Sentencia Penal 168/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 95/2025 de 21 de julio del 2025

PREVIO.- Como hemos señalado, en su escrito de interposición de recurso de apelación, de un modo absolutamente inapropiado, la representación procesal del encausado, condenado en la sentencia de instancia, ahora recurrente adjunta un voluminoso "informe";bajo la artificiosa explicación que ofrece en el 2º motivo de recurso, relativa a que,

"..., con posterioridad a la Sentencia,esta parte ha tenido conocimiento de la existencia de nuevos elementos probatorios, relevantes y decisivos,que no pudieron ser aportadas en la instancia,por razones ajenas a nuestra voluntad, y que, de haberse considerado, podrían haber influido de manera determinante en el fallo del tribunal.

Así el nueve de enero, esta parte tuvo acceso a un Informe pericial psicológico de mi mandante, realizado a partir de que el este inició un tratamiento psicológico el pasado 16 de diciembre, con posterioridad a la Sentencia, y que determinó la necesidad de realizar una valoración forense."

Aduciendo que la misma es -una- "...es esencial por cuanto que: la misma es relevante para el caso ya que acredita circunstancias personales de mi mandante, que afectan a su imputabilidad; es nueva y no pudo ser presentada en la instancia, al iniciarse el tratamiento con posterioridad al juicio oral; y es admisible al amparo del artículo 790.3 de la LECrim , que permite la introducción de nuevas pruebas en apelación, cuando son de imposible aportación en primera instancia, y tienen impacto decisivo en el resultado del procedimiento."

No podemos aceptar esta procesalmente inadmisible inusitada pretensión.

En efecto, el intitulado "informe",se solicita por el ahora apelante, después de conocer el contenido de la sentencia condenatoria.

Por su representación procesal, ni en sede de calificación provisional, ni al llevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto de juicio oral, adujo ningún elemento, que pudiera afectar con carácter de eximente o atenuante a la imputabilidad.

Por el contrario, su línea de defensa estuvo centrada, en la atipicidad de los hechos, pues estimaba, que la inmisión en la privacidad de su hija, lo había hecho en ejercicio de la patria potestad y para proteger el interés superior de Coro.

Y así, la solicitud de prueba en el ámbito que pudiéramos denominar "psicológico", que ahora pretende, estaba centrada en,

En primer término, "...Pericial anticipada para que, una vez elaborado, se aporte copia del Informe emitido por el INML de la denunciante, Coro en expediente del INML NUM002 (en sede del procedimiento de modificación de medidas), ampliándose el mismo a los hechos objeto del presente procedimiento penal, su verosimilitud, y la influencia de la Sra. Celestina en su hija en cuanto a su denuncia."

Y con carácter subsidiario, "... Pericial psicológica anticipada a realizar por el INML, de la denunciante, Coro, respecto de los hechos objeto del presente procedimiento penal, su verosimilitud, la influencia de la Sra. Celestina en su hija en cuanto a su denuncia, su perfil psicológico, y la posibilidad de que la menor haya sido o sea objeto de algún tipo de coacción, agresión, o intimidación por algún adulto, de naturaleza sexual o equivalente."

Huelga decir, que la solicitud de incorporación documental y la petición de emisión de dictamen pericial por el INML, en modo alguno se puede soportar la previsión normativa del del inciso final del artículo 790.3 LECrim.

Y desde una perspectiva sustancial, resulta preciso recordar que para estimar esta pretensión de la alzada, con anterioridad ha de verificarse el juicio sobre pertinencia, y el específico en sede de recurso de apelación frente a sentencias el de indispensabilidad, de la prueba a practicar, en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo, en aplicación por analogía de la doctrina jurisprudencial expuesta en SSTS 2ª 545/2014, 392/2018, y Autos TS.2ª 158/2017 y 1070/2018.

Confinando esta pretensión, en relación con lo que constituye el ámbito propio de decisión en la presente fase procesal delimitada por la evaluación de los motivos que pudieran determinar el recibimiento de la apelación la prueba ex artículo 790.2 LECrim, resulta oportuno traer a colación cuanto se argumenta en el FD 5º de la Sentencia núm. 332/2018 de 19 de julio, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

<<...1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevanterespecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).>>

A lo que se añade que la práctica de pruebas en esta segunda instancia está sometida a un requisito añadido al de pertinencia, cuál es el de la indispensabilidad, en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo, en aplicación por analogía de la doctrina jurisprudencial expuesta en SSTS 2ª 545/2014, 392/2018, y Autos TS.2ª 158/2017 y 1070/2018.

Reiterando cuanto hemos argumentado, resulta patente que, tenemos que, estos requerimientos no pueden entenderse cumplimentados para acceder a la insólita y jurídicamente inadmisible desde la perspectiva procesal solicitud que analizamos.

PRIMERO.- El motivo sustancial de recurso, se fundamenta en la afirmada existencia de error en la apreciación de la prueba, e Infracción de precepto legal y constitucional.

En su desarrollo, la línea fuerza, que traza la representación procesal del encausado, radica en que,

"El acceso al teléfono de la denunciante por mi mandante se produjo, por tanto, exclusivamente amparado en la desproporcionada reacción al castigo de dejarle sin Smartphone, por un mal uso de este, y sustituirlo por un teléfono móvil convencional, y viendo que esa reacción excesiva, protegiendo el teléfono con su cuerpo, podía ocultar algo grave que pudiera estar sucediéndole, y que pudiera encontrarse en la información contenida en el teléfono. Fue, en consecuencia, al revisar el contenido de este, cuando mi mandante vio los mensajes dirigidos a la menor, que pudieran justificar una posible alienación parental, por parte de la madre y, los wasaps enviados por la menor, como se ha indicado, a los que se adjuntaban imágenes de esta desnuda o semidesnuda. Así como los indicios de acoso a los que podía estar sometida por la entonces pareja de la exmujer de mi mandante ( Alexis), y que fueron denunciados."

Y la conducta del ahora recurrente "... se limitó a acceder a los wasaps de su hija, en el ejercicio de la patria potestad, ante dicho temor de que la misma estuviera siendo víctima de alguna actuación ilícita, de contenido sexual o similar."Remitiéndose a la doctrina jurisprudencial, representada en la STS 2ª 864/2015 de 10 de diciembre.

Discrepando de la valoración contenida en la sentencia, en relación con la actuación posterior por parte del ahora recurrente, después de que su hija o Filomena, sin llegar a entregarle el teléfono, en la cita mantenida con tres de sus hijos el 6 de septiembre de 2023, señalando,

"No es cierto lo afirmado en la Sentencia, respecto a que Rubén no se pusiera en contacto con Coro. Rubén le llamó insistentemente desde que salió corriendo de casa, pero la niña nunca contestó. El duplicado de la tarjeta Sim se pidió el día 8 de septiembre, dos días después de los hechos ocurridos, y hasta ese momento, Rubén intentó averiguar el porqué del estado de su hija llamándola, tanto a ella como a su madre, y recibiendo negativas en todo momento"

Para insistir en que la denuncia de su hija tiene una intencionalidad espuria "...influenciada por la madre de la misma, en el seno de un proceso de divorcio fuertemente conflictivo, y como consecuencia de la intención de mi mandante de que la guarda y custodia de la menor, actualmente compartida con la madre, Dª Celestina, fuera exclusiva de mi mandante, al existir indicios de que la madre estuviera influyendo negativamente en la menor Coro, dando lugar a un DIRECCION003, y ante la sospecha de un posible acoso sexual de la anterior o actual pareja de la madre hacia la menor, evidenciada en conversaciones que mi mandante ha advertido en el teléfono de su hija, así como de fotografías de la menor desnuda o semidesnuda, remitidas por esta a terceros".

Ya en otro orden de consideraciones, se cuestiona la determinación de la configuración típica de la conducta penalmente relevante, negando que exista difusión revelación o cesión de datos a terceros -en el marco del apartado 3 del artículo 197 CP. -También la aplicación del criterio definitorio esencial de este delito contra la intimidad, que se conforman el apartado 1 del expresado precepto y asimismo la implementación del tipo agravado del apartado 5.

Insistiendo en que "... Junto al derecho a la intimidad del menor, no podemos obviar que los padres tienen un deber de protección hacia los hijos menores de edad, de tal modo que, si un padre sospecha que la menor está en riesgo, puede resultar justificada la revisión del teléfono de esta, siempre que dicha revisión esté basada en una razón legítima, y no se realice de forma arbitraria o sistemática, debiendo, en cualquier caso, ser la misma proporcionada, como así ocurrió".

Verificando otras consideraciones, en relación con la tipificación penal de conductas realizadas por depredadores sexuales en la red -pornografía infantil, childgrooming y el marco propio de la red como instrumento de invasión en la intimidad a privacidad-, para mantener que,

"... la actuación de mi mandante ha resultado proporcionada y motivada, ante las alarmas que le generó la actuación de su hija, no concurriendo un dolo específico de revelación de secretos, y siendo los destinatarios de la información sus hermanos exclusivamente, los cuales no tienen a estos efectos, la consideración de terceros"

Para postular con carácter subsidiario -de modo novedoso en la presente alzada-, la pretendida existencia de un error excusable del artículo 14 del código Penal sea de tipo o de prohibición.

Y finalmente estima desproporcionada "...la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, que en la práctica conlleva el ingreso en prisión, por una actuación cuya única finalidad ha sido proteger a la hija menor, y con el alcance que ha tenido la misma."

SEGUNDO.- Así fundamentado este conjunto de razonamientos en apoyo del motivo subsidiario de recurso, que fue puntualmente impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular; cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado "error en la valoración de la prueba",el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: (i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;( ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; (iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012 , 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero-.

De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan a la persona encausada como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre, FD 3.5.2.4-.

Éste Tribunal de apelación, como órgano de segunda instancia, con plenitud de facultades para el conocimiento de un recurso devolutivo -en los dos planos fáctico y jurídico-, debe cumplimentar una doble tarea, a saber, la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios.

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013 , 310/2019- y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la Sala 2ª TS -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021 y 667/2022 -.

De este modo, cuando como en el presente caso, se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función revisora de este Tribunal de apelación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de instancia, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Así, este Tribunal, se puede subrogar en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio como corresponde al Tribunal Superior, por vía de la apelación plenamente devolutiva, - vid STC 184/2013-.

En efecto, dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una " revisio prioris instantiae "y no como un "novum iudicium"-vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-el Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia -vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre-.

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala de apelación, ante la alegación en vía de recurso de apelación del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, vinculado a un pretendido error en la apreciación de la prueba.

Y como señalábamos nuestra Sentencia 129/2016 de fecha 19 de Julio 2016, dictada en el Rollo Penal de Sala 126/2016:<< La doctrina jurisprudencial y constitucional al respecto, es nítida: En la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral. La apelación no implica suplantar la valoración por el Juzgado "a quo" de las pruebas apreciadas de manera directa, como lo son en este caso las declaraciones testificales, las manifestaciones del encausado y el dictamen pericial, ni analizar de nuevo la prueba practicada para sustituir la valoración del órgano sentenciador siempre que el mismo haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.>>

En este sentido, cabe recordar la más reciente doctrina jurisprudencial en cuanto al alcance de la función revisora por el Tribunal de apelación de la resolución de instancia, concretada en la STS 2ª 23/2023 de 20 enero, que fija el argumento del canon de suficiencia probatoria, recogido y ampliado en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional STC 72/2024 de 20 de junio , que analiza especialmente el diferente alcance de la apelación respecto de las sentencias absolutorias y condenatorias.

Concretamente con relación a estas últimas en materia de hechos, el Tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia cuando se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En esta hipótesis el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: (a) cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; (b) cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. (c) o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

En definitiva, tratándose de sentencias de condena, el Tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas.

Además, el Juzgado de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

Este Tribunal de apelación en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes -cfr., entre otras muchas, SSTS 2ª 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre , 231/2008, 28 de abril y la antes citada 293/2020 de 10 de junio - .

Precisando la Sala, que en relación con los medios probatorios de tal "carácter personal",la apreciación relativa a "cómo lo dijeron",esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, comporta una actividad de ponderación y el enjuiciamiento acerca de alcance y contenido de las respectivas manifestaciones, labor hermenéutica tamizada por la inmediación de la Juzgadora a quo en el plenario, que en este sentido tiene una cualificada relevancia, en función de la percepción personal.

TERCERO.-Pues bien, evaluada en la sentencia recurrida, en base a los parámetros valorativos que acabamos de desarrollar, no podemos estimar fundado el recurso de apelación que ahora examinamos.

La exhaustiva sentencia recurrida, perfectamente razonada, con argumentos y consideraciones equilibrados, plenos de razonabilidad, coherencia y ponderación, debe ser ratificada.

En efecto, considerando las objeciones sustanciales que plantea la parte recurrente, tenemos que, estando perfectamente acreditado que el aquí recurrente, sin el consentimiento, ni autorización de Coro, en fecha 7 de septiembre de 2023, el Sr. Rubén hizo un duplicado de la tarjeta de la menor, formateando toda la información que constaba en el dispositivo de Coro y, haciéndose una copia en un dispositivo móvil. Accediendo a las comunicaciones de whatsApp de la menor mantenidas con su madre, hermanos y amigos.

E igualmente, que, en fecha 8 de septiembre de 2023, el Sr. Rubén sin previamente consultarlo con su hija, compartió sus conversaciones de whatsApp, en concreto todo el chat de whatsApp mantenido entre Coro y, la ex pareja de su madre, Alexis, así como 8 capturas de pantalla de la conversación mantenida entre madre e hija con su hijo Cristobal, con la hermana del recurrente Graciela, quién a su vez, se la reenvió a Cristobal y, con su hija Encarna.

(a) No cabe cuestionar, la razonada apreciación que se realiza en la sentencia de instancia, en relación con la intencionalidad en el acceso. En el sentido de que el motivo por el que el padre trató de retirar los teléfonos móviles, tanto de Coro, como de su hermano gemelo Mario, fue el haber leído mensajes intercambiados entre sus hijos en donde hablaban mal de su pareja y de él y, con el fin de usarlo para interponer el correspondiente proceso de modificación de medidas.

(b) La afirmada negativa de haber compartido el contenido de la información obtenida del teléfono de su hija con terceros, se confronta con el reconocimiento de reconoce haberlo reenviado a Graciela, Cristobal y Encarna, así como para utilizarla en los distintos procesos judiciales.

Y no se puede compartir la opinión de que este acto no puede ser considerado como difusión, revelación o cesión de la información, ni tampoco que se traten de "terceros".

Como con plena razonabilidad y detallada argumentación, se considera en la sentencia de instancia, es un hecho probado que el Sr. Rubén sin el consentimiento, ni autorización de Coro, compartió sus conversaciones con tres miembros de la familia que no son quienes ejercen como el aquí encausado la responsabilidad parental de Coro y quienes, no conocían con anterioridad a recibir los archivos la información contenida en la misma.

(c) Tampoco puede cuestionarse, la apreciación de la sentencia impugnada, en el sentido de que no es cierto que, con anterioridad a la petición del duplicado y difusión de los WhatsApp, el encausado, hubiera tratado de ponerse en contacto con su hija Coro, tras la negativa de esta a entregarle el teléfono.

No se ha aportado ninguna acreditación suficientemente esclarecedora que posibilite estimar ajustar la realidad de los hechos, semejante consideración en el sentido de que, intentó ponerse en contacto con su hija antes de acceder a su teléfono móvil, ni de difundir la información contenida en su WhatsApp.

Pudiendo haber aportado documentación tan accesible como el registro de llamadas realizadas, sino que, además él mismo reconoció en el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si había informado a su hija de que iba a utilizar esa información en procesos judiciales respondió "no, por supuesto que no"-minuto 1:14:30 y ss. - y, sobre si le había pedido consentimiento para acceder a su teléfono "claro que no le he pedido consentimiento, soy su padre"-minuto 1:14: 45 -.

(e) Por lo que respecta, a la pretendida finalidad espuria inherente a la presentación de la denuncia, influenciada Coro por su madre, como reacción a la pretensión de modificación de medidas, que intentaba por el Sr. Rubén de que la guarda y custodia de Coro fuera atribuida en exclusiva al aquí encausado. Cabe recordar que como expresó Coro -en su declaración en el acto de la vista- a preguntas del ministerio Fiscal, sobre la motivación que llevó a denunciarle -,

"...Es cierto que en septiembre cuando me pasó lo del teléfono fui a informarme si era denunciable vi cuales eran las consecuencias y no me sentía preparada para enfrentarme así a mi padre y tampoco quería hacerle daño, pero como vi en diciembre que volvió a ocurrir lo mismo, que seguía metiéndose en mi intimidad a pesar de que yo, ya le había dicho en varias ocasiones que no quería que se metiera en mis cosas y también se lo habían dicho mis hermanos y, seguía haciéndolo, pues decidí denunciarle para ver si así paraba"-minutos 13:00 a 13:38 horas-.

De otro lado, no existe razón alguna para aplicar el presente caso, la preceptiva propia del artículo 14 C P en materia de error de tipo o de prohibición.

En otro orden de consideraciones, y damos por reproducido el impecable argumento que se desarrolla en el FD 2º, sobre la configuración típica de los hechos punibles, en relación con la documental doctrina jurisprudencial, que se relaciona.

Tampoco podemos encontrar ningún tipo de reparo, en la valoración de dosificación punitiva, que se realiza en el FD 5º, ateniéndose a las pretensiones de las partes, aplicando desde la perspectiva de la legalidad de las penas, y las normas del artículo 66, y específicamente en este caso, ante la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de atenuante, la contemplada en la regla 1ª del artículo 66.1 CP.

CUARTO.-Por los argumentos expuestos, el recurso examinado ha de ser desestimado, imponiendo la parte recurrente las costas procesales causadas en su tramitación - artículo 901 párrafo 2º LECrim. precepto aplicado por analogía-, teniendo en cuenta específicamente desde la perspectiva del principio de rogación, que en su escrito de impugnación sobre el recurso de apelación articulado de adverso, por la representación procesal de la acusadora particular, así se interesó.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.