Sentencia Penal 246/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 564/2025 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal del condenado en la instancia como autor de un delito contra la ordenación del territorio contra la sentencia que establece dicho fallo, alegando un primer motivo en el que denuncia la infracción del artículo 319 1º y 3º del C.P, por entender que no concurren los elementos del tipo, a la par que sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba. En dicho primer motivo también alega vulneración del principio de intervención mínima. Como desarrollo argumental aduce que de la prueba documental obrante en autos y la practicada en el acto del juicio oral no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Martin, por lo que procedería su absolución. De esta forma su representado llevó a cabo una actuación ilegal, por cuanto procedió a llevar a cabo una edificación sin la preceptiva licencia urbanística, pero dicha conducta no cumple los requisitos de antijuridicidad y culpabilidad que la hagan merecedora de reproche penal. En relación con el requisito de la antijuridicidad viene a sostener que el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, sin embargo la naturaleza de " ultima ratio" del derecho penal ha de suponer que sólo se acuda a esta vía en aquellos casos en que el ataque al bien jurídico sea grave e intolerable, debiendo acudirse en los demás casos al derecho administrativo sancionador. De la prueba practicada ciertamente resulta acreditada la edificación de una vivienda en suelo no urbanizable de especial protección por riesgo de inundación, pero también ha quedado probado que se trata de una zona de asentamiento urbanístico que dispone de todos los servicios públicos, en la que están construidas, según declaró su asistido en la vista, entre 700 y 1000 casas, no construyéndose nada en la actualidad porque ya no hay más sitio para edificar. Por último apunta a que discrepa de la sentencia, en cuanto a que considera que resulta exigible un plus de degradación que en modo alguno ha quedado acreditado. También estima que la conducta de su asistido no es culpable, toda vez que no se trata como se indica en la sentencia, que su representado pudiera creer que su ilegal modo de proceder no tendría consecuencias, sino más bien que, dadas las circunstancias concurrentes, creyó que aunque su conducta inicialmente no sería conforme a ley, la situación quedaría regularizada de hecho, atendido que pudo comprobar la absoluta pasividad y tolerancia puesta de manifiesto por la Administración ante la ingente cantidad de construcciones en la zona preexistentes a la que iba a construir, muchas con más de veinte años de antigüedad. A mayor abundamiento señala que en su caso, la Policía Local le hace entrega en visita de inspección el 29/05/21 del boletín de denuncia por infracción urbanística, al no contar su edificación con la preceptiva licencia, pero según manifestó su asistido, ni le apercibió en ese momento por los Agentes de su deber de paralizar la obra, ni en ningún otro momento posterior se le notificó por la Gerencia de Urbanismo incoación del expediente sancionador ni prohibición de continuar la construcción en curso.

Como segundo motivo y de manera subsidiaria alega la improcedencia de la demolición, ex artículo 319.3 del C.P, infracción del principio de proporcionalidad. Y ello porque considera que a su juicio, atendidas las circunstancias concurrentes, el quebranto que ello ocasionaría a su representado sería mayor que el fin pretendido, que no es otro que la restauración de la legalidad urbanística. Si se acuerda la demolición de su vivienda, debiendo asumir el gasto de reposición a la situación original, su representado se quedaría sin lugar donde vivir con su esposa e hijas, especialmente vulnerables.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, al entenderla conforme a Derecho por sus propios fundamentos. De esta forma expone que han quedado probados de forma manifiesta los hechos relativos al delito contra la ordenación del territorio que se imputaban al recurrente, fundamentalmente por la declaración del agente de la policía local que practica la inspección ocular, la pericial del arquitecto de la GMU y el resto de documental obrante en autos. Así es sostiene que es contundente la documental obrante en la causa así como la citada pericial, respecto a que se trata de un a construcción en suelo no urbanizable de especial protección y no autorizable, por lo que procede la demolición Del mismo modo tampoco cabe apreciar error en la conducta del acusado, que conoce la necesidad de ejecutar obras con licencia, tal como manifiesta en el acto del juicio, y sin embargo no la solicita, porque en definitiva, pretende actuar por las vías de hecho, para a posteriori solicitar de la administración una regularización sobre la base de otras construcciones similares, atentando gravemente contra el bien jurídico protegido, al ir reduciendo, cada vez más, los espacios naturales preservados, lo que supone un fuerte impacto ambiental. Finalmente argumenta no existe error en la apreciación de la prueba de conformidad con el artículo 741 de la LECR, dado que las declaraciones emitidas en el plenario, reúnen los requisitos que exige la jurisprudencial del TS, siendo las mismas suficientes para hacer decaer el principio de presunción de inocencia y justificar la condena impuesta.

SEGUNDO.-Expuestos los términos del recurso, hemos de indicar que aún cuando la parte recurrente introduce nominativamente dos motivos de recurso, en el primero de ellos plantea diferentes alegaciones que deben ser analizadas. De esta forma y a efectos sistemáticos, comenzaremos por el derecho a la presunción de inocencia.

La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio, y que sea tan sólida como incontestable, demuestre lo contrario, en cuyo caso aceptará un veredicto de culpabilidad.

En el presente caso esa presunción de inocencia que protege desde el principio del procedimiento penal al denunciado se desmorona definitivamente ante las pruebas de cargo presentadas por la acusación pública consistentes en la documental que integra la causa, en la que destacan las Actas de inspección urbanística levantadas por los agentes de la Policía Local que las ratificaron en el acto de la vista oral, así como la documental fotográfica que aparece como anexo a las mismas evidente de la construcción, vivienda residencial, llevada a efecto por el acusado. Extremo éste el de la construcción/ edificación que es admitido por él mismo. Junto a ello el informe técnico elaborado por el Servicio de Inspección Urbanística, ratificado igualmente en el plenario por el arquitecto autor del mismo, Sr. Higinio, y la amplia documentación que consta incorporada en el procedimiento del expediente del Servicio de Inspección Urbanística. A las anteriores pruebas se une el informe de valoración pericial del Taxo, así como informe de la Confederación Hidrográfica Guadalquivir sobre el carácter inundable de la zona dónde se asienta la parcela en la que se ubica la construcción.

Así pues, sí que ha concurrido en el acto del juicio oral prueba suficientemente firme y sólida como para propiciar el veredicto condenatorio penal que se ha producido en la primera instancia, no tratándose de meras conjeturas o vagas sospechas lo que sostiene la incriminación del imputado que se ha producido en plenario. Otra cosa será que tal acervo de cargo pueda verse contrarrestado o superado por prueba de descargo, juego probatorio cuyo análisis corresponde hacer al siguiente fundamento jurídico.

En consecuencia no existe ninguna quiebra del artículo 24 de la CE, por lo que el mentado motivo debe ser rechazado.

TERCERO.-En relación con la alegación también invocada de error en la valoración de la prueba, hay que decir que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo establecen que para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2010). Todo ello en virtud de una estimación en conciencia del material probatorio, que no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Así, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2005). En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quoen uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quode tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sobre tales premisas nadie discute que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quoy, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Ahora bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas que intervienen, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios.

Es por ello que para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que el apelante acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) Que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

En el caso de autos, la parte aún cuando postula la existencia de error en la valoración de la prueba de la sentencia, no expone en puridad ningún argumento en aras a justificar dicho pretendido error, que es más nominativo que otra cosa. No obstante decir que la apelante no tiene razón porque la jueza a quoen su sentencia hace una valoración imparcial del material probatorio que le han ofrecido en plenario las partes, hasta llegar a obtener un relato fáctico que responde pulcramente al resultado de esas pruebas si se depura desde el criterio objetivo de la sana crítica y no el parcial de parte. Relato fáctico que además no es atacado por la parte, habiendo quedado como consolidado.

Procede, en consecuencia, desatender también esta alegación, pues no se aprecia dicho error de valoración del material probatorio.

CUARTO.-Siguiendo con el orden consecuente debemos analizar el motivo alegado por el apelante de infracción legal, al entender que la sentencia de la primera instancia ha vulnerado el artículo 319.1 del Código Penal.

Es un argumento que no se puede aceptar porque en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí ha de permanecer incólume por las razones explicadas en el razonamiento precedente, se puede reconocer el delito contra la ordenación del territorio que se describe en el citado precepto.

Se trata de un delito contra la ordenación del territorio cuyo bien jurídico protegido es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general, un bien jurídico comunitario que encierra intereses difusos, porque no perjudica a persona concreta y sí a toda la colectividad. A través del mismo, como a través de otros de ese capítulo, el derecho penal brinda una protección reforzada que responde a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar la utilización social racional del medio que consagra la Constitución en sus artículos 45 y 47, de manera que a través de los tipos penales que integran el capítulo I del Título XVI del Libro Segundo del Código Penal se tutela el territorio ordenado, el urbanismo, y no la simple legalidad urbanística, en el bien entendido que, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo nº 529/2012, de 21 de junio, "...en el urbanismo se encierra nada más y menos que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive...". Y esa es precisamente la razón por la que actos graves contra tal ordenación territorial son consideradas delictivas.

Y en el caso que nos ocupa, partiendo de la narración histórica consolidada en la sentencia de la primera instancia, que ha de permanecer incólume por las razones explicadas en el considerandoanterior, tenemos que:

1º. El apelante "...es propietario de una parcela de unos 1000 metros cuadrados de superficie situada en la DIRECCION001 de la parcelación DIRECCION002 ubicada en el extrarradio de la ciudad de Córdoba...en la que sin licencia urbanística procedió a realizar una construcción consistente en edificación de una vivienda de unos 70 metros cuadrados .....

2º. Tal construcción se produjo en el término municipal de Córdoba, en una parcela que es "...Suelo No Urbanizable de Especial Protección por Planificación Territorial o Urbanística, subcategoría "Vega del Río Guadalquivir"...".

Entonces, el recurrente aparece haciendo las veces de promotor de una construcción que, siendo abiertamente contraria a la norma administrativa -Ley nº 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio en Andalucía, Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana yReal Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. "....Conforme al artículo 14 de la LISTA la calificación clasificación actual del terreno es suelo rústico preservado por la ordenación territorial o urbanística y por la existencia acreditada de riesgos naturales en el ámbito espacial de la Vega delio Guadalquivir siendo aplicable el artículo 11.8.5 PGOU vigente según el cual las obras no son autorizable es al no cumplir el requisito indispensable consistente en que la parcela tenga una superficie mínima de 5 hectáreas y no tratarse de una instalación vinculada a un uso primario. Además existe riesgo de inundación."

Queda pues bien patente que la subsunción jurídico-penal que hace la jueza de la primera instancia en su sentencia de la conducta desplegada por el apelante contra la ordenación del territorio, y que aparece en el capítulo de hechos probados de la sentencia impugnada es correcta, sin que ello pueda ser dejado sin efecto bajo el argumento de la defensa de que no se ha llegado a atacar el viene jurídico protegido por el citado precepto. De igual forma y pese a lo sostenido por la defensa no se entienden vulnerados los principios de proporcionalidad o de intervención mínima bajo el argumento de que no se ha llegado a atacar el bien jurídico protegido por el citado precepto como es la ordenación del territorio. Argumentos éstos empleados por la parte para defender la antijuridicidad de la conducta de su asistido.

Como señala la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2023 de 9 de Mayo, Rec 1997/2021, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio del Moral García " El delito del art. 319 CP no exige un elemento supralegal consistente en una afectación material del entorno que suponga un daño medioambiental. La tesis que parecía propugnar la exigencia de ese plus respecto de los puros elementos normativos enumerados en el art. 319 ha sido abandonada por esta Sala. De hecho nunca llegó a estar asentada en esos categóricos términos; tan solo incidentalmente insinuada de forma implícita ( STS 54/2012, de 7 de febrero ). Significativa es al respecto la STS 691/2019, de 11 de marzo de 2020 .

Tal sentencia en sus preliminares se hacía eco de pronunciamientos anteriores:

" Esta Sala ya dijo en la STS de 18 de enero de 1994 , y recordaba también en las SSTS 935/03, de 26 de junio o 529/20212, de 21 de junio , entre otras,, que "La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al " hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar".

Como reflejábamos ya en aquellas palabras, el rigor de la exigencia de respeto a la normativa urbanística deriva de la especial importancia del bien jurídico que el tipo penal protege, el cual se recoge en la misma rúbrica del Código Penal que enmarca el delito, si bien se complementa con la finalidad constitucional a la que aspira.

La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como elemento formal o meramente instrumental para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio que se aborda en la norma, esto es, la protección de una regulación que se modula para suministrar a la sociedad una " utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ). Se trata así -como también reflejaba la STS 363/2006, de 28 de marzo - de prestar amparo penal a un bien jurídico comunitario de los denominados " intereses difusos", para los que no existe un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. De este modo, la protección se inscribe en el fenómeno general de reforzar con un reproche penal a concretos intereses supraindividuales o colectivos, respondiendo así a la exigencia de que los poderes públicos tutelen de manera finalmente efectiva estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Tras ello y fijando el ámbito de operatividad del principio de intervención mínima, reprueba la tesis a tenor de la cual el delito urbanístico exigiría una cierta degradación del territorio además de las exigencias típicas contenidas en el art. 319".

Dicho esto, la sentencia analiza con acierto la concurrencia del elemento normativo y esta Sala lo comparte en su integridad sin que sea necesario reproducirlo nuevamente, como también la existencia de dolo, desechando por el contrario una actuación en el Sr. Martin amparada por el instituto del "error". Como decía esta Sección en la sentencia de 10 de noviembre de 2.023, Rollo 1065/2023, ..."es complicado mantener la existencia de error cuando han existido diferentes actuaciones del Ayuntamiento en relación a las obras que, sin embargo, han seguido desarrollándose en el tiempo.

Da buena cuenta de ello el análisis de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida que alude a que la apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento y que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. "

La sentencia de instancia con base en la prueba practicada desecha al error, y tal argumentación no puede ser dejada sin efecto por la argumentación de la defensa, que da por hecho que su asistido conocía que su conducta no era conforme a ley, pero que pensaba que la situación quedaría regularizada por el hecho de existir otras edificaciones en la zona de tiempo atrás. Argumento que no puede ser acogido cuando en esta ciudad y en esas parcelaciones y circunstancias todo el que construye conoce las consecuencias a las que se expone es público y notorio y no puede justificarse la expansión indiscriminada en la existencia de otras viviendas.

No puede existir ni existe en estas circunstancias error alguno ni de tipo ni de prohibición.

Como esta Sección ya ha explicado también en otras resoluciones, entre ellas sentencias de 26 de febrero de 2.021, Rollo 310/21 y de 2 de julio de 2.021, Rollo 924/21, la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 18 de noviembre de 2.020, en unificación de doctrina, viene a reiterar la doctrina ya sentada, también en unificación de doctrina de 11 de marzo de 2.020 por la misma Sala 2ª, esta última ante una sentencia dictada por esta misma Sección en los supuestos de urbanizaciones consolidadas.

Frente a lo que había sido la posición mayoritaria de esta Audiencia en orden a la absolución en muchos supuestos de presunto delito urbanístico, las referidas sentencias del Tribunal Supremo revocan estas tesis absolutorias y, también, las más restringidas que aun ratificando la condena penal denegaban la demolición de la obra; de hecho, la sentencia de 18 de noviembre citada revocaba una sentencia condenatoria de la Sección 3ª que había condenado pero no había acordado la demolición; por ello solo hay que reiterar los argumentos de las citadas resoluciones que dejan sin efecto cualquier consideración en relación a la posible legalización de las obras o en relación a la vulneración del principio de intervención mínima condenando aun en zonas absolutamente consolidadas y que gozaban de servicios públicos más o menos regulares.

La sentencia recurrida ya explica extensamente la doctrina jurisprudencial y reiterarla es absolutamente innecesario para evitar inútiles repeticiones que nada nuevo aportarían. La naturaleza del recurso de apelación en unificación de doctrina y el principio de seguridad jurídica solo nos permitiría separarnos de la doctrina jurisprudencial ante un supuesto de hecho distinto, que no es el caso.

Cualquier construcción en zona no autorizada da lugar al delito.

Finalmente puntualizar que no puede olvidarse que el principio de intervención mínima viene referido al legislador, a fin de que se tenga en cuenta en el momento de configurar los tipos penales a incluir en las normas sancionadoras, pero no es un principio vinculante para el juzgador, que una vez cumplidos los requisitos del tipo penal invocado por las acusaciones, no pueden dejar de aplicarlos sin más en base a tal principio de intervención mínima.

En consecuencia dichas alegaciones esgrimidas por el apelante deben ser desestimadas.

QUINTO.-El último motivo del recurso se refiere a dejar sin efecto la demolición, alegando de nuevo la infracción del principio de proporcionalidad, extremo que ya hemos analizado en los motivos anteriores que han quedado desestimados y apuntando a que su representado y su familia quedaría sin vivienda.

En la sentencia referida el Tribunal Supremo viene a declarar que la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito,si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

Para el Tribunal Supremo la demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam, por ello, estima que con esta figura se crea un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito que posee un carácter civil más que penal pues se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

Para La Sala 2ª el art. 319.3 CP no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que el precepto señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, lademolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

En todo caso, ello no convierte en excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia con una adecuada motivación, tanto para concederla como para denegarla.

Para el más alto tribunal, aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable puesto que, en cualquier caso, el texto penal adiciona una referencia doble a la evitación directa de la demolición, a saber:

a.- La condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.

b.- En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se otorga, pues, una medida de consignación para evitar la demolición, y en su defecto de demolición, el comiso. Todo ello para evitar que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido.

Por ello, debe establecerse como regla general que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas y así el art. 319.3 no se puede interpretar como mera potestad por el carácter ineludible que se atribuye a este tipo de medidas. En conclusión, la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida y, por ello, no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y para ello argüir la desidia administrativa.

En base a estos razonamientos, la sentencia rechazaba el argumento de que en el lugar existían otras construcciones ilegales porque ello significaría permitir construir ilegalmente en suelo no autorizable para, más tarde, conservar y poder usar el inmueble ilegalmente construido, lo que sería tanto como entregar un auténtico "cheque en blanco" y una llamada para que quien conozca zonas donde la autoridad no ha intervenido, aunque se trate de suelo no urbanizable, se puedan hacer obras, ser condenado por ellas, pero no ordenarles el juez penal que procedan a la demolición. Lo que la sentencia califica como auténtico contrasentido y un arma a utilizar para destruir la propia ordenación del territorio.

La propia resolución alude también al art. 340 como atenuante si se hubiera procedido voluntariamente a la demolición.

Reiterándose como contrasentido el hecho de que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito", explicando que el argumento de que existen otras ilegalidades en la zona no es un argumento suficiente para no acordar la demolición.

Y repasando la doctrina de la Sala, alude a la STS 901/2012 de 22 de noviembre aunque el inmueble sea de la titularidad de la esposa del condenado, a la STS 443/2013 de 22 mayo que limita la no demolición alas mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, modulando la mdida conforme a la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.., pero reseñando que, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Recalcando que podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias-, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

En el caso concreto la sentencia motiva dicho pronunciamiento estableciendo que " ... puesto que como ha expuesto de manera taxativa el técnico se trata de una zona inundable, con un alto riesgo natural acreditado de inundación, por lo que para preservar la seguridad de las personas es necesario la demolición".Argumento que se obvia por la parte recurrente, quién insiste en la ausencia de degradación de la conducta de su defendido cuando la zona ya está degradada, si bien no es necesario repetir que en el supuesto presente se construyó una vivienda, la construcción ni fue autorizada ni es autorizable y la vivienda se levantó en suelo no urbanizable especialmente protegido por lo que la demolición ex art. 319.3 CP debe ser la consecuencia del delito.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados-,porque las personas que han cometido un delito, sea de la naturaleza que sea, y sean quienes sean las víctimas del mismo, está obligada a reparar el daño causado. Y en delitos como el que nos ocupa, la reparación pasa porque, por regla general -vid STS nº 615/2020, de 18 de noviembre, por todas- la sociedad recupere el terreno en que se construyó de manera delictiva, devolviéndose al estado primigenio en que se encontraba antes de la obra, máxime cuando se trata además de una zona con riesgo de inundación.

Por tanto, también en este punto el recurso de apelación planteado va a perecer y por ende la sentencia confirmada en su integridad.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas al no apreciarse temeridad ni mala fe, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.