Sentencia Penal 712/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1371/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación procesal del acusado, que fue condenado como autor de un delito de un delito de estafa, en grado de tentativa inacabada, del art. 248 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP, en concurso con un delito de falsedad en documento privado, del art. 395 CP, en relación con el art. 390.1º y 2º CP, con aplicación de lo dispuesto en el art. 8, regla 4ª, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria, en (1) infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva -- art. 24.2 de la Constitución Española--, en relación con el art. 120.3º del mismo cuerpo legal, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del art. 5º de la LOPJ. Se formula este motivo por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que establece el principio de presunción de inocencia, así como vulneración de las garantías procesales y derecho a la tutela judicial efectiva. Procede la libre absolución por inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y no haber existido una actividad mínima probatoria ( STS de 17 de diciembre de 2.001 (RJ 2002, 274): (2) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 16.2del Código Penal; (3) al amparo del art. 5. 4ºde la LOPJ denunciando vulneración del derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva delos artículos 120.3 y 24.1 dela CE; y (4) infracción de las normas contenidas en el artículo 66CP relativas a la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto, estimando que la Sentencia recurrida, es conforme a Derecho e interesando su confirmación por sus propios argumentos, inferidos de la prueba practicada en el acto del plenario, al amparo de los principios de inmediación y libre valoración de la prueba, a la vista del relato fáctico y los datos objetivos contenidos en la Sentencia, sin que deban prosperar las alegaciones del recurrente.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- Se alega como primer motivo del recurso la infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva -- art. 24.2 de la Constitución Española--, en relación con el art. 120.3º del mismo cuerpo legal, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del art. 5º de la LOPJ. ; se formula este motivo por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que establece el principio de presunción de inocencia, así como vulneración de las garantías procesales y derecho a la tutela judicial efectiva, considerando que procede la libre absolución por inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y no haber existido una actividad mínima probatoria.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo, y en contra de lo que alega el acusado, sí concurre en el caso prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, a tenor de lo que se razona en el fundamento primero de la sentencia cuestionada.

En la sentencia se valoran las declaraciones prestadas y la documental practicada, sin que sea de apreciar error o insuficiencia alguna en la misma. Se insiste en algo que se reitera en el segundo de los motivos de este recurso y es que hubo un desistimiento voluntario por parte de los acusados de continuar en la ejecución del delito, no habiéndose probado que el recurrente desistiese porque pensase que lo iban a pilar o sospechasen de él. Como se razona en la sentencia el empleado ya se estaba percatando de la irregularidad de la documentación que se le estaba presentando; que cuando ella decidió, como lo declaró en el juicio, irse al baño y, posteriormente, abandonar el lugar, el hecho del engaño ya se estaba descubriendo, y de ello se percató la acusada, así como también su acompañante, el acusado Pascual, quien a continuación cogió los papeles y se marchó del lugar; y esta conclusión se fundamenta en la declaración de aquél conforme a la cual ambos acusados llegaron a pedir una financiación, algo que se puede observar en los fotogramas obrantes a los folios 21 y 22 de la causa, y que el DNI no le cuadraba, por la imagen del documento y la persona que estaba solicitando la financiación, razón por la cual hizo varias consultas, añadiendo que el número de cuenta del recibo bancario aportado tampoco lo reconocía el sistema, aclarando que quien intervenía más era el varón, refiriéndose al acusado Pascual, que sabía los datos del DNI y era quien los proporcionaba, yéndose ella cuando él estaba realizando consultas por las dudas que le estaba originando la documentación, y el otro acusado poco después, cogiendo antes todos los papeles.

El Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Considera el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal, pues los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, pues la conducta del acusado no alcanzó a ejecutar todos los actos ejecutivos, por ello, su acción de irse constituye un verdadero desistimiento de la ejecución; hay un claro ejemplo de ello por parte de los acusados sea cual fuere el orden porque desde luego no saben si les van a conceder la tarjeta o no, toman la decisión de desistir con independencia del resultado.

El citado precepto establece: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

El respeto al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, impide que pueda acogerse la pretensión del recurrente, pues en ellos se dice "no consiguiendo su propósito, al percatarse el empleado Teodoro de la posible falsedad de la documentación, por lo que procedieron a llamar a la policía, que detuvo a los acusados", es decir que si el delito no llegó a consumarse no fue porque el recurrente desistiera de ello, no fue de forma voluntaria, como se trata de razonar, sino porque el empleado avisó a policía al darse cuenta de la documentación falsa aportada; si se marcharon del establecimiento o intentaron hacerlo, fue la verse descubiertos.

QUINTO.- Al amparo del art. 5. 4ºde la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 120.3 y 24.1 dela CE; se exponía que faltaba en la sentencia recurrida motivación en la decisión, ya que simplemente recoge meras expresiones de voluntad que se han plasmado a través de una resolución judicial, pero en ningún caso se detallan ni se razonan los fundamentos jurídicos que han llevado a adoptar una decisión que debe estar ajustada a Derecho, no estando motivada ni si quiera sucintamente; que en un Estado democrático de Derecho como en el que estamos no se puede tolerar una motivación laxa de las sentencias dimanantes del nuestro sistema judicial, pues se estaría potenciando por un lado la inseguridad jurídica y por otro impidiendo la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores; y que una abundante doctrina del Tribunal Constitucional es constante al declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones de las partes en lo que respecta a la motivación de las resoluciones judicial.

Frente a ello considera el Ministerio Fiscal que si bien se trata de una motivación sucinta, la misma es suficiente para apreciar el juicio de inferencia que lleva al juzgador a alcanzar las convicciones plasmadas en el fallo.

El motivo debe desestimarse, no indicándose en el recurso cual es el pronunciamiento que no se considera motivado y que por ello le causa indefensión, si el relativo a la valoración de la prueba, al de la calificación de los hechos como constitutivos del delito por el que se le condena, a la autoría por parte del recurrente, a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o al de la pena que se le impone.

De la lectura de la sentencia, se considera que los razonamientos que se contiene en la misma, son suficientes para colmar las exigencias constitucionales referidas a la motivación de las resoluciones judiciales, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y al derecho de la recurrente a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se le pueda causar indefensión. La argumentación y la decisión adoptada podrán no compartirse pero ello no supone una falta de motivación en la resolución recurrida; el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones

SEXTO.- Se alega finalmente la infracción de las normas contenidas en el artículo 66 CP relativas a la determinación de la pena, exponiendo que desconocía, ante la falta de claridad de la sentencia de la determinación de la pena y alegaba una absoluta falta de motivación en la determinación de la pena; es decir, que si la pena del delito de estafa en concurso con la falsedad parte en cualquier caso de 6 meses y se rebaja en un grado por ser tentativa, se tiene una pena que oscila entre los 3 meses y los 6 meses, que si el recurrente tiene la agravante de reincidencia su pena oscila entre los 4 meses y 15 días y los seis meses, se entendía; no se veía justificado todo este desarrollo y porque se le aplica en su máxima extensión que entendía dentro de la legalidad pero no motivada en la sentencia objeto de recurso; subsidiariamente y para el caso de que no se estime ningún motivo de absolución, solicitaba se estimara que la determinación de la pena sea de 4 meses y 15 días de prisión.

Se expone el Ministerio Fiscal que la función jurisdiccional comprende la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; en la misma, se debe efectuar la individualización de la pena, atendiendo a la naturaleza del hecho, el grado de ejecución y las circunstancias del autor y la víctima; y en este caso, esa labor de individualización ha llevado al juzgador a imponer una sanción, que si bien no se encuentra en el grado mínimo, sí se encuentra dentro de la mitad inferior, por lo que esta parte sí la considera ajustada a derecho.

En la sentencia recurrida se individualiza la pena impuesta en los siguientes términos "Procede imponer a la acusada Joaquina la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al acusado Pascual la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria legal".

Como se expone en la sentencia recurrida los hechos "son legalmente constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, EN GRADO DE TENTATIVA INACABADA, del art. 248 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP, EN CONCURSO CON UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, del art. 395 CP, en relación con el art. 390.1º y 2º CP, con aplicación de lo dispuesto en el art. 8, regla 4ª, según la cual el precepto penal más grave, que en el presente caso será el segundo, excluirá el que castigue el hecho con pena menor, en el presente caso la estafa".

En consecuencia la pena de la que hay que partir no es la del delito de estafa en grado de tentativa, como erróneamente entiende el recurrente, sino la del delito de falsedad en documento privado para el que el art.395 del Código penal prevé una pena de seis meses a un año de prisión.

Al concurrir la agravante de reincidencia, del art. 22.8ª CP, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª C, la pena a imponer, es de aplicación el art.66.1.7ª del CP conforme al cual: "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior"..

En este caso, no dándose un fundamento cualificado ni de la atenuación, ni de la agravación, se impone la pena de seis meses de prisión, que corresponde al mínimo legalmente establecido, por lo que ninguna infracción se ha cometido en la individualización de la pena impuesta.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,