Sentencia Penal 419/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 232/2023 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jose Miguel.

Primer motivo. Por error en la valoración de la prueba y concurrencia de vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.El primer motivo que aduce el recurrente es la existencia de error en la valoración de la prueba con la consiguiente lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Fundamenta el recurso en que no existe prueba directa que justifique la participación que la sentencia atribuye al acusado en la estafa y que los indicios valorados por la magistrada de lo penal son insuficientes para alcanzar la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que el acusado de manera intencionada creo una cuenta y se la facilitó a un tercero para desviar los fondos de la empresa perjudicada.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso.

2.Lo primero que procede es determinar cuál es el ámbito de actuación de la Sala a la hora de examinar el motivo. El presente recurso tiene por objeto una sentencia condenatoria por lo que el tribunal tiene plenas facultades para revisar no solo la racionalidad del razonamiento probatorio que ha fundamentado la decisión del magistrado de instancia, sino también el conjunto del cuadro probatorio para determinar su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 136/2022, de 17 de febrero, señala lo siguiente:

"4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes. (...) 6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -,"el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 ,no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

3.El presente procedimiento tiene por objeto una estafa conocida como man in the middle(hombre en el medio). Esta consiste en que una persona, a través de un ataque informático, consigue interceptar las comunicaciones entre dos o más personas entre las que median relaciones comerciales. Una vez que ha accedido, suplanta la identidad de uno de ellos, normalmente el acreedor, dirigiéndose al deudor indicándole un número de cuenta para el pago de una factura, la cual pertenece al hackero a una tercera persona (mula), donde tiene que realizar la transferencia. Una vez realizada, el titular de la cuenta retira el dinero de la cuenta a través de reintegros o transferencias al extranjero que impiden seguir el rastro del dinero.

4.En los presentes autos, como aparece en los hechos probados, el acusado o una tercera persona suplantaron la cuenta de correo electrónico de la empresa ECOFIBRE,S.R.L., proveedor de la Sociedad Mercantil croata perteneciente al denunciante PEDA TRGOVINA D.O.O, indicándole una nueva cuenta bancaria donde debía te realizar la transferencia bancaria, cuenta bancaria que pertenecía al acusado Jose Miguel. Consecuencia de ello, la entidad PEDA TRGOVINA D.O.O realizó una transferencia al número de cuenta del acusado de 13.768, 91 euros el 3-2-2020.

5.La sentencia de instancia atribuye al acusado un papel principal consistente en ser la persona que se dirigió a la entidad estafada o bien hacerlo a través de un tercero concertado de él, así como haber abierto la cuenta corriente a la que se destinó el importe y, posteriormente realizar reintegros de 3.500 euros.

Es cierto que no existe prueba directa sobre ello. Ahora bien, coincidimos con la magistrada de instancia de que los indicios existentes son suficientes para alcanzar el convencimiento más allá de toda duda razonable de que el acusado, a sabiendas, abrió la cuenta bancaria con el objeto de coadyuvar a la estafa.

6.El Tribunal Supremo, en la Sentencia 2076/2018, de 5 de junio, estableció, respecto a la prueba indiciaria, lo siguiente: "1. En lo concerniente a la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria, tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar "asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 ).

Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras).

Este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 , entre otras)".

7.Pues bien, en los presentes autos, ha resultado probado, y todas las partes han mostrado su conformidad, los siguientes hechos base: primero; la titularidad de la cuenta de destino de la transferencia del acusado; segundo, la apertura de la cuenta "CAJAMAMAR CAJA RURAL, S.C.C." con número de IBAN NUM000 por parte de Jose Miguel el 24-12-2019; tercero, la transferencia desde la empresa Ipeda Tregovina D.O.O de 13.768,91 euros el 3-2-2020; cuarto, las extracciones en cajeros automáticos localizados en Mallorca desde la cuenta "CAJAMAMAR CAJA RURAL, S.C.C." con número de IBAN NUM000 titularidad del Sr. Jose Miguel de 500 euros el 3-2-2020 y de 1000, 500 y otros 500 euros el 4-2-2020; quinto, que la cuenta fue abierta de manera presencial por parte del acusado; sexto; la ausencia de denuncias por parte del Sr. Jose Miguel sobre una posible pérdida o sustracción de tarjetas o de cualquier tipo de documentación.

Pues bien, a partir de estos hechos base, en concreto de la apertura personal de la cuenta, el escaso tiempo transcurrido desde que se abrió la cuenta hasta que se produjo la transferencia, las retiradas de efectivo en cajeros que implican el uso de la tarjeta de crédito en el lugar de residencia del acusado y la ausencia de cualquier tipo de denuncia sobre la pérdida de tarjeta; permite inferir, en virtud de un razonamiento preciso y lógico, con un elevado grado de conclusividad, sin que quepan otras posibilidades lógicas, que fue el acusado quien, por sí solo o a través de una tercera persona concertada con él, suplantó a la entidad Ecofibre con el objeto de engañar a la Sociedad Ipeda Tregovina D.O.O y, con el fin de ejecutar la estafa, creó la cuenta y retiró el dinero, contribuyendo así al delito mediante una cooperación no accesoria, sino necesaria, ya que permitió recibir el dinero de la transferencia.

8.Pues bien, ante este acervo probatorio, el acusado se limita a decir que no tuvo conocimiento de las transferencias ni de las retiradas de dinero, señalando que él también pudo ser víctima de la estafa o de la usurpación identidad. Sin embargo, el acusado no aporta un mínimo principio de prueba de ello. Es más, si hubiese sido así, lo lógico es que hubiera denunciado los hechos. No obstante, a pesar de haber sido informado por la entidad bancaria de los ingresos indebidos el 14-2-2020, no acudió a la policía.

Esta explicación, al carecer carente de un mínimo soporte probatorio, no constituye prueba de cargo, pero sí tiene eficacia para reforzar la conclusión probatoria, es decir, como corroboración de lo ya probado.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, en el que la conocida reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], jurisprudencia que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 278/2021, de 25 de marzo: "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio".

En conclusión, el silencio del acusado no constituye prueba de cargo ni es un indicio de culpabilidad. Sin embargo, esto no significa que siempre sea neutro desde un punto de vista valorativo. Así, cuando exista un cuadro indiciario robusto y suficiente, la inferencia alcanzada en virtud de este se refuerza cuando el acusado, pese a ser la única persona que pueda dar una explicación alternativa a los indicios que rompa la coherencia de la deducción y permita construir una hipótesis alternativa, guarda silencio, da una explicación inverosímil o carente de cualquier soporte probatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo 618/2021, de 8 de julio).

Pues bien, como observamos, el acusado da una versión poco creíble que carece de cualquier tipo elemento probatorio, lo que refuerza la inferencia realizada.

9.Por su parte, el hecho de que solo se retirasen 3.500 de los 13.768,91 euros transferidos tampoco acredita el fraude que habría sufrido el acusado, ya que, siguiendo el mismo razonamiento del letrado, si una tercera persona hubiese hackeado la cuenta del acusado, duplicado su tarjeta y retirado 3.500 euros, si sabe que restan más de 10.000, habría continuado realizando extracciones y no habría dejado el importe en una cuenta titularidad de una persona que desconoce.

Segundo Motivo. Error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de normas: indebida aplicación del Art. 248 Y 249 CP (en vigor en el momento de los hechos) al no concurrir los elementos del tipo subjetivo. infracción de los arts. 120.3 y 24 CE , con expresa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

10.El siguiente motivo del recurso es la ausencia de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo. El motivo tampoco puede prosperar.

El dolo consiste en conocer y querer los elementos del tipo. Es decir, pertenece a la conciencia, al arcano íntimo de cada individuo, de manera que difícilmente puede haber prueba directa sobre ello. Esto hace que normalmente la concurrencia del elemento subjetivo se determine mediante la prueba indiciaria. Por lo tanto, en virtud de actos exteriores, materiales y acreditados del sujeto ha de inferirse cuál era su voluntad.

En los presentes autos, analizados los actos exteriores puede inferirse en virtud de un razonamiento lógico que el acusado, o bien fue quien llevó la iniciativa, y de no serlo, actuaba en connivencia con quien se lo llevaba. Así, no se trata de una cuenta que tuviese el acusado y la facilitase, sino una cuenta creada poco antes de la transferencia (menos de mes y medio), que el mismo día de la transferencia hubo retiradas de dinero en cajeros y que, además, cuando el banco comunicó la suspensión de la cuenta, el denunciado no denunció los hechos.

De todo ello puede inferirse que, o bien conocía de donde provenía el dinero y el papel que tenía la cuenta que había creado, dolo directo; o bien, nos encontramos ante un supuesto de dolo eventual o ignorancia deliberada, ya que el acusado se sitúo en una situación de ignorancia deliberada, consistente en que, representándose con una elevada probabilidad que la cuenta iba a ser utilizada con una finalidad delictiva, y, a pesor de ello, siguió adelante con la colaboración que se le solicitaba, ignorando esa probabilidad, lo que le haría responsable de las consecuencias penales de su conducta antijurídica ( STS 873/2023, de 24 de noviembre).

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Jose Miguel.

Único. De la obligación de Cajamar de responder como responsable civil subsidiario.

11.La representación procesal de la acusación particular interpone recuso de apelación contra sentencia con el objeto de que se condene a la entidad bancaria Cajamar como responsable civil subsidiario. Aduce en defensa de sus pretensiones que la entidad bancaria ha incumplido lo dispuesto en la normativa española y europea de prevención de capitales, lo que impidió que advirtiese lo inusual de la operación, a pesar de los anteriores movimientos de la cuenta, del importe de la operación y de que no coincidía el destinatario de la transferencia y el titular de la cuenta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Cajamar impugnan el recurso.

12.Examinadas las actuaciones concluimos que el recurso no puede prosperar. Así, no puede obviarse que Cajamar no es la entidad del ordenante de la transferencia sino del receptor, siendo su responsabilidad diferente. En efecto, toda la jurisprudencia transcrita se refiere a supuestos en los que la entidad condenada como responsable civil no es la receptora del importe, sino la del ordenante, condenándolas por no haber adoptado las medidas necesarias para evitar que un tercero pueda acceder a una cuenta que no es suya.

Pero es que, además, en los presentes autos, no apreciamos responsabilidad de la entidad Cajamar. Así, nos encontramos ante una cuenta abierta por una persona física presencialmente en la oficina y no en internet. Además, se trata de una transferencia por error, en el sentido de no querida por el ordenante; correspondiendo de conformidad con el artículo 59.2 del Real Decreto Ley 19/2018 a la entidad ordenante su reparación, sin perjuicio de la obligación de colaboración receptora. Pero es que, a su vez, la entidad Cajamar sí adoptó medidas, pues, al día siguiente bloqueó la cuenta, lo que impidió que retirase más de 3.5000 y que el resto, 10.297,41 euros, pudiesen reintegrarse al perjudicado.

En último lugar, tampoco puede compartirse lo aducido en relación con la normativa de blanqueo de capitales. Así, el delito que se investiga no es este, sino un delito de estafa. Pero es que, además, esta normativa no tiene por objeto prevenir las transferencias fraudulentas, sino "la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo"(Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo).

Por todo lo expuesto, entendemos que, al no haberse vulnerado normativa o reglamento alguno, no ha lugar a condenar a la entidad Cajamar como responsable civil subsidiario.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a esta apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo