumplidas a satisfacción del banco las demás condiciones que se establecen a continuación...si existieran deudas de la parte prestataria frente al banco...derivadas del préstamo, el banco está también facultado para aplicar unilateralmente a su pago las cantidades existentes en la cuenta. ( y para ) satisfacer otros cualesquiera débitos vencidos que la parte prestataria o sus sociedades vinculadas tengan pendientes de pago al banco por razón de otras operaciones..." ;

2. ampliación del préstamo referido en 300.000 € formalizado el 15 de diciembre de 2015, con sujeción a las condiciones trascritas respecto al anterior, en virtud de la cual el capital pendiente de amortizar se fijaba en 1.800.000 €;

3. nueva ampliación del préstamo en 4.815.300 € formalizada el día 26 de enero de 2006 con el objeto de financiar la construcción y compraventa de las viviendas resultantes, con sujeción a las mismas condiciones, en virtud de la cual el capital del préstamo ascendía a 6.615.300 €;

4. préstamo hipotecario de 715.000 € formalizada el 15 de marzo de 2007 con objeto de financiar la construcción de la planta garaje menos uno.

Leoncio suscribió las pólizas referidas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico concretado en la disminución del pasivo del grupo Geprocán, siendo consciente de que, dada la situación financiera de Geprocán, entidad que tenía el 65 % de las participaciones de Promociones Invescán SL, era muy posible que ésta no pudiera hacer frente a los compromisos que se derivaban de la promoción que acometía, siendo Abel consciente de tal posibilidad al menos desde junio de 2006."

En el escrito de acusación de la mayoría de los querellantes se recoge en concreto: "en estos documentos también se estableció la estipulación sobre las garantías de las cantidades entregadas a cuenta, establecidas en la Ley 57/1.968 de 27 de Julio y la Ley 38/1.999 de 5 de Noviembre de ordenación de la edificación, que debían ingresarse según se estableció en una cuenta ESPECIAL donde sólo podrían realizar disposiciones para atender la construcción del inmueble. Los acusados hicieron caso omiso a lo establecido y utilizaron las cantidades entregadas por los querellantes a cuenta del precio de los inmuebles para otros fines diferentes a los pactados. La cantidad a la que ascendieron las entregas a cuenta fue de 1.098.53,30 euros. Además estas cantidades también se entregaron por los querellantes dinero a cuenta de la instalación del aire acondicionado y de otras instalaciones de los inmuebles como el destinado a las cocinas. Las obras de construcción quedaron paralizadas en el año 2008 y tras diversas reuniones con personal de la entidad banco Bilbao Vizcaya se enteran de que la obra se encuentra ejecutada en un 60%, pero se hace necesarios 400.000 euros para terminar la construcción, mas la cantidad de 569.000 euros para terminar con la urbanización, y ante la insolvencia de la mercantil por haber extraído los acusados de las cuentas destinadas a la construcción los diferentes importes destinándolos a fines diferentes. Los importes que fueron extraidos de las cuentas por los acusados fueron 900.000 euros, cantidad que estaba destinada a la terminación de la construcción. En la propia declaración del acusado Abel habla de esta operación para estafar los intereses de los querellantes denominando a estas cantidades que sacaba "salidas indebidas". Así consta en el documento num. 30 de la querellla, como el Banco Bilbao financiaba la obra, los créditos de la promoción los gestionaba GESPROCAN, y cuando TINSA certificaba la obra se transfería el dinero a la cuenta de INVESCAN que pagaba los proveedores y otras veces transfería a INVESCAN que las ingresaba en la cuenta de GESPROCAN. Este dinero que fue sacado de las cuentas por los acusados impidió la terminación de la construcción conforme a lo pactado con los querellantes. Prueba de los hechos referidos son los distintos extractos de las cuentas bancarias que a lo largo de la instrucción se han obtenido mediante los oficios a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Así de la documental incorporada en autos queda acreditada los traspasos de dinero para pagar deudas que tenían en otras obras 3 diferentes a la contratada con los querellantes, y por tanto no destinando el dinero para realizar la obra promovidaas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico concretado en la disminución del pasivo del grupo Geprocán, siendo consciente de que, dada la situación financiera de Geprocán, entidad que tenía el 65 % de las participaciones de Promociones Invescán SL, era muy posible que ésta no pudiera hacer frente a los compromisos que se derivaban de la promoción que acometía, siendo Abel consciente de tal posibilidad al menos desde junio de 2006."

Desde este punto no podemos compartir en absoluto los argumentos del recurrente por cuanto la juez constata por la prueba practicada que el acusado, Leoncio, como administrador de mancomunado de Promociones Invescán Canarias SL era consciente de que no podía hacer frente a la promoción dada la situación financiera y suscribió las pólizas referidas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico concretado en la disminución del pasivo del grupo Gesprocán.

Reiteramos que según el Tribunal Supremo en STS n.º 54/2024, de 18 de enero, ECLI:ES:TS:2024:173 «Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula».

La STS n.º 1112/2024, de 3 de diciembre, ECLI:ES:TS:2024:6073."Tal como señala el Alto Tribunal «(...) la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981, 4/2002- y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación."

La tesis que sostiene la acusación es doble, por un lado el destino impropio que se ha dado al dinero obtenido por don Leoncio y don Abel, de lo cual no se acusa motivo que ha servido a la juez a quo para llegar a un pronunciamiento absolutorio respecto a don Abel y por otro lado, la intención de don Leoncio de obtener un dinero a sabiendas que la empresa de que era administrador mancomunado Promociones Invescán Canarias SL era consciente de que no podía hacer frente a la promoción dada la situación financiera y suscribió las pólizas referidas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico concretado en la disminución del pasivo del grupo Gesprocán.

Por tanto, en modo alguno podemos estimar este argumento en linea con lo que argumentan las acusaciones.

TERCERO.- Se esgrime por el recurrente como tercer motivo la infracción del art 248 CP en relación con el 31 bis, 1º a) y del art 24 CE, principio de presunción de inocencia.

El recurrente en términos generales, sostiene que no se ha evaluado adecuadamente la prueba presentada en la vista oral, afectando a la equidad y ponderación judicial; no se le atribuye participación personal en los hechos probados, ya que los contratos relacionados con la promoción inmobiliaria fueron suscritos por otras entidades y personas.; se señala, sin prueba suficiente, que negoció préstamos como administrador, pero los términos de dichos préstamos eran estándar en el sector y no implican automáticamente intención fraudulenta; la obra estaba avanzada antes de la paralización, y los compradores finalmente obtuvieron sus viviendas y garajes mediante acuerdos posteriores, lo que descarta la existencia de engaño o enriquecimiento ilícito; el contexto económico y las decisiones bancarias afectaron el desarrollo de la promoción, lo que debería considerarse dentro de la cláusula "rebus sic stantibus" y no como una conducta dolosa por parte del recurrente; los testigos y documentos acreditan el estado de la obra y el destino de los fondos, lo que refuerza la inexistencia de intención de lucro ilícito.

En resumen, el recurrente está defendiendo su actuación alegando que no existen pruebas suficientes para sostener una condena y que la situación financiera y contractual se desarrolló conforme a circunstancias externas imprevistas.

Recalca que la ejecución de la obra del edificio Goretti I se encontraba avanzada cuando se paralizó (76,44% general, 88% en la fase de viviendas). La entidad bancaria cerró unilateralmente la financiación, lo que llevó a la venta de la promoción a otra empresa, Desarrollos Empresariales Atlántida, S.L., con el compromiso de obtener nuevos recursos, finalizar la construcción y formalizar la compraventa de las viviendas.

Se alude además por el recurrente que los querellantes recibieron sus viviendas y garajes, y no existen pruebas de enriquecimiento ilícito o engaño. La inversión realizada con los fondos de los compradores se destinó íntegramente a la construcción, y finalmente los contratos privados de compraventa se elevaron a escritura pública mediante una subrogación del préstamo hipotecario. Aunque no se cumplió estrictamente con los términos iniciales, la solución quedó formalizada en diciembre de 2009. El informe pericial confirma que los montos invertidos fueron incluso superiores a las cantidades aportadas por los compradores, reforzando la inexistencia de intención fraudulenta.

Añade el recurrente que el hecho probado tercero establece que los querellantes entregaron 1.190.893,04 euros, mientras que la tasación del inmueble alcanzó 7.246.777 euros, con un 76,44% de obra ejecutada y una reposición del 83,40%.

No se aprecia ánimo de lucro, ya que la crisis inmobiliaria mundial afectó la financiación del proyecto. La entidad bancaria BBV canceló unilateralmente la financiación, a pesar de existir saldo acreedor, lo que obligó a renegociar la operación con la empresa adquirente y los compradores. Además, se señala que no se consideraron ciertas pruebas objetivas en la resolución recurrida. La única querellante que testificó, admitió no tener relación con el acusado, y otros querellantes no fueron llamados como testigos, aunque en la fase de instrucción reconocieron el alto grado de ejecución de la obra. Diversos testigos confirmaron el estado de avance de la obra, con porcentajes de ejecución que oscilaban entre el 60% y el 93%, dependiendo de la fase. La mayoría coincidió en que quedaba poco por terminar. Se notificó a los compradores el cambio de titularidad de la promoción a Desarrollos Empresariales Atlántida, S.L., con el compromiso de finalizar la obra y cumplir con la entrega de las viviendas.

La tasación del inmueble ascendió a 7.246.777 euros, con un 76,44% de obra realizada y una reposición del 83,40%. Además, se formalizaron acuerdos entre los querellantes, BBVA y Promociones Invescán Canarias, S.L., y se garantizó la inversión con un aval solidario de 300.000 euros para proteger a los compradores en caso de incumplimiento.

Por último se habla de que se trata de un negocio distinto del delito de estafa y se incide en que hay que delimitar un incumplimiento contractual de lo que puede ser considerado delito.

Por su parte, los querellantes sostienen en esencia que en consonancia con el texto y argumentario de la sentencia se ha practicado prueba suficiente que ha dado lugar a enervar la presunción de inocencia compartiendo que se trata de un delito de estafa.

Al respecto, la Sala considera en primer lugar respecto al art 31 bis del CP que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas que en el presente caso la acusación se dirige contra personas físicas como administradores mancomunados de Promociones Invescan Canarias S.L.

La responsabilidad penal de un administrador y la de la sociedad que representa son independientes, aunque pueden estar relacionadas. En el presente caso no se está acusando a la sociedad sino al administrador por la posible comisión personalmente de un delito del que será responsable penalmente como individuo.

En segundo lugar, tampoco se pueden compartir el resto de los argumentos del recurrente. Es evidente que las negociaciones para obtener financiación fueron llevadas a cabo por Leoncio, según las declaraciones de los implicados y la distribución de funciones en Promociones Invescán. Las pólizas de préstamo y su gestión quedaron documentadas en diversas escrituras y comunicaciones bancarias. Leoncio, como administrador único de Gesprocán, tenía conocimiento desde el inicio de la situación financiera y de las disposiciones de capital. Leoncio priorizó las necesidades del grupo Geprocán sobre la promoción del edificio Goretti, utilizando recursos financieros para saldar deudas y garantizar operaciones dentro del grupo pero esto se vizlumbró desde el inicio. Tal y como consta en la sentencia en los argumentos jurídicos fue Leoncio quién negoció los préstamos, conocía cuando suscribió la póliza de préstamo inicial cual era la situación financiera de Geprocán ( que acabó en concurso folio 957 Volumen II ) ya que no sólo era administrador único de la misma ( así consta en la escritura de 11 de mayo de 2009 folios 942 y siguientes Volumen II ) y propietario en una cuarta parte de sus participaciones, sino que también participaba de las distintas sociedades del grupo ( declaración a los folios 937 y siguientes Volumen I en relación con el listado al folio 922 ), por lo que desde el principio tenía la certeza de que se iban a efectuar las disposiciones del capital prestado para la promoción de Invescán que después efectivamente se concretaron. Leoncio actuó en todo momento anteponiendo las necesidades del grupo Geprocán sobre la promoción del edificio Goreti; así, cuando entró en DIRECCION002 ( después Invescán ) aplazó el precio de adquisición de las participaciones sociales del antiguo socio y garantizó el pago de las mismas hipotecando el solar de la promoción ( contrato de compraventa de participaciones, folios 1096 y siguientes Volumen II ); luego, cuando se financió la adquisición del solar liberó la hipoteca con cargo a la póliza ( en su declaración en instrucción reconoce que 229.000 €, los utilizó el banco de la póliza para pagar lo que Geprocán le debía a Agustín ya que para firmar el préstamo del solar, el BBV quería que estuviera todo pagado, sin cargas, y adelantó el dinero; en el mismo sentido escritura de 25 de octubre de 2005 folios 948 y siguientes Volumen II ); las condiciones de los préstamos hipotecarios que suscribió también le permitieron saldar las deudas que el grupo Geprocan había contraído con en BBV (en su declaración, folios 937 y siguientes, reconoce que el BBV les ofreció la oportunidad a Geprocan de ampliar la póliza del suelo de Goretti para saldar las deudas con el banco); finalmente cuando Atlanta y su apoderado compraron Invescan, se condonaron las deudas que el grupo Geprocán había contraído con Invescán ( folios 974 y siguientes).

Se identificaron múltiples movimientos de fondos que no estaban directamente relacionados con la promoción, incluyendo transferencias a otras sociedades y pagos personales. Aunque no se puede determinar con certeza el impacto de todas estas disposiciones, se reconoce que más de un millón de euros fueron utilizados para fines ajenos a la promoción si bien no se condena por esta administración inadecuada.

Finalmente, la entidad bancaria BBV aprobó una póliza de crédito mayor a la necesaria para la compra del suelo, destinando parte de los fondos a cubrir deudas previas de Geprocán, lo que redujo el presupuesto disponible para la construcción.

Se aprecia que los compradores de las viviendas hicieron las entregas de dinero a cuenta en la forma prevista en sus respectivos contratos. La mayoría de ellos tuvieron que obtener estos fondos mediante un préstamo personal, a través de una entidad financiera, cuyos servicios eran ofrecidos por los promotores. Pese a todo, al cumplimiento de estos compromisos, algunos tuvieron que renunciar a la adquisición y otros pagar mucho más de lo pactado inicialmente. Efectivamente, hasta aquí podríamos encontrarnos con un incumplimiento contractual, insuficiente para considerar al responsable de este comportamiento como autor de un delito de estafa. Como viene reiterándose al analizar esta clase de comportamientos, solapados en contratos civiles, el elemento determinante del carácter criminal de la conducta típica radica precisamente en la presencia de un engaño y en la calidad del mismo que, viciando la representación de la realidad de las cosas en el sujeto pasivo, desemboque en una disposición patrimonial perjudicial. Como recuerda la jurisprudencia "en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude" ( STS de 14 de julio de 2011 ). A ello debe añadirse que a igual conclusión puede llegarse tanto cuando el sujeto es plenamente consciente de antemano de la imposibilidad de cumplir sus compromisos como cuando es igualmente consciente, con un alto grado de probabilidad, de su futuro incumplimiento, pese a lo cual adquiere unos compromisos contractuales que presumiblemente no cumplirá ( STS 176/2013 de 13 de marzo ". En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-).

El engaño que produjo el error y determinó la disposición patrimonial perjudicial de los sujetos pasivos vino representada por la celebración de contratos de compraventas de viviendas, en los que, contando con la existencia de una publicidad sobre la promoción de las viviendas, pretendía el acusado dar autenticidad a una supuesta realidad consistente en la voluntad de construir allí las viviendas puestas a la venta, pese a la insuficiencia de recursos para llevar a cabo la ejecución de las obras de estas promociones, pues la empresa promotora, según le constaba al acusado responsable material de su gestión y de firmar los contratos con los adquirentes, atravesaba por problemas económicos. La eventualidad, más que probable, cuando no prácticamente segura, parte de circunstancias tales como, además de esta constatada dificultad económica, la existencia de disposiciones inmediatas de los sucesivos ingresos de las operaciones de venta de los préstamos recibidos, inmediatamente dispuestos sin que en muchos de ellos se haya acreditado el destino de este dinero a la causa determinante de los actos de disposición de los compradores.

Concurren, en definitiva, el engaño bastante en cuanto que la infraestructura utilizada por el acusado para captar las voluntades de los compradores de vivienda era idónea, contando con publicidad, planos y celebrando las compraventas, lo que llevó a los compradores a errar con respecto a la verdadera voluntad del acusado, que no lograron advertirla y que supuso orquestar aquellos medios para obtener cantidades de dinero que le entregaban sin voluntad real de cumplir o consciente del más que probable incumplimiento, lo que realmente movió a los perjudicados a disponer de su patrimonio a favor de aquél.

Se aprecia el tipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1, 1º del CP , que aumenta las penas del art. 249 cuando el delito de estafa , entre otros objetos, recaiga sobre viviendas. El art. 250 del CP tipifica unos subtipos agravados de estafa cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, y cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquéllos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas. Con respecto a la interpretación del art. 250.1, 1º, la STS de 3 de diciembre de 2009 establece que "la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )", indicando además que "...la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado..." y que "...no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre )".

En el presente caso, y en aplicación de la anterior doctrina, en los escritos de acusación particular se identifica debidamente los bienes objeto de adquisición, siempre como viviendas sin embargo , a pesar de constar la agravante en el escrito de acusación no se apreció en la sentencia y no consta recurrido tal extremo por lo tanto la sentencia en esta secuencia ha de permanecer invariable y ello a pesar de que la propia sentencia se refiere a este extremo cuando dice en el fundamento jurídico tercero: "siendo los adquirentes en su mayor parte gente sencilla, que adquirían las viviendas a título personal con intención de vivir en ellas."

En definitiva o, no puede compartirse este argumento tampoco que invoca el recurrente.

CUARTO.-El último motivo del recurso es que existe indeterminación de la responsabilidad civil por falta de pruebas.

La resolución judicial establece que el acusado debe indemnizar a los querellantes por los daños sufridos, incluyendo la diferencia entre el precio inicial y el final de las viviendas, así como posibles perjuicios en la calidad de construcción. La indemnización inicial fijada es de 716.442,27 euros.

Sin embargo, la defensa argumenta que esta decisión carece de fundamento, ya que:

No se ha probado que los querellantes pagaran un precio superior al pactado ni que hubiera un detrimento en la calidad de las viviendas.

Algunos beneficiarios de la indemnización no participaron en el procedimiento.

La obra se paralizó con un 76,44% de ejecución y una tasación de 7.246.777 euros, con los compradores habiendo aportado solo un 20% del precio.

La promotora Desarrollos Empresariales Atlántida, S.L. adquirió la empresa responsable y garantizó la entrega de las viviendas mediante acuerdos voluntarios con los compradores.

El aumento del precio final fue resultado de un acuerdo entre la nueva promotora y los compradores, sin intervención del acusado.

La sentencia es clara en base a la documental y consigna claramente con una explicación exhaustiva, que Leoncio deberá indemnizar a los querellantes que finalmente adquirieron las viviendas por un precio superior al inicialmente pactado, en una cantidad equivalente a tal diferencia, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en el caso de que se acredite un detrimento de calidad respecto a lo inicialmente acordado, y a quienes no adquirieron ningún bien, en una cantidad equivalente a los importes que ya habían satisfecho, sin que pueda efectuarse pronunciamiento alguno en relación con quienes optaron por cambiar el objeto de contratación, dado que algunos habían pagado menos del precio señalado ( Abilio y Donato y Victoria ) y los que habían pagado más expresamente renunciaron en la escritura a la devolución de las cantidades sobrantes ( Verónica, Pio y Lidia, Augusto y Mercedes, Paulina y Mateo ). Respecto a Epifanio y a Sofía, la indemnización deberá en su caso concretarse en el trámite de ejecución de sentencia dado que no consta si finalmente adquirieron algún bien ni en qué condiciones lo hicieron. En consecuencia, Leoncio deberá indemnizar a los perjudicados en 716,442,27 €, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según lo expuesto, con el siguiente desglose:

A) Querellantes que adquirieron un bien por importe superior al inicialmente pactado.

- Abelardo y Marcelina, 27.518 €

- Sixto, 50.184,11 €

- Lázaro, 34.923,98 €

- Romualdo y Julieta, 42.470,35 €

- Petra, 32.257,40 €

- Calixto, 27.579,08 €

- Victorio, 25.102 €

- Saturnino y Brigida, 32.155,06 €

- Leopoldo, 20.396,71 €

- Adriano y Laura, 24.411 €

- Pelayo, 22,616 €

- Valentín, 20.169 €

- Catalina, 32.100 €

- Teofilo, Cruzdol SL, 20.735 €

- Adrian, 58.916 €

- Inocencio, 20.119 €

B) Querellantes que no adquirieron ningún bien.

- Basilio y Maribel, 53.523,78 €,

- Carla, 31.332 €,

- Adolfo, 79.883,32 €,

- Gerardo y Adela, 27.510 €,

- Justiniano y Amalia, 32.541,58 €.

La Sala comparte tales extremos por cuanto :::

QUINTO.- Se impugna el recurso de apelación por las acusaciones particulares por cuanto no se han incluido en la misma los perjudicados que constan a continuación y sobre los que se refiere que la sentencia no se pronuncia y son los siguientes: -DON Donato y DOÑA Victoria -DON Pio y DOÑA Lidia -DOÑA Africa. -DOÑA Verónica. -DON Augusto y DOÑA Mercedes -DOÑA Paulina y DON Mateo -D. Basilio Y DÑA Maribel.

Al respecto, decir que doña Africa no consta como querellante y así además se expresa en la sentencia como es de ver en el hecho probado tercero contrastado con el fundamento jurídico primero :" al menos en parte, al hecho de que no todos los que adquirieron algún inmueble en esa promoción se encuentren personados en las actuaciones ( Africa )."

Respecto al resto de las personas que se invocan todas y cada una de ellas son objeto de explicación en la sentencia.

Es de ver el fundamento jurídico sexto: es que finalmente adquirieron las viviendas por un precio superior al inicialmente pactado, en una cantidad equivalente a tal diferencia, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en el caso de que se acredite un detrimento de calidad respecto a lo inicialmente acordado, y a quienes no adquirieron ningún bien, en una cantidad equivalente a los importes que ya habían satisfecho, sin que pueda efectuarse pronunciamiento alguno en relación con quienes optaron por cambiar el objeto de contratación, dado que algunos habían pagado menos del precio señalado ( Abilio y Donato y Victoria ) y los que habían pagado más expresamente renunciaron en la escritura a la devolución de las cantidades sobrantes ( Verónica, Pio y Lidia, Augusto y Mercedes, Paulina y Mateo ). Respecto a Epifanio y a Sofía, la indemnización deberá en su caso concretarse en el trámite de ejecución de sentencia dado que no consta si finalmente adquirieron algún bien ni en qué condiciones lo hicieron. En consecuencia, Leoncio deberá indemnizar a los perjudicados en 716,442,27 €, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según lo expuesto, con el siguiente desglose:

A) Querellantes que adquirieron un bien por importe superior al inicialmente pactado.

- Abelardo y Marcelina, 27.518 €

- Sixto, 50.184,11 €

- Lázaro, 34.923,98 €

- Romualdo y Julieta, 42.470,35 €

- Petra, 32.257,40 €

- Calixto, 27.579,08 €

- Victorio, 25.102 €

- Saturnino y Brigida, 32.155,06 €

- Leopoldo, 20.396,71 €

- Adriano y Laura, 24.411 €

- Pelayo, 22,616 €

- Valentín, 20.169 €

- Catalina, 32.100 €

- Teofilo, Cruzdol SL, 20.735 €

- Adrian, 58.916 €

- Inocencio, 20.119 €

B) Querellantes que no adquirieron ningún bien.

- Basilio y Maribel, 53.523,78 €,

- Carla, 31.332 €,

- Adolfo, 79.883,32 €,

- Gerardo y Adela, 27.510 €,

- Justiniano y Amalia, 32.541,58 €.

Por tanto se desestima la impugnación de los querellantes.

SEXTO. Costas de oficio conforme art 239 y ss de la LECRIM.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey.