Sentencia Penal 527/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 375/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza el apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación la vulneración del principio acusatorio y el de defensa, al haber sido condenado el recurrente por hechos que no habían sido objeto de la denuncia inicial.

En ese sentido, y con carácter previo, a propósito de la necesaria correlación entre acusación y fallo, hemos de recordar que nuestra jurisprudencia constitucional tiene reiteradamente declarado que el deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( STC núm. 123/2005, de 12 de mayo, F.4; doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC núm. 247/2005, de 10 de octubre, F.2; núm. 170/2006, de 5 de junio, F.2). Así, el máximo intérprete constitucional declaraba en su Sentencia núm. 123/2005, de 12 de mayo, que "la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden"(F.4).

Por otra parte, en cuanto al alcance de dicho deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, por tanto, el órgano judicial no puede incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.En cambio, el condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación, si bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero, F.3; núm. 228/2002, de 9 de diciembre, F.5; núm. 75/2003, de 23 de abril, F.5; núm. 123/2005, de 12 de mayo, F.5; núm. 247/2005, de 10 de octubre, F.2; y núm. 73/2007, de 16 de abril, F.3).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y descendiendo al concreto examen de la vulneración denunciada en el supuesto de autos, se observa que existe infracción del principio acusatorio en cuanto a la condena impuesta (exclusivamente) por el quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación. Así, de un lado, en lo que respecta a la correlación fáctica entre los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales (luego elevadas a definitivas) del Ministerio fiscal por el que se formula acusación y los hechos declarados probados en la sentencia, observamos que la redacción de unos y otros varía ligeramente,al introducirse en los hechos probados de la sentencia, hechos ocurridos el día 16 de abril y que si bien en un principio se incluían en los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal,en el acto del Juicio por dicho Ministerio,se concretó que la alusión al día 16 de abril, lo era al día 14, por lo que la condena por los hechos del día 16 que se consignan en los hechos probados no guardan relación con el relato fáctico del Ministerio Fiscal,( pues de otro lado se localizan no en la zona de exclusión fija del domicilio en Armilla, si no en zona de exclusión móvil, en Granada, encontrándose el investido en Camino de Ronda, donde al parecer tiene su lugar de trabajo, y la victima en calle Virgen Blanca, f-75- ). De otro lado, en cuanto a la correlación jurídica, se formulaba acusación por Un Delito continuado de quebrantamiento de condena y la condena como se razona en la sentencia lo es por tal delito, aunque en el fallo no se consigne expresamente, probablemente por una omisión sin duda involuntaria, pero si se razona expresamente en el fundamento sexto, en el que se procede a la individualización de la pena, de modo que ninguna incongruencia existe entre el delito objeto de acusación y el delito objeto de condena en sentencia.

En cuanto a la también alegada vulneración del derecho de defensa, hemos de traer a colación el tema de la delimitación del alcance objetivo del proceso cuando se sigue por los trámites del procedimiento abreviado, cuestión respecto de la cual el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar ( STC núm. 62/98, de 17 de marzo) que "en el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas",pues el Alto Tribunal tiene declarado reiteradamente que "es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso"( SSTC núm. 141/1986, núm. 20/1987, núm. 91/1989; y ATC núm. 17/1992); o, en otras palabras, que "el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas"( AATC núm. 195/1991 y núm. 61/1992); siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC núm. 20/1987). En términos similares, también se pronuncia la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 16 de octubre de 2006, con cita de otras Sentencias del Alto Tribunal, recuerda que "El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión ( sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 ) suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso". Por ello la Sentencia de la Sala Segunda de fecha 26 de junio de 2002 advierte que "Evidentemente no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, (...), ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas.".

Así pues, atendido lo expuesto, ciertamente cuando se recibe declaración como investigado el 24 de Abril de 2024, f. 53, se le pregunta por las alarmas del dispositivo hasta ese día, y es con posterioridad cuando se recibe el informe del Centro Cometa, en concreto en el mes de abril . f- 67- enviándose desde su instalación hasta el envío por dicho centro. Por ello con relación a los posteriores posibles quebrantamientos por las alarmas que se consignan en el informe nada se le preguntó al investigado, aunque tuvo conocimiento por el posterior escrito de conclusiones provisionales. No obstante, en aras de preservar el derecho de defensa, procede en tal sentido estimar el recurso de Apelación,excluyendo del relato factico los días posteriores al día 24 de mayo, sin que tal exclusión suponga variar la calificación jurídica de los hechos al tratarse de un delito continuado de quebrantamiento, por hechos cometidos el día 14 y 22 de Abril,al aproximarse a la zona de exclusión fija del domicilio en Armilla,lo que si podra tener su repercusión a la hora de individualizar la pena a imponer. . Tampoco se causa indefensión, porque en la denuncia inicial se consignaran otros hechos, pues ya relataba que el dispositivo le había saltado, y en concreto al f. 51, refería Doña Gracia que en otras ocasiones empieza a pitarle el dispositivo y escucha una moto y que eso le ha pasado en 2 ocasiones( lo que viene a coincidir con los dos días que se reflejan en los hechos probados ). Sin perjuicio de las acciones que pudieran asistir a la parte por los posibles ulteriores avisos y alarmas del dispositivo, con posterioridad al día 24 de abril de 2023, que no se incluyen en los hechos enjuiciados, sin que por ello proceda la retroacción de las actuaciones y declaración de nulidad .

SEGUNDO.-Una vez resuelta la impugnación obstativa de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, analizaremos y resolveremos a continuación el segundo motivo de impugnación que contiene el escrito del recurso y que hace referencia a que la conducta del recurrente, no es susceptible de reproche penal alguno, al no existir prueba de cargo suficiente que determine la participación del mismo en los hechos por los que viene acusado, infringiendo con ello el art 24 de la Constitución.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

De igual modo, y en la medida de que la impugnación también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presumna en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano "ad quem" de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal que la prueba practicada sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle autor responsable del delito por el que ha sido condenado.

Así, sostiene la representación del apelante, que no cuestiona el hecho de la existencia de la condena de prohibición de aproximación, que la distancia en las zonas de exclusión dentro Armilla eran superiores a los 500 metros y que ademas se trataría de entradas en el perímetro, de forma involuntaria, y que por ello no concurre el elemento subjetivo del injusto de quebrantar la orden de alejamiento, apelando en último lugar a un examen en conciencia de la prueba practicada para determinar, si existe duda, una absolución. Dicho ésto, coincidimos por entero con las consideraciones del juzgador de instancia para afirmar el dolo del acusado en la reiterada invasión de la zona de exclusión concentrada en los días posteriores a la colocación del dispositivo, atendiendo a la mecánica de funcionamiento del sistema telemático de control a que estaba sometido tal como lo explicó en juicio la técnico del Centro COMETA, que avisaba instantáneamente tanto al propio penado para que rectificara su trayectoria como a la persona protegida para observar mayor precaución con la subsiguiente zozobra de ésta. Como bien dice el Juez de lo Penal en la sentencia poniéndolo en relación con los reiterativos actos de invasión objetivamente cometidos por el penado, al primer aviso del Centro COMETAel acusado ya tuvo que saber que la trayectoria que seguía para entrar con su coche en una determinada dirección, era incompatible con la prohibición porque entraba en la zona de exclusión, a pesar de lo cual no se desvió esa trayectoria y siguió utilizándola como lo demuestra. El técnico del Centro Cometa, tras ratificar sus informes de los f. 69 y ss y 126 y ss,de forma clara manifestó que cuando el usuario entra a menos de los 500 metros establecidos,en la zona de exclusión fija- el domicilio de la victima- ,al usuario de forma automática, le llega un mensaje de texto y sonoro en su teléfono , advirtiéndole que no debe estar allí, y se le llama también para decirle que debe abandonar esa zona, y todo se refleja en el detalle de incidencias . Refirió que la zona de exclusión fija se crea en un punto concreto, un radio y una circunferencia de 500 metros de radio y en esa circunferencia no puede entrar el usuario, generándose cuando entra como ha dicho de forma automática, sin intervención de operador alguno, un mensaje

Como acertadamente y de forma pormenorizada razona la sentencia de instancia a tenor de la documental obrante en autos (obrante a los 69 a 88 y 126 a 128.), y de testifical de la persona adscrita al Centro Cometa, que compareció al acto del plenario, la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por el Juez de instancia, a saber, que claramente se infiere que el acusado era perfecto conocedor de que sobre el mismo pesaba aquella prohibición. Es esclarecedor el Fundamento de Derecho Segundoal señalar que "En el caso que nos ocupa, las mediciones que se hacen por el centro COMETA consideramos que son las correctas y que, como señaló su responsable en su testifical, desde un punto determinado, en este caso, desde el domicilio de la perjudicada, se traza una circunferencia que delimita el perímetro por el que el acusado no debería pasar.En otro orden de cosas, la pretendida ausencia del elemento subjetivo de la infracción no puede en modo alguno erigirse en obstáculo para la condena, cuando el brazalete de control que debía llevar puesto Benjamín, realizaba alarmas que debían ser percibidas por su portador, que, además, conforme a lo que aseveró en el juicio una persona vinculada al centro COMETA, daba lugar a que por teléfono también se le advirtiera. El propio acusado reconoció que así era, pero que si estaba conduciendo no podía parar, de lo que cabe deducir que dichos avisos efectivamente los recibió en más de una ocasión. No consta en el escrito de defensa que se hubiera impugnado expresamente los informes del centro COMETA, hubiese sido posible para la contraparte proponer la prueba que permitiera contrastarlos, prueba que nunca hubiera sido la llamada a una persona encargada del control de la medida, puesto que el gran avance técnico que supone el empleo de dispositivos telemáticos radica en que no es una persona, sino un sistema electrónico automatizado quien efectúa dicho control. Por consiguiente, hubiera sido preciso impugnar los resultados obtenidos por los dispositivos instalados, bien fuera por su falta de capacidad, deficiente mantenimiento o imprevisto error, algo técnicamente posible, pero que la parte en momento alguno ha invocado. Confirmado en el juicio por la persona adscrita al centro COMETA que el sistema emite un aviso sonoro al portador del dispositivo cuando se produce una incidencia consistente en la inmisión, como el propio Sr. Benjamín admitió en el plenario que si él recibía avisos de proximidad contestaba y se marchaba del lugar, y acreditada así la efectividad de los avisos automáticos al infractor, le hubiera incumbido al obligado al cumplimiento impugnar la regularidad de los registros informáticos que reflejaban cada uno de los susodichos mensajes, asociados a invasiones del espacio protegido por su parte, mecanismo cuyo funcionamiento fue explicado por el mencionado testigo en el acto del juicio. Se trata, pues, de datos objetivos, no meras observaciones de personas concretas que hubieran sido susceptibles de corroboración testifical y, en cualquier caso, dichos datos, provenientes de un sistema electrónico, hubieran debido ser impugnados con carácter previo al juicio, a fin de propiciar que su contraste se realizara mediante la correspondiente prueba, tanto de cargo, como de descargo ." De igual forma el fundamento tercero, señala "Cumplido el elemento objetivo del delito, en los términos anteriormente reseñados, no cabe duda de que también ha de concurrir un elemento subjetivoreferido al conocimiento por parte del sujeto activo de la prohibición que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la medida impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. Todo ello demuestra que, como declaramos probado, se aproximó en dos dias en la franja horaria consignada. Por consiguiente, era de sobra consciente de que su comportamiento implicaba la comisión por su parte de un delito, pues sabía que estaba obligado a respetar, si no quería incurrir en un delito, la prohibición vigente en el momento en que los acontecimientos relatados ocurren. Algo que, como asi indica la sentencia recurrida, no pueden justificar las menciones a que debe transitar por esa zona por su trabajo, ya que se desplaza a los pueblos del cinturón de Granada a por repuestos para su taller. Nada justifica que deba usar ese itinerario, cuando, aunque pudiera ser más gravoso, hay otros recorridos alternativos. Lo mismo se puede decir del hecho de tener su cochera en Armilla cuando reside en el Albaicin. "

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, cuya condena por el tipo penal de quebrantamiento de condena, continuado,previsto y penado en el art. 468.2 CP, es de todo punto ajustada, el motivo de impugnación debe desestimarse.

No obstante, estimándose parcialmente el recurso, en los términos expuestos, al excluirse el resto de los días recogidos en la sentencia y ciñéndose exclusivamente la condena a los hechos ocurridos los días 14 y 22 de abril,la consecuencia obligada de dicha estimación parcial, deberá tener su reflejo en la pena a imponer, que se impone en el mínimo a la vista de la condena por un delito continuado de quebrantamiento de condena,- art.468.2 y 74 - y por ello la pena a imponer será la de 9 meses y 1 día de Prisión, manteniendose el resto de pronunciamientos.

TERCERO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,