Sentencia Penal 87/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 51/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas.

1ª) La defensa del acusado Mariano solicitó en el acto previo la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y, por derivación, la colocación de balizas en los vehículos, así como las entradas y registros. Alegaba, en síntesis, que las intervenciones traían causa de otro procedimiento seguido por tentativa de asesinato en el que Mariano era víctima, objetando que tendrían que haberse hecho de una manera "más aséptica y válida", dado que se iniciaron por otro delito.

La defensa de los otros dos acusados se adhirió a la cuestión, a la que se opuso el Ministerio Fiscal, quedando diferida la resolución para la presente sentencia, al entender el Tribunal que resultaba necesario valorar la prueba antes de adoptar una decisión

Examinadas las pruebas, no podemos compartir la queja. Consta por el análisis de la causa principal y de la pieza de intervenciones telefónicas que, en efecto, en las Diligencias Previas 785/2022, seguidas por homicidio o asesinato en grado de tentativa, el Juzgado de Roquetas de Mar acordó por auto de 20 de diciembre de 2022 la intervención de un número de teléfono cuya titularidad se atribuía al sospechoso de dicho hecho delictivo. Sin embargo, apenas dos días después, el 22 de diciembre, la Guardia Civil comunicó que el terminal lo estaba utilizando la víctima del intento de asesinato, Mariano, quien, a tenor del contenido de las llamadas observadas, aparentemente se venía dedicando a traficar con estupefacientes. Recibido el oficio policial, el Juzgado incoó otras Diligencias Previas, las 787/2022, de las que trae causa el juicio que nos ocupa, y dictó un nuevo auto con fecha de 22 de diciembre por el que acordaba el mantenimiento de la intervención de ese terminal telefónico, con la finalidad de esclarecer el posible delito contra la salud pública.

Resulta evidente que tanto la Guardia Civil como el Juzgado actuaron de manera impecable en relación con la información obtenida de manera casual, dando cumplimiento a los requisitos fijados por una doctrina jurisprudencial sobradamente conocida. El Juzgado regularizó la situación y dictó una nueva resolución valorando las nuevas circunstancias, así como razonando con todo detalle la procedencia del mantenimiento de la intervención para el esclarecimiento de los nuevos hechos conocidos. Por tanto, la pretensión de nulidad ha de ser rechazada. No se ha puesto de relieve la existencia de irregularidad alguna ni, desde luego, de indefensión para las partes.

2ª) La defensa de Gregoria solicitó se declarase la nulidad del auto de acomodación al procedimiento abreviado de 21 de marzo de 2024. Argumentó que, inicialmente, el Juzgado tan sólo acordó dicha continuación en relación con Mariano y Carlos Jesús, decretando el sobreseimiento provisional respecto de ella. Tras la estimación del recurso del Ministerio Fiscal dictó un segundo auto que incluía a Gregoria pero sin especificar los hechos que le atribuía, limitándose a mencionar el auto de la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de esta cuestión.

Revisadas las actuaciones, no podemos sino rechazar la queja. En primer lugar, la misma es extemporánea, puesto que no se hizo valer por medio de los oportunos recursos frente a la resolución de acomodación, lo que frustra el acceso a la nulidad por vía de cuestión previa. Además, carece de base. El auto de de 21 de marzo de 2024 por el que se acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado se remite de manera expresa a las consideraciones que esta Audiencia Provincial hace en su auto de 30 de enero de 2024 (que obra en la pieza separada de recurso), en el que de manera clara y detallada se exponen tanto los hechos punibles atribuidos a Gregoria como los indicios tomados en consideración para considerarlos provisionalmente justificados.

Por tanto, no se detecta irregularidad alguna ni, desde luego, indefensión para la parte.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, pues se describen tanto actos de posesión ordenada al tráfico como de tráfico propiamente dicho de sustancias sujetas a fiscalización conforme a la Lista I del Convenio Único de 1961.

TERCERO.-Debe responder como autor el acusado Mariano, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en las conductas integradoras del mencionado tipo penal, concretamente en la posesión para el tráfico y el tráfico propiamente dicho.

En cambio, a tenor de los hechos declarados probados no se puede atribuir participación alguna a los otros dos acusados.

CUARTO.-El Tribunal considera acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado Mariano tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , la cual permite, por su contenido y significado claramente incriminatorios, tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

El contenido de las diversas conversaciones telefónicas intervenidas al acusado ilustra sobre un patrón de actuación que se repite: recibe llamadas de personas diversas que, empleando un lenguaje convenido (tráme un boli, que me duermo; trae una barra de pan; un chiquitico; dame algo; hazme una visita; lleva un completo,etc.), le encargan sustancia estupefaciente.

La información suministrada por las balizas instaladas en los dos vehículos que utilizaba Mariano, el Volkswagen Passat y el Audi A5, permitió a los agentes comprobar que después de las referidas llamadas se desplaza al lugar convenido, donde en varias ocasiones es visto por los agentes encargados de las vigilancias en actitud de culminar la entrega. La fuerza policial reseña hasta 22 llamadas seguidas de transacción de estupefacientes en el período en que su terminal fue sometido a observación, de unos dos meses medio. En muchos casos el encargo lo hizo Conrado, empleado del establecimiento Rapidmueble, al que se trasladaba el acusado, que permanecía allí unos instantes y se marchaba, según declararon los agentes que depusieron en el acto de la vista. La última de estas entregas se produjo el 6 de marzo de 2023, siendo observada por los agentes NUM011 y NUM012. Estos vieron cómo, después de una llamada de Conrado, Mariano llegó a Rapidmueble, entró, hizo un gesto a Conrado para situarse en una zona más apartada y seguidamente se marchó. De inmediato un agente ocupó a Conrado un envoltorio que llevaba oculto en la mano y que resultó ser de cocaína, mientras que otros agentes detuvieron en las inmediaciones a Mariano portando el dinero y los efectos que se reseñan en el factum.

De igual modo, resulta revelador el resultado de las diligencias de entrada y registro tanto en su domicilio ( DIRECCION000) como en otra vivienda de la que era usuario ( DIRECCION001), con el hallazgo de las sustancias reseñadas junto con sustancias idóneas para la manipulación y el pesaje de las mismas (f. 207 y ss), así como el resultado de la inspección ocular en su vehículo (Volkswagen Passat), donde se halló una papelina de cocaína similar a la intervenida a Conrado.

La naturaleza, el peso y el valor de las sustancias en cuestión quedan acreditadas por el informe pericial obrante al folio 162 y la estimación efectuada por la fuerza policial al folio 173 sobre la base de la información facilitada por la OCNE, dictámenes que no fueron objeto de impugnación y hacen, por tanto, prueba plena de su contenido.

La finalidad de destinar la sustancia al tráfico se infiere sin dificultad del contenido de las llamadas telefónicas observadas, puesto en relación con los desplazamientos subsiguientes al lugar convenido y con las vigilancias efectuadas por agentes de la Guardia Civil, que ratificaron su actuación en el plenario, todo ello junto con el resultado de las diligencias de entrada y registro (f. 207 y ss). Por más que el acusado alegue que era consumidor y que consumía de manera compartida con Conrado, las evidencias indicadas acreditan de manera clara que la sustancia la dedicaba al tráfico con terceras personas. El propio Conrado, aunque trató de explicar que consumían a medias, admitió que lo llamó varias veces para que le entregase sustancia, por lo que no cabe ninguna duda de que no estamos ante el pretendido supuesto de consumo compartido.

QUINTO.-En cambio, la prueba practicada no permite considerar acreditada con el debido nivel de certeza y más allá de toda duda razonable la participación en los hechos de los otros dos acusados.

Sostiene el Ministerio Público que Mariano concertaba con sus clientes un punto de encuentro, al que acudía él personalmente o bien, por orden del mismo, alguno de estos dos acusados, entregando en el lugar y momento previamente acordado y por el precio pactado la sustancia estupefaciente a los terceros que les habían contactado telefónicamente. Añade que, en algunas ocasiones, los compradores contactaron por vía telefónica directamente con los acusados Carlos Jesús y Gregoria.

Sin embargo, tras la práctica de la prueba lo único se ha podido constatar es lo siguiente:

Respecto de Carlos Jesús, algunas conversaciones telefónicas sugieren, en efecto, cierta relación con las actividades de Mariano. Así, el 5/1/23 Mariano le encarga que pase a recoger dinero de Conrado (hecho 1.10 de las operativas de tráfico detectadas, folio 40); el 16/1/23 Mariano le dice a un tercero que envía a su hermano (hecho 1.11, f. 41); el 30/1/23 Mariano le dice a Conrado que manda a su hermano porque está en el taller (hecho 1.19, f.45); y el 10/2/23 Carlos Jesús habla varias veces con un tal Patricio con el que queda seguidamente (hecho 1.23, f. 52).

No obstante, en ninguno de los casos las conversaciones fueron seguidas de vigilancias u otro tipo de actuaciones que ilustren sobre lo que realmente sucedió a continuación. Desconocemos si Carlos Jesús llegó a hacer los encargos y, aún admitiendo a efectos dialécticos que así fue, seguiríamos sin saber qué hizo exactamente, siendo evidente que la duda no puede perjudicar al acusado. En suma, estamos ante un escenario de escasez probatoria que no puede considerarse compensado por el hallazgo de las sustancias en los registros domiciliarios. No consta relación alguna del acusado con la vivienda de la DIRECCION001 y, en cuanto a la de la DIRECCION000, tan sólo sabemos que la compartía con su hermano Mariano -el cual insiste en que toda la sustancia era suya- y con la pareja sentimental del mismo, la acusada Gregoria.

La situación es similar en lo referente a Gregoria. Siguiendo el orden de las operativas de tráfico detectadas por la fuerza policial, comprobamos que el 3/3/23 Gregoria le dice a un tal Patricio que Mariano va a verle (hecho 1.10, folio 60); en otra ocasión Mariano le dice a un tercero que manda a su mujer a hacer una entrega a El Parador, si bien finalmente rectifica y afirma que envía a su hermano (hecho 1.37); el 28/12/22 al parecer va Mariano conduciendo y Gregoria utiliza el teléfono de él, a través del cual le dice a Carlos Jesús que vaya a Rapidmueble y que "uno entero".De las distintas conversaciones, esta última es la única que sugiere la posible implicación de Gregoria. Sin embargo, por más que se pueda intuir el sentido de sus palabras, siguen faltando evidencias que permitan saber con la debida certeza si Carlos Jesús atendió el encargo o no y, en caso afirmativo, qué fue lo que entregó, lo que nos deja en el mismo escenario de dudas.

Se atribuyó también a Gregoria una entrega de sustancia a Conrado en la puerta de Rapidmueble el 31/3/23, cuando fueron avistados Mariano y ella a bordo de un vehículo que paró en la puerta del establecimiento, pero lo cierto es que ninguno de los agentes que depusieron en el juicio oral pudieron confirmar que la vieran dar algo a Conrado ni, desde luego, que se tratase de sustancia estupefaciente. Las fotografías que obran al folio 48 no contribuyen a esclarecer los hechos puesto que carecen de la indispensable claridad.

En suma, se suscita respecto de los dos acusados una duda razonable que debe operar en su beneficio en la valoración que acometemos.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Mariano alegó con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria que los hechos se produjeron porque se encontraba bajo los efectos del síndrome de abstinencia, de modo que no era consciente de lo que hacía. Solicitó por ello la apreciación de la eximente del art. 20.2º CP o, de manera subsidiaria, la atenuante del art. 21.2º CP.

La petición carece de base. Teniendo en cuenta que no estamos ante unos hechos aislados sino en presencia de numerosos episodios de venta al menudeo de sustancias estupefacientes previo contacto telefónico con los clientes durante más de dos meses, resulta impensable que el acusado pudiera realizar todas las transacciones por tener afectadas sus facultades como consecuencia de un síndrome de abstinencia, que sería, conforme a lo pretendido por la defensa, prácticamente perenne. Lo que la prueba practicada evidencia es que para el acusado la venta de estupefacientes era un medio de vida y, en estas circunstancias, no se puede aceptar la eximente ni la atenuante propuestas.

SÉPTIMO.-La pena prevista para el delito del art. 368 CP es de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo interesado 5 años el Ministerio Fiscal.

Ha de tenerse presente la aparente habitualidad de la conducta delictiva pero también la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que finalmente pudo ser intervenida. Valorando tales datos y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos proporcionado imponer al acusado las penas de 3 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

Sobre la expulsión se resolverá en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con los art. 127 y 374 del CP, procede el comiso de la droga y de los siguientes efectos intervenidos: vehículo Volkswagen Passat con matrícula NUM001 y sus respectivas llaves; 370 euros en efectivo; báscula de precisión de color gris con base circular de cristal; báscula de precisión de color gris con tapa de plástico; báscula de precisión gris sin tapa; teléfono marca Samsung con números de IMEI NUM002 ? NUM003, portando tarjeta de la compañía Yoigo con n° NUM004; teléfono marca Huawei con número de IMEI NUM005, portando tarjeta de la compañía Lebara con n° NUM006;

Procede, en cambio, devolver a Carlos Jesús el teléfono marca Xiami Redmi con números de IMEI NUM007 ? NUM008, portando tarjeta de la compañía Lycamobile con n° NUM009, que le fue intervenido.

Procede asimismo hacer entrega del vehículo Audi A5 con matrícula NUM000 a su titular, Luis María, al haber acreditado documentalmente ser el propietario sin que haya resultado probado que tuviera conocimiento de los actos a los que lo venía dedicando Mariano.

NOVENO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 240 de la LECr, ha de ser condenado Mariano al pago de un tercio de las costas procesales, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación