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07/04/2026
Sentencia Penal 546/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 644/2025 de 22 de diciembre del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Diciembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 2
Ponente: MARIA DOLORES MARQUEZ LOPEZ
Nº de sentencia: 546/2025
Núm. Cendoj: 14021370022025100535
Núm. Ecli: ES:APCO:2025:2384
Núm. Roj: SAP CO 2384:2025
Encabezamiento
Audiencia Provincial - Sección 2ª - Penal de Córdoba
C\ Isla Mallorca, s/n, 14011, Córdoba, Tlfno.: 957745073 957745075, Fax: 957002414, Correo electrónico: Audiencia.Secc2.Cordoba.jus@juntadeandalucia.es
N.I.G: 1402143220230024264. Órgano origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Córdoba Asunto origen: PAB 77/2024
Tipo y número de procedimiento: Procedimiento Abreviado 644/2025. Negociado: JR
Sobre: Contra la salud pública
Acusados: Visitacion Y Hugo
Abogado/a: LUIS MARQUEZ MURILLO
Procurador/a: FRANCISCO SOLANO HIDALGO TRAPERO
Acusación pùblica: MINISTERIO FISCAL
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE
D. José María Morillo-Velarde Pérez
MAGISTRADOS
D. Juan Luis Rascón Ortega
Dña. María Dolores Márquez López
En la Ciudad de Córdoba, a 22 de diciembre de 2025.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 644/2025, dimanante del Procedimiento Abreviado número 77/24 que, a su vez, proviene de las Diligencias Previas número 6/2024 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Dña. Visitacion, mayor de edad, nacida el día NUM000/1941, hija de Desiderio y de Laura, con DNI número NUM001, en libertad y sin antecedentes penales y contra D. Hugo, mayor de edad, nacido el día NUM002/1980, hijo de Hugo y de Visitacion, con DNI nº NUM003, en libertad por la presente causa y con antecedentes penales, representados ambos por el procurador Sr. Hidalgo Trapero y bajo la defensa del letrado Sr. Márquez Murillo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta causa la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Márquez López.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba instruyó Procedimiento Abreviado número 76/2024 en el que el Ministerio Fiscal emitió escrito de calificación contra Visitacion y Hugo, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del C.P, de los que considera autores a los citados acusados ( artículos 27 y 28.1 del C.P). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno de los acusados, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.
Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada conforme a lo establecido en el artículo 374.1.1ª del C.P.
SEGUNDO.- La defensa de los acusados presentó escrito de conclusiones absolutorias.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este órgano jurisdiccional se formó el correspondiente Rollo de procedimiento abreviado nº 644/2025, y, examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral en virtud de diligencia de ordenación de fecha 16/05/25 fijándose como fecha para la vista el día 16 de diciembre de 2025 y hora de las 10:00 horas.
CUARTO.-En el día y hora aproximada señalada al efecto para la celebración de la vista compareció el Ministerio Fiscal, y los acusados asistidos de su letrado defensor.
Abierto el acto el Presidente del Tribunal abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales, procedimentales o de aportación de medios de prueba e instó a los acusados para que manifestaran si conocían los escritos de acusación, manifestando conocerlos.
Las partes no alegaron ninguna cuestión previa ni propusieron nuevos medios de prueba.
A continuación se practicaron como pruebas el interrogatorio de la acusada Dña. Visitacion, que se acogió a su derecho constitucional a no declarar, interrogatorio del acusado D. Hugo, testifical del funcionario de prisiones con n.º NUM004, testifical de Dña. Margarita y la pericial obrante en los autos que no fue objeto de impugnación por la defensa.
La documental las partes la dieron por reproducida.
QUINTO.- Tras la práctica de la prueba y dada la palabra por el Presidente a las partes para conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.
La defensa solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para sus defendidos, alegando por vía de informe la ruptura de la cadena de custodia.
SEXTO.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, quien no hicieron uso de la misma, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.
OCTAVO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. El día 21 de octubre de 2023, la acusada Visitacion, mayor de edad, hizo entrega en la ventanilla del Centro Penitenciario de Córdoba, de un paquete de ropa dirigido a su hijo, el también acusado Hugo, interno en el citado establecimiento. Recibido el paquete por un funcionario de prisiones en ventanilla, consignó los datos del familiar que efectuaba la entrega, en este caso los de la acusada Visitacion, comprobando que contenía prendas de ropa que estaban autorizadas, quedando depositado el paquete en el almacén, hasta su revisión por otro funcionario con auxilio de la unidad canina, que se realizó dos días después.
El perro marcó el pantalón y los funcionarios encontraron en las costuras de la cintura y la cremallera del mismo, sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser 9,54 grs de cocaína de una pureza de 78,76%, con trazas de heroína. Sustancias que causan grave daño a la salud y están incluidas en las Listas 1 y IV de la Convención Única de 1961. La droga intervenida hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 999,81 euros.
Visitacion conocía que el pantalón guardado en el paquete de ropa, por ella preparado para su hijo, contenía sustancia estupefaciente.
No consta que Hugo se hubiera concertado con su progenitora para la recepción de dicha sustancia con la finalidad de su venta en el centro penitenciario.
SEGUNDO. Visitacion es persona de edad avanzada y carece de antecedentes penales, la cuál acude con cierta regularidad a la prisión para visitar a su hijo.
Fundamentos
PRIMERO. La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y "culpabilidad", haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de "razonabilidad" debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).
Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. La acusación pública formula acusación contra ambos, Visitacion y Hugo, a quiénes atribuye la comisión de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.
Por su parte la defensa esgrime la inocencia de ambos, planteando por vía de informe, tras la elevación de sus conclusiones a definitivas, y por ende en un trámite procesal totalmente inadecuado, la ruptura de la cadena de custodia en relación con el paquete retenido. Ruptura que estima es generadora de dudas en cuanto a la posible manipulación y sustitución del paquete que debería traducirse en la exclusión del indicio, y no existiendo otros, en el dictado una sentencia absolutoria.
SEGUNDO. Como hemos anticipado el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del C.P. Precepto en el que se dispone que:
"Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.".
La doctrina, en el desarrollo de este tipo penal, ha establecido como notas conformadoras del mismo, primeramente, la propia amplitud en la que se concibe la forma comisiva típica, dada la pluralidad de verbos o formas de accionar a través de las cuales puede cometerse la conducta tipificada. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el que sea más factible la participación en forma de autoría, que mediante otros tipos de intervención. Y en tercer lugar, el que se trate de delitos de difícil tentativa.
En este sentido, la STS 1547/2024, de 20 de marzo, refiere que "en este tipo de delitos, cuyos verbos rectores son promover favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas es difícil la concurrencia de una forma de participación en el hecho delictivo que no se encuadre en la autoría toda vez que se integrará en el mismo cualquier comportamiento que promueva, favorezca, o facilite, el consumo ilegal de sustancias tóxicas; pues los verbos rectores del tipo penal del delito contra la salud pública se rellenan con cualquier actividad que suponga una promoción, un favorecimiento o una facilitación en el consumo ilegal de ese tipo de sustancias".
Expresando la STS 3661/2024, de 7 de marzo, que "como se decía en las SSTS 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos ( STS 4.3.1992, 16.7.1993, 3.4.1997, 7.12.1998, 29.9.2002, 23.1.20 3, 3.6.2005). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 C.P como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003, de 3 de octubre). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13 de octubre). Se ha dicho igualmente en la STS 420/2020, de 22 de julio, que "las SSTS 867/2011, de 20 de julio; 899/2012, de 2 de noviembre; 183/2013, de 13 de marzo; 74/2017 de 16 de noviembre; 274/2018, de 7 de junio; o 457/2019, de 8 de octubre, entre otras, que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del C-P, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
TERCERO. Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal, habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto de la encartada Visitacion.
Aún cuando la citada coacusada se acogió a su derecho constitucional a no declarar se acredita por la documental y testificales que fue ella quién entregó el día 21 de octubre de 2023, en el departamento correspondiente del centro penitenciario de Córdoba, un paquete destinado a su hijo Hugo, interno en el establecimiento. Consta en los autos, al folio 4, el parte de hechos remitido por la Dirección, dando cuenta de la incautación del paquete, así como los datos personales del depositario del mismo y de su fecha de entrega, correspondiendo estos a la acusada y al día 21 de octubre. Lo anterior aconteció tras la revisión del paquete por parte del funcionario auxiliado por el can. Funcionario de prisiones con nº NUM004, responsable de la mentada unidad, que dio detallada explicación de cómo se recepcionan los paquetes, que son recibidos por un compañero en la ventanilla, el cuál procede a consignar los datos del familiar que lo entrega y comprueba que contenga prendas que estén autorizadas, para acto seguido, volverlos a cerrar y depositarlos en el almacén clasificado por módulos. Almacén cerrado en el que proceden a la revisión, que en este caso se realizó el día 23 de octubre en relación con los paquetes entregados el fin de semana, marcando el perro el paquete en cuestión, cuya depositaria había sido la acusada Visitacion. Tras su revisión se comprobó, que contenía un pantalón, en cuyas costuras de la cintura y cremallera había escondida sustancia blanca. Dicha sustancia fue extraída por él en presencia del Jefe de Servicios, tras la apertura de las costuras y siendo depositada en una bolsita, a la postre precintada y registrada por otro compañero para su envío al laboratorio para su análisis. A petición de la defensa le fue exhibida la documental obrante en los autos, relativa a la sustancia tóxica incautada, ratificándola.
Cabe significar, que junto al mentado informe de incautación de la sustancia con nº de registro de sanidad EA0044469s23N0003537, obra a los folios 12 y 13, el informe emitido por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de Sevilla, fechado el 21 de diciembre de 2023, así como los datos del alijo recibido, lugar de aprehensión, personas, fecha de la recepción y fecha de su análisis. Todo lo anterior nos lleva a descartar la pretendida quiebra de la cadena de custodia alegada por la defensa, El examen de las actuaciones y la testifical practicada, conduce a descartar, cualquier sospecha de irregularidad en la cadena de custodia, que permita cuestionar la íntegra coincidencia entre lo que se encontró en el paquete de ropa y lo que se analizó. No hay nada que pueda colocar a la Sala siquiera ante una incertidumbre, máxime cuando la propia hija, que depuso como testigo, vino a confirmar que ese día, 21 de octubre, llevó a su madre al centro penitenciario a entregar un paquete, manteniendo también con su hermano una comunicación por cristales. Paquete del que dijo, fue preparado por su madre, recogiendo ella a su progenitora de la localidad de su residencia, para trasladarse a Córdoba.
En cuanto a la inferencia del conocimiento por la acusada de que el pantalón llevaba sustancia estupefaciente, se desprende del hecho basal acreditado de que fue ella la persona que preparó el paquete y lo entregó en la ventanilla. La testigo hermana no dudó en afirmarlo, desechando la intervención de otra persona en su preparación y en la entrega final del mismo en ventanilla. Paquete que contenía el pantalón, en cuyas costuras iba la droga oculta. A lo anterior se une, que no era la primera vez, que Visitacion entregaba un paquete en el establecimiento penitenciario. Su propio hijo lo confirmó, que su madre le llevaba paquetes de ropa, lo que permite concluir que la encartada, que realizaba con determinada frecuencia dicha acción, sabía la responsabilidad que contraía como depositante cuando hacía entrega de un paquete. Por lo tanto, la encartada sabía que al entregar el paquete era responsable de su contenido.
Con tales datos, el paquete fue entregado en el centro penitenciario de Córdoba por Visitacion el día que acudió a visitar a su hijo, aceptando aquella su responsabilidad en cuanto al contenido, en cuyo interior iba el pantalón, donde fue hallada oculta la sustancia estupefaciente antes descrita. Bulto cuyo destinatario era su hijo, interno en el establecimiento, por lo que sólo podemos llegar a una conclusión, y es que la encartada conocía la existencia de la droga que escondía el pantalón alojado en el paquete de ropa, por haberlo preparado personalmente, máxime cuando la droga iba a granel y simulada en las costuras, lo que conllevaba inexcusablemente una previa manipulación del pantalón.
Ninguna intervención por tercera persona se ha acreditado, todo lo contrario. La prueba es concluyente, en cuanto a que fue Visitacion la que en todo momento tuvo el dominio sobre el paquete. A lo que hay que decir que el dolo en los delitos de riesgo o de mera actividad es difícilmente fraccionable, como ocurre en los de resultado, de modo que el transporte que efectuaba colma las exigencias del tipo básico del art. 368 CP, pues el transporte encaja en los verbos de promoción, favorecimiento o facilitación y permite afirmar, por otro lado, que la autora conoce su ilícita actividad, lo que da perfecta idea del nivel de conocimiento que tiene y con respecto a su peso y entidad, su relevancia está cubierta por el dolo eventual y la teoría del asentamiento. A tal efecto y como ya ha declarado el TS, por ejemplo en STS 97/2007, de 12 de febrero, incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que pueden surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.
Lo anterior nos conduce a afirmar que existe prueba de cargo suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia de la citada señora. No así de una connivencia entre los acusados, madre e hijo, para tras introducir la primera, vender y distribuir el segundo, la sustancia estupefaciente en el establecimiento penitenciario.
Esta Sala es consciente de que probar dicho concierto entre ambos acusados es dificultoso, por cuanto es un elemento subjetivo inherente a ambos. Habrá de atender a actos anteriores, coetáneos y posteriores realizados por ambos, única prueba que pudiera al menos indiciariamente acreditar tal extremo. Si bien, no se ha aportado ningún dato respecto de dicha posible planificación o de cuando se planificó la misma. La encartada se acogió a su derecho a no declarar y el acusado, que si declaró, negó que le hubiera pedido a su madre que le llevara droga. Tan sólo mencionó que después, no le entregaban paquetes, y que fue al mes cuando le entregaron el pantalón roto que no reconocía como suyo. Manifestación que no denota asomo o indicio alguno de concierto o planificación previa entre los acusados en la entrega del paquete en cuestión.
Por tanto, en el presente caso no concurren marcadores o indicadicadores que permitan acreditar la existencia de esa connivencia entre acusados, como tampoco que el destino final fuese la posterior venta o distribución en el centro por parte de Hugo. A tal efecto debemos señalar que la valoración de tal intención de distribuir sustancias tóxicas o estupefacientes nuevamente se circunscribe a la esfera subjetiva del autor de los hechos, es decir, a tener por acreditada cual era esta voluntad, acreditación que debe realizarse mediante la correspondiente prueba indiciaria. El principal indicio que debe tenerse en cuenta para ello sería sin duda la cantidad de droga que posea o se intervenga al acusado, toda vez que cuanto mayor sea la cantidad, como es lógico, menor serán las posibilidades de que la misma sea para el consumo del poseedor. Tal indicio no puede predicarse en el caso de autos, en el que el bulto fue interceptado en el control de los servicios penitenciarios, no teniendo el destinatario ninguna disponibilidad sobre la misma. Sustancia que además, no presentaba embalaje o cubierta alguna, ni se presentaba fraccionada sino suelta. Y si bien el acusado, destinatario del paquete entregado por su madre, dijo no ser consumidor de cocaína, dicha condición no quedó descartada a raíz de la testifical del funcionario de prisiones, a lo que se une la reseña en el parte de incautación, de que el citado tiene antecedentes de posesión de sustancias prohibidas.
En relación con otros indicativos que permitan acreditar que el destino de dicha sustancia era el tráfico o distribución de la misma, no concurre ninguno en la causa. Lo anterior, unido a la ausencia de acreditación de concierto alguno con su progenitora, determina la aplicación sobre el citado del principio in dubio pro reo. La incertidumbre revestida del dato de "razonabilidad" debe ser interpretada a su favor.
CUARTO. No hay duda de que los hechos atribuidos a la encausada, tal y como han sido declarados probados, tienen perfecto encaje en la conducta descrita en el articulo 368 CP, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos. El elemento objetivo se concreta en la entrega por parte de Visitacion en el establecimiento penitenciario, del paquete que contenía la sustancia estupefaciente, que se refleja en los hechos y, cuyo destinatario era su hijo, interno en él. Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte; como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 anx.un.1 EDL 1961/45 anx.un.4 EDL 1961/45 , Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.
El delito ha de estimarse cometido en grado de consumación, pues, como señaló, entre otras, la STS número 1114/2992, de 12 de junio, que cita la STS número 1393/2000, de 19 de septiembre el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, y en el presente caso no cabe duda alguna de que la encausada dispuso de la sustancia intervenida.
Reconocido lo anterior, cabría preguntarse en este caso si podría ser de aplicación el párrafo final del artículo 368 del Código Penal, que contempla una atenuación de la responsabilidad criminal de la persona que comete un delito contra la salud pública por tráfico de drogas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En cuanto a la escasa entidad, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, ha tenido ocasión de pronunciarse, recogiendo en el Auto 1383/2018 de 8 de Nov, Rec.1759/2018, con ocasión de la aplicación del art. 368.2 del C.P,
" A) Argumenta que la cantidad de droga intervenida era escasa y que, además, concurrían circunstancias personales especiales, como su carencia de antecedentes. Por ello, estima que es acreedora al reconocimiento del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal
B) Las SSTS 586/013, de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad" . Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente
Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad ", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad"será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".
Pues bien, partiendo del relato fáctico precedente, la respuesta que da esta Sala es positiva: a la cantidad de droga intervenida se úne el más que probable destino de la sustancia, que no sería otro que el consumo por parte del interno, hijo de la persona facilitadora, hacen pensar a este tribunal que estamos en presencia de un acto perteneciente al último eslabón de la cadena, con muy escaso impacto en la salud pública colectiva, lo que justifica la atenuación de la responsabilidad criminal de la acusada que va a ser condenada en esta causa.
QUINTO.- Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autora Visitacion al amparo de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.
Aún cuando las partes no han apuntado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los hechos declarados probados nos llevan a apreciar la circunstancia de parentesco del artículo 23 del C.P, en su modalidad de atenuante. Sin desconocer este Tribunal que algunas sentencias de la Sala la excluyen por no existir agravado en tal tipo de delitos, ya que el perjudicado es la salud pública en general de la colectividad -- STS de 15 de Abril de 2002 --, también es cierto que otras la han apreciado cuando existe esa relación de parentesco, interesa, entre la persona que lo lleva al centro y a la que estaba destinada. Se trata normalmente de relación madre/padre-hijo, o entre hermanos -- SSTS de 20 de Abril de 1993 y 4, 11 y 14 de Julio de 1997--, bien que se haya aplicado vía atenuante analógica. Más recientemente, la STS 668/2009 la aplicó entre hermanos.
En el presente caso, estimamos su clara procedencia al tratarse de madre-hijo. En cuanto a su valor, le damos el de una atenuante muy cualificada con los efectos penológicos del art. 61-2º C.P. La razón de la cualificación la encontramos en la intensidad del vínculo madre-hijo, en lo difícil que para una madre, conocedora de la condición de toxicómano de su hijo, es negarse a facilitar a su hijo en prisión algo de droga, y la reflexión final de que en ese escenario, no existiría merecimiento de pena que supusiera el ingreso en prisión de la encartada.
SEXTO.- Dicho lo anterior, la fijación de la pena concreta a imponer a la acusada se hará partiendo de la pena que en abstracto fija el artículo 368 del Código Penal para los reos del delito de tráfico o posesión de drogas: "...serán castigados con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la drogas...si se tratare de sustancias...que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. A partir de ahí, tal pena abstracta se rebajará en el sentido propuesto por el párrafo final de ese precepto penal, la inferior en grado a aquélla en los términos establecidos por la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal.
Sin olvidar que, por otro lado, la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
Así las cosas, todas las anteriores reglas jurídicas llevan a este tribunal a imponer a la acusada la pena de once meses de prisión y multa del tanto del valor de la cocaína 999,81 euros. Dentro del margen legal, se impone esa concreta pena teniendo en cuenta que estamos en presencia de una persona con primariedad delictiva y que el hecho motivo de condena y sus propias circunstancias personales, persona de edad avanzada, no justifica además un tiempo de privación de libertad superior.
Por otro lado, el artículo 53. 2 del Código Penal dispone que en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. Pues bien, en el caso de autos esta responsabilidad se fija para la acusada en diez días, atendiendo preferentemente a la cuantía de la multa impuesta, sin olvidarse de las particulares circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la comisión del delito.
Por último indicar que las penas privativas de libertad inferiores a diez años llevarán aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como imponen respectivamente los artículos 55 y 56.2º del Código Penal.
SEPTIMO.- El artículo 127 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, decomisándose a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Señalando en su párrafo final que los objetos decomisados se venderán, si son de lícito comercio... y si no lo son se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.
En consecuencia siendo de aplicación el citado precepto legal a la presente causa se acuerda el decomiso definitivo de la droga intervenida y su destrucción para el caso de no haberse verificado en instrucción. .
OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por la ley al responsable de todo delito, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que nos lleva a efectuar un pronunciamiento de condena para la acusada declarada responsable, que deberá hacer frente a la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad, relativas al coacusado absuelto.
En atención a todo lo expuesto, vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Visitacion como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, si bien de escasa entidad y en la que concurre la circunstancia atenuante de parentesco cualificada-, a las siguientes penas:
a) once meses de prisión.
b) multa de 999,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago.
c) Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
Asimismo se condena a la citada al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Procédase al decomiso definitivo y destrucción de la droga aprehendida, para el caso de no haberse verificado en instrucción.
Absolvemos a Hugo del delito contra la salud pública por el que venía acusado en la presente causa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que, contra ella, cabe recurso de apelación a interponer ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en los términos previstos en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.
