PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena a la persona acusada se alza la defensa interesando se revoque la dictada en primera instancia y se dicte otra por la Audiencia Provincial que absuelva a la misma y subsidiariamente, por aplicación del principio non bis in idem, se obvie el delito de maltrato del art. 153.2 del CP y subsidiariamente se imponga la pena mínima. . En concreto se alega de un lado;VULNERACIÓN DEL artículo 25 de la C.E Y DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM en cuanto la integración de los hechos en el tipo penal y de otro,INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ÚNICA PRUEBA DE CARGO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL FALLO CONDENATORIO EN LOS HECHOS 1 Y 2 y por último, Falta de motivación de la extensión de la pena impuesta.
SEGUNDO.-Enrelación con los motivos del recurso esgrimido, y por orden de alegato, se da respuesta en primer lugar a la alegada VULNERACIÓN DEL artículo 25 de la C.E Y DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM en cuanto la integración de los hechos en el tipo penal,al no explicar la Sentencia la razón de haber condenado por ambos delitos (153 y 173), siendo las conductas descritas en los hechos probados las mismas (constitutivas de maltrato) y, realizadas en el mismo lapso temporal (indeterminado, a lo largo de 2022) a los efectos de considerar la habitualidad del tipo del 173.2. En concreto se manifiesta," que debido a la falta de concreción temporal de los hechos, entendemos que la Sentencia que se recurre, aplica doblemente unos mismoshechos para condenar por el delito de maltrato familiar simple del 153.2 y apreciar que existe la habitualidad del 173.2, lo que supone (sin duda) una vulneración del principio bis in idem, al condenar por varios delitos las mismas supuestas conductas habituales de maltrato de obra o palabra".
Pues bien, con independencia del mayor o menor acierto en la redacción de los hechos probados,lo cierto es que en los mismos, se concreta el episodio de maltrato del art, 153.2 del Cp por el que viene condenado, como un hecho concreto, al señalarse "principios de 2022, en una discusión en la que el menor manifiesta su padre que no siga insultando a su madre cuando iba en el coche, toda vez que se lo iba a decir, durante todo el viaje su padre no le dirige la palabra, llegando al domicilio del progenitor, y encerrándolo en el dormitorio con la luz apagada, procediendo el menor a encender la luz, e iniciándose de nuevo una discusión en la que profiere insultos a su madre, y finalmente lo lanza sobre la cama."y que el menor narró ( de forma detallada) en la exploración judicial que se reprodujo como prueba preconstituida y consta unida a las actuaciones al f. 138 bis, al margen de lo manifestado por el perito propuesto a instancia de la Defensa, sobre el mayor o menor acierto de la metodología utilizada en dicha prueba por la profesional que la practicó y con la que quedó patente discrepaba el referido perito.
El delito de Maltrato Habitual del art. 173. 2 por el que se condena, se recoge en el relato de la siguiente forma, "durante el disfrute de los días que le correspondían con su hijo, y de forma habitual, le ha estado profiriendo insultos como " tu madre es una farra, puta, es una mala madre ", y del mismo modo en los distintos viajes y estancias que ha estado con él, de manera constante ha iniciado discusiones, que se han iniciado preguntándole al menor que tal le va en el colegio, y han acabado manifestando que es un subnormal, que no sabe escribir y que será siempre un perdedor, y que sus hermanos serán mejores".La habitualidad precisamente se describe en el resto del relato, sin remisión a una fecha concreta sino precisamente que se producen a lo largo del tiempo,y en distintos momentos, al declararse como probado que es desde que tiene lugar el régimen de visitas con el menor, durante el disfrute de los días que le correspondían al acusado con su hijo, así comoen los viajes y estancias ,concretando uno de los momentos de tensión vividos y que dan lugar a la condena por el maltrato del art. 153.2 del CP. Por ello frente a lo alegado por el recurrente, si existe una diferenciación en los hechos concretos, y no se ha infringido principio alguno y menos el que se postula de non bis in idem . A este respecto,debe señalarse, que lo que se sanciona el tipo del art. 173.2 del CP, es la habitualidad: es un plus respecto a los hechos concretos que componen el delito en conjunto. La conducta se exterioriza por la reiteración de comportamientos antijurídicos. Esta sanción, por un lado, del maltrato habitual y, por otro, de los hechos concretos, no vulnera el principio non bis in idem , al tratarse de una manifestación autónoma de la actitud violenta.Esta conducta habitual violenta puede ser de maltrato físico, verbal, psicológico y sexual. Hay una relación concursal entre los delitos de maltrato habitual y los delitos concretos, compatible la sanción separada conforme al art. 173.2 CP in fine. Esto es así porque el bien jurídico protegido es la pacífica convivencia, que se traiciona creando un clima de miedo, depresión y ansiedad para la víctima, lo que aquí debemos tener por incuestionado, a la vista de los hechos probados que se aceptan.Lo decisivo es la creación de un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático, generando en la víctima, una percepción de que no tiene salida, y precisamente por ser el autor el padre de la víctima, provoca en la misma miedo .
Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº 1151/2009 "...Por lo que se refiere a la doble sanción del maltrato habitual y el concreto delito contra la vida basta recordar la constante doctrina sobre la autonomía del delito de maltrato en relación a los que puedan resultar cometidos por los concretos actos de violencia de manera que como recuerdan las Sentencias de este Tribunal de 9.7.2000 , 16.5.2003 y 2.7.2009 ,la necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio "non bis in idem". Porque, decíamos en la Sentencia 1050/2007 de 19 de diciembre, basta con recordar como dicho precepto 173 prevé que la sanción en él prevista, deberá imponerse aún cuando la habitualidad sancionada como tal derive de actos violentos anteriores que hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores....".
Por lo que hace al "non bis in idem", reiteradamente alegado en el recurso, olvida el recurrente que el artículo 173.2, párrafo primero "in fine", CP , contiene una regla concursal específica cuando expresa "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", tras describir el tipo penal básico del maltrato habitual y las penas correspondientes al mismo.
Efectivamente, tanto antes como después de la reforma llevada a cabo por la L.O. 11/2003 la violencia habitual llevaba incorporada la cláusula concursal que hemos transcrito. A partir de dicha reforma el delito de violencia habitual se lleva desde el título de las lesiones al de los delitos contra la integridad moral, lo que evidentemente dota de un mayor fundamento la vigencia de la misma en tanto que el bien jurídico protegido se clarifica y su autonomía se refuerza respecto de los actos singulares de violencia que sirven para sostener la habitualidad. El "non bis in idem" solo podrá ser invocado en relación con aquéllos actos concretos de violencia que hayan integrado la habitualidad de un maltrato anterior ya enjuiciado, lo que no es el caso. De la misma forma que esta cláusula que establece el concurso real es de aplicación preferente a la prevista en el artículo 177 del mismo título por razón de especialidad"
Por lo expuesto, no puede prosperar la alegación de vulneración del principio non bis in idem y del art. 25 de la C.E( vulneración esta última que no se explica )que se alega como primer motivo de impugnación de la sentencia.
TERCERO.- Comosegundo motivo de impugnación se alega como ya se anticipó, la INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ÚNICA PRUEBA DE CARGO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL FALLO CONDENATORIO EN LOS HECHOS 1 Y 2 ,dado quela presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra del menor, siendo esta declaración, también, la única propia prueba de la constatación del delito.
En este sentido, y con carácter previo, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC entre otras núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º,) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC entre otras núm. 120/99). Sin embargo,pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica(haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva,donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.
En base a lo expuesto, la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).
Es por ello, el Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada.
A través, de la plena efectividad de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, anteriormente referidos, se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como requiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, (como de hecho se constata con el visionado del video) así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de 1994, entre otras).
En el supuesto de autos el recurrente pretende que se sustituya la valoración ponderada, y exteriorizada debidamente en la resolución que realiza la Juez de instancia por la suya propia o personal respecto a la llevada a cabo en el plenario, lo que a tenor de la jurisprudencia anteriormente mencionada, no resulta procedente. No se observa ninguna conclusión contraria, errónea o carente de razonabilidad en relación con la prueba practicada que ha sido en su practica totalidad de naturaleza personal y documental. El control que debe efectuarse en esta instancia se orienta a verificar los extremos de validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad de proceder de nuevo a la valoración del material probatorio,lo que está vedado al Tribunal Superior cuando se trata de pruebas personales y no se ha apreciado irracionalidad alguna, no siendo posible la sustitución de aquella valoración realizada por el Órgano de enjuiciamiento en la instancia, ante quien se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, como se ha dicho y se reitera, solamente, de comprobar que el Juzgador de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
CUARTO-.Visionada la grabación del desarrollo del juicio oral se aprecia que la sentencia recoge en sus justos términos y con un juicio de ponderación adecuado las versiones de las partes, tal y como se recogen, expresando de forma muy razonada el por qué le resulta más creíble una versión que otra de los hechos, analizando debidamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la enervación de la presunción de inocencia, expresando las corroboraciones periféricas que avalan la declaración de la víctima, convicción personal que es compartida por esta Sala.
El fundamento de derecho 5º de la sentencia, tras recoger lo manifestado por el acusados en sede de plenario, que básicamente se centró en negar los hechos por los que venía acusado, pues como bien dice la sentencia de instancia, " el acusado no puede ignorarse es la persona con más interés en eludir las posibles consecuencias perniciosas que para su persona se pueden derivar de la presente causa y que además no tiene obligación alguna de auto incriminarse",recoge de forma pormenorizada y razonable el parecer de la juzgadora, en relación a la declaración del menor Celso, y en este punto la sentencia señala que " la misma fue clara, descriptiva y contundente narrando el hecho, explicitándolo de forma concreta, cuando ocurrió, en qué forma y dónde, resultando su declaración absolutamente creíble, y en la cual relata de manera espontánea y sin estar dirigido en sus preguntas, toda vez que la psicóloga que se encuentra con él en la sala, solamente se dirige al menor al objeto de decirle que le cuente la relación con su padre, o alguna otra cosa que quiera contarle, siendo el menor el que relata que tiene una relación mala con su padre que dice cosas malas de su madre de la familia de su madre, como que es una zorra, una hija de puta, que va a emborracharse con sus amigas, que no hay que fiarse de las mujeres,relatando que este tipo de discurso de insultos hacia su madre y a las mujeres en general, ocurría de manera continuada y reiterada, tanto los viajes que hacía desde granada Albacete, como en su estancia en la vivienda de su padre los fines de semana que le tocaba, manifestando que también vertía menosprecios hacia él, cuando le preguntaba sobre cómo iba en el colegio, o cómo iba las matemáticas, iniciando un ataque hacia el manifestando que era subnormal, que tiene un nivel de mierda, relatando una situación concreta en la que un día cuando iban de viaje hacia Albacete durante el mismo iba metiéndose con todo el mundo, con su madre, y la familia de su madre, y el menor le dijo que todo esto se lo diría a su madre, realizando el viaje desde ese momento el acusado callado, y cuando llegan al domicilio de Albacete, lo meten el dormitorio con la luz apagada, el menor relata que enciende la luz, y su padre empieza otra vez con el discurso de meterse con las mujeres, con su madre, a lo que el menor vuelve a repetir que se lo diría a su madre, momento en el que el acusado se abalanza sobre él y lo tira sobre la cama dándole golpes,viniendo en ese momento su actual mujer para intervenir, ocurriendo estos hechos sobre enero o febrero de 2022, y no se lo dice a su madre porque tenía miedo de lo que pudiera pasar". El menor relata también mas discusiones, que se recogen en la sentencia recurrida, así como que al preguntarle la psicóloga si ha vista su padre reaccionar así como las personas, contestando el menor que si que lo hace con todo el mundo, así como episodios con la entonces pareja actual del acusado,que no son objeto de enjuiciamiento,aunque si pueden valorarse en la forma que lo ha hecho la Juez de instancia como corroboraciones periféricas.
Hemos de recordar, como expone la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 677/2022, de 4 julio, que "la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de revisión le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia"
Ante las alegaciones de la defensa referidas a las pruebas periciales y su contrapericial , (con la que se pretende cuestionar la metodología de los informes emitidos por los psicólogos y equipos psicosociales que obra en autos), al respecto, hemos de señalar que en su caso los informes de credibilidad (o viabilidad o fiabilidad) del testimonio de la víctima en su caso son informes psicológicos que tienen por objeto evaluar la credibilidad del testimonio prestado por la víctima en el proceso penal, en especial, en delitos que por su propia naturaleza se cometen en un espacio privado, fuera del alcance de testigos, en los que la declaración de la víctima constituye, normalmente, la única prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Pero, no debemos perder de vista que la declaración de la víctima, conforme reiterada jurisprudencia, puede erigirse como prueba de cargo suficiente y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se cumple con los reiterados parámetros: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y ausencia de motivaciones espurias, unidos a elementos objetivos y periféricos de corroboración. Las dificultades probatorias de estos delitos son las que han motivado a las partes recurrir al auxilio de una pericial psicológica de valoración de la credibilidad de la víctima. Pero los informes de credibilidad no están exentos de controversia en la medida en que es al Juez a quien corresponde la valoración del conjunto de la prueba practicada conforme a su conciencia ( arts. 741 y 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y especialmente la prueba de fuente personal, como lo es la declaración de la víctima, al estar colocado el Juez en una posición de privilegio que le permite percibir y examinar directamente en el plenario la declaración de la víctima: su postura, su firmeza en el discurso, sus dudas, vacilaciones e inseguridades, así como sus expresiones corporales, reacciones y gestos; lo que da sentido a los principio de inmediación y oralidad. Sobre este particular, consideramos de interés destacar la sentencia del TS número 791/2022, de 28 de septiembre que establece que: "... es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ...". Los informes de credibilidad de la víctima no suplantan la valoración de la prueba que debe hacer el Juez ni le obligan a asumir el contenido y las conclusiones de la pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, sino que es a él a quien corresponde la libre valoración de todas las pruebas, incluida la declaración de la víctima y los factores a tener en cuenta como son sus circunstancias físicas y psíquicas en el entorno personal y social que constituye el contexto en el que se desarrollan los hechos.
La sentencia tras analizar la totalidad de las pruebas testificales,de forma acertada señala que "En el presente caso la declaración del menor, carece de elementos que puedan tenerse como tendentes a la fabulación, toda vez que el mismo establece un relato absolutamente creíble, carente de exageraciones, o que pueda llevar a pensar que el mismo esté mintiendo sobre los hechos ocurridos, ofreciendo un relato el menor sobre los hechos vividos por el mismo, si bien en el modo en que el propio menor pudo vivirlos, son los mismos hechos expresados por doña Milagrosa en su llamada a doña Marta, folio 136 de las actuaciones, donde la misma en llamada realizada por ella a doña Marta expone con todo lujo de detalles, manifestando la propia Milagrosa como el menor se tuvo que poner delante para protegerla a ella en una ocasión, reconoce haber defendido a doña Marta delante de Celso, reconoce haber soportado insultos y vejaciones, y haber pegado a Luis Pablo a presencia del menor Celso, ............. y le reconoce que el menor le tiene miedo, manifestando yo sé que él tiene miedo, reconociendo haber tenido que ser ella la que se pone delante, cuando empieza a insultar a la madre del menor, y pidiéndole perdón por que el menor haya tenido que vivir todas esas situaciones. Del mismo modo doña Milagrosa tal y como obra en el folio 20 a 22 de las actuaciones, la misma de una manera mucho más extensa y detallada a lo que hace el menor expone en una denuncia interpuesta frenteal acusado los hechos ocurridos el día 30 de octubre de 2022, una agresión física el 7 de agosto de 2021 a ella misma, y una agresión a su hijo Luis Pablo en agosto de 2022, hechos estos que como anteriormente se ha expuesto el menor relata haber vivido". Y en cuanto a la declaración de Doña Milagrosa, concluye que ,( y coincide esta Sala), que "toda vez que dicho testimonio se encuentra lleno de contradicciones, toda vez que la testigo manifiesta que los hechos que obran en la denuncia ocurrieron, pero en su realidad, si bien la denuncia es una denuncia, en la que se explica de manera pormenorizada, y con todo lujo de detalles, los hechos que doña Milagrosa en su día denunció haber vivido, y que son hechos idénticos a los relatados a su manera por el menor Celso. Lo mismo ocurre respecto a la llamada telefónica, en la que doña Milagrosa cuenta a la madre del menor, multitud de hechos que ella en su día manifestó haber vivido, que también coinciden con los relatados con el menor, llegando incluso a pedirle perdón, manifestando sobre dicha conversación la testigo, que la misma se produjo pero que no sentía lo que decía, que era fruto de una mala relación con el acusado". .
Por lo expuesto,entiende esta Sala, que procede desestimar este motivo de impugnación de error en la indebida valoración de la prueba,puesto que entiende esta Sala, al igual que la sentencia de instancia, coincidiendo con sus razonamientos, que se hapracticado prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia,como así se hace constar en la sentencia, y que la declaración del menor reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Frente a las alegaciones de la defensa, a cerca de la declaración de Doña Milagrosa, cuyo testimonio debe valorarse con suma cautela, dadas las circunstancias,como así hace la Juzgadora a quo, no puede desconocerse como existe una coincidencia en el relato de los hechos del menor, con la conversación entre la madre del menor y la entonces pareja del acusado, así como lo narrado en su denuncia, al margen de que la misma fuera sobreseída por los hechos que allí se denunciaban y que el menor también presencio y como tal los relató. Prueba incriminatoria que de igual forma viene corroborada, por el resto de testificales y documentales en los términos expuestos en la sentencia ( siendo también mencionable la documental del f. 242, consistente en informe del servicio de urgencias pediátricas, donde se refleja en la exploración lo que le relata en menor cuando se quedan a solas ).Toda la prueba referida, refuerza la declaración de hechos probados que contiene la sentencia que concluye en la condena por el maltrato o menoscabo psíquico habitual, que los hechos han originado en el menor, por el que también viene condenado y que la sentencia recoge que lo que se sanciona con este tipo penal, es la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos, (pues téngase en cuenta que el menor de forma reiterada no para no sólo de menospreciarle a él, -llegando a decirle que no debería de haberle tenido-, sino a su madre, a su familia materna, incluso en algunos momentos a su entonces pareja y en general a las mujeres, al decir, como así verbalizó, el menor que todas son malas, el menor manifestó que no quería volver a revivir eso. Es destacable al f. 123v como en las consideraciones forenses se hace constar, en esa fecha, 03/04/2023, que " Se observan claros y alarmantes signos de ansiedad, nerviosismo y miedo en el menor cuando se encuentra en presencia del progenitor,y que le refiere de forma expresa que no desea verle y que el conoce los motivos y ademas con una fuerte reacción emocional, solicitó a los técnicos abandonar la sala incluso suplicandoselo," haciéndose constar en los hechos probados, que " Todos estos episodios han causado al menor, una situación de ansiedad nerviosismo, y miedo, manifestando el propio menor que incluso cuando se ha ido a la cama estando en el domicilio del padre, siente miedo de que vaya a su dormitorio, constando que con fecha 3 de abril de 2023 se recomendó por los técnicos que evaluaron al menor cuando fue acordado por el juzgado de violencia sobre la mujer número dos de granada, que se procediera a la supresión del régimen de visitas con el menor, y la derivación del mismo a un equipo de tratamiento familiar".f-124 .
QUINTO.-Solventadas en sentido desestimatorio las impugnaciones relativa a la vulneración del principio non bis in idem, y error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, abordaremos a continuación la también denunciada ,como tercer motivo de alegación, Falta de motivación de la extensión de la pena impuesta,y en este punto si asiste razón al apelante,como continuación se expone.
En ese sentido, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 948/2022, de 13 diciembre, a propósito de la motivación de la individualización de la pena, que "El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".Y añade, con cita de la Sentencia del Alto Tribunal núm. 1099/2004, de 7 de octubre, que se trata "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial".Así, la Sentencia de la Sala Segunda núm.162/2019, de 26 marzo, también recuerda que "el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad".Desde esa perspectiva, la mencionada Sentencia núm. 948/2022, de 13 diciembre, con cita de las Sentencias del Alto Tribunal núm. 57/2018, de 1 de diciembre y núm. 18/2022 de 12 de enero, señala que "Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone (...)".
De otra parte, en cuanto a la forma en qué ha de realizarse la individualización, la referida Sentencia de la Sala Segunda núm.162/2019, de 26 marzo, con cita de la núm. 172/2018, de 11 de abril, recuerda que "para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal ",añadiendo que "las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva",así como que "la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando".Y en consecuencia, precisa que "la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".
Finalmente, a propósito del control por vía de recurso de la motivación de la pena, como advierte la mencionada Sentencia de la Sala Segunda núm.162/2019, de 26 marzo, "la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable".Por otra parte, en cuanto al control desde un punto de vista cuantitativo, la referida Sentencia núm. 948/2022, de 13 diciembre, expone que "(...) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 )".
Así pues, partiendo de las anteriores consideraciones y descendiendo al concreto examen de la individualización de la pena que contiene la resolución recurrida, necesariamente hemos de concluir, como sostiene la representación del apelante, que la Juzgadora a quo en modo alguno motiva aquella individualización de la pena, y nada refiere sobre la pena a imponer, pues tan solo dedica un fundamento escueto a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.. Por ello procede en este punto la estimación parcial, máxime cuando la pena impuesta por el delito del art. 173.2 del CP, (3 años de prisión se aleja sobre manera del mínimo legal (6 meses) y se impone en el máximo legalmente previsto ( 3 años ), y con relación a la pena impuesta por el art. 153.2-8 meses de Prisión- se aleja del mínimo y se aproxima al año, pues la horquilla va de 3 meses a 1 año de Prisión.
Por tanto, atendido lo expuesto, no habiendo exteriorizado la Juez a quo las razones en virtud de las cuales impone al recurrente las penas señaladas de 3 años y 8 meses de prisión respectivamente, y demás de obligada imposición, procede estimar la impugnación formulada, si bien sólo parcialmente, pues a diferencia de lo que sostiene la representación del apelante principal, no procede rebajar la misma sin más hasta imponerla en el mínimo legal, ya que a la vista de las actuaciones dispone este órgano ad quem de elementos suficientes para realizar una nueva individualización. En ese sentido, teniendo en cuenta que el Juzgador de instancia no aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados, resultaría de aplicación lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 CP, y en consecuencia, puede imponerse la pena la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".Así, no constando al acusado, antecedentes penales, lo que en principio excluye un pronóstico favorable de reiteración delictiva que deba ser corregido, pero atendida la conducta desplegada por el mismo, y el menoscabo psíquico y ansiedad que para el menor, su hijo ,han supuesto estas vivencias, pues sin precisarse mas informes periciales, es de ordinario sabido que los menores exigen un plus de protección y cuidado por parte de los progenitores y conductas como las relatadas en los hechos probados de forma habitual, merman su salud y formación, por lo que procede imponerle por el Delito del art. 173.2 del CP la pena (dentro de la mitad inferior del arco punitivo) de 1 año de prisióny, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por 3 añosy prohibición de aproximación con la víctima, domicilio, lugar de trabajo y de comunicación de 500 metros, durante 2 años. Por el Delito del art 153.2 y en correlación al empujón propinado que se recoge en los hechos probados la pena de 3 meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibición de aproximación con el menor, domicilio, lugar de trabajo y de comunicación de 500 metros, durante 1 año y 3 meses.
SEXTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, habiéndose estimado parcialmente
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal dicta el siguiente
