Sentencia Penal 180/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 256/2023 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos, en todos los casos conforme a la redacción dada al Código Penal por la LO 10/2022, que resulta la más favorable para el acusado:

a) Un delito de embaucamiento de menor de 16 años para que facilite material pornográfico del art. 183.2 del Código Penal , que queda absorbido conforme al art. 8.3 CP por un delito de elaboración de pornografía infantil con menor de 16 años del art. 189.1 a ) y 189.2 a) del CP .

En efecto, se ha declarado probado que el acusado, a través de internet, contactó con Olegario, siendo conocedor de que tenía tan solo 14 años, y realizó actos dirigidos a embaucarle para que le facilitase imágenes suyas desnudo. Dado que logró su propósito, pues el menor le envió numerosas imágenes en las que aparecía semidesnudo y, en una de ellas, exhibiendo sus genitales, por imperativo del art. 8.3 CP el delito de embaucamiento queda absorbido por el de captación o utilización de menor de 16 años para elaborar material pornográfico de los art. 189.1 a) y 189.2 a) del CP.

Entre otras, las SSTS nº 803/2010 de 30 de octubre y 332/2019 de 27 de junio proclaman que el tipo penal del art. 189.1 a) constituye un delito de acción eminentemente doloso en el que "la acción típica se integra de dos elementos: por un lado, la elaboración de material pornográfico, mediante realización de imágenes y escenas de naturaleza sexual recogidas en cualquier clase de material apto para soportar y conservar la grabación; y, por otro, el empleo de un menor para la realización de dicho material",requisitos que concurren en el presente caso. El acusado utilizó al menor para elaborar material pornográfico puesto que lo convenció, del modo descrito en el factum, para que le enviara fotografías suyas desnudo, cosa que hizo, remitiendo algunas en las que aparece exhibiendo su pene. No puede sostenerse que estemos ante unas fotografías íntimas remitidas en el contexto de una relación sentimental y para su uso privado. La cantidad y naturaleza de los videos y fotografías representando a menores en actitudes explícitamente sexuales que fueron intervenidas en los dispositivos del acusado, puestas en relación con la constancia que tenemos de que contactó en términos similares con otros menores, son circunstancias que evidencian que la verdadera finalidad era elaborar ese material de carácter pornográfico.

Como recuerda la STS 670/2019, de 15 de enero, "se trata de un delito cuya acción consiste en la creación o producción de material de pornografía infantil (...).

La reforma operada por la LO 1/2015 introduce la consideración del legislador de que a los efectos de este delito se considera pornografía infantil, entre otros contenidos, todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales; interpretación auténtica que deriva de una tradicional posición jurisprudencial en la que habíamos proclamado que por pornografía había de entenderse aquello que desbordaba los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas que fueran más allá de la mera desnudez.

Hemos indicado también que el bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio , entre otras); destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio ).

Lo expuesto muestra la tipicidad de los hechos, por más que las imágenes en las que se asienta la condena fueran obtenidas y facilitadas con la complicidad de la menor, pues si se dio esta participación voluntaria fue precisamente por la actuación delictiva del recurrente que, quebrantando el derecho a la indemnidad sexual de una menor de 16 años, así como el adecuado respeto del derecho a su propia imagen en un periodo de su formación en el que no se perciben con claridad los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada de determinado material sexual que le hace referencia, impulsó a Carmela a realizarse fotografías sexualmente explícitas, además de elaborar con ella material videográfico de contenido pornográfico en reiteradas e individualizadas ocasiones".

Las consideraciones que hace el Tribunal Supremo en el supuesto mencionado son perfectamente trasladables al caso aquí enjuiciado, en el que el acusado logró elaborar ese material de contenido claramente pornográfico utilizando a Olegario.

b) y c) Un delito de embaucamiento de menores de 16 años para concertar un encuentro con la finalidad de tener relaciones sexuales del art. 183.1 CP en concurso real con un delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1 CP .

Como indica la STS 376/2023 de 18 de mayo, "Toda propuesta de mantenimiento de relaciones sexuales a un menor de 16 años, cuando se verifica por redes sociales o valiéndose de cualquier otro medio telemático que haga posible un encuentro sexual mediante la comunicación bidireccional, colma las exigencias del tipo. Con otras palabras, la inequívoca invitación a mantener relaciones sexuales, una vez entablado el contacto digital con el menor de edad, implica llevar a cabo "...actos materiales encaminados al acercamiento", pues el acercamiento y la misma realidad de ese encuentro no exigen necesariamente el contacto físico entre agresor y víctima. Las redes sociales convierten la distancia física en presencia telemática. Y una vez aceptado el ofrecimiento de interactuar sexualmente, el encuentro es ya una realidad, por más que se desarrolle en un espacio digital en el que las repercusiones y efectos pueden llegar a ser incluso más perturbadores, ofensivos y duraderos para el menor".

Se dan los elementos del tipo del art. 183.1 CP porque consta en el factum que los contactos a través de internet estuvieron también dirigidos, a partir de un determinado momento, a concertar un encuentro para mantener relaciones sexuales con el menor, así como que hubo actos materiales encaminados al acercamiento, pues el acusado se informó del lugar de residencia del menor, se desplazó al mismo, reservó una habitación de hotel y llevó al menor a la misma.

Asimismo, se ha declarado probado que el acusado y el menor llegaron a tener un encuentro en un hotel en el cual el acusado cuando besó en la boca al menor y le masturbó, actos de incuestionable naturaleza sexual que integran el tipo del art. 181.1 CP. Sobre la masturbación, poco o nada se ha de argumentar. En cuanto al beso en la boca en las circunstancias descritas, una pacífica doctrina lo viene considerando como acto de contenido sexual que, cuando es inconsentido, como sucede en este caso, en el que el menor no puede prestar un consentimiento válido, resulta idóneo para integrar el tipo. La STS 625/24, de 19 de junio, con cita de otras muchas, destaca que "el significado sexual de un determinado tocamiento o acto sobre el cuerpo de otra persona se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza".Y añade que "un beso no consentido supone una invasión corporal del autor sobre la víctima que no está obligada a admitir actos sobre su cuerpo de contenido sexual como puede ser un beso inconsentido en su cara, y, atendiendo a la realidad social, es indudable la connotación sexual de ese tipo de actos no consentidos, aunque sea fugaz, como puede ser un beso cuando no concurra el consentimiento ex art. 178 CP ".

Como indicó -con buen criterio- el Ministerio Fiscal, en este caso no hay progresión delictiva ni absorción con respecto al delito de embaucamiento, pues el art. 183.1 CP precisa que las penas previstas en él se aplicarán "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".En efecto, razona la sentencia del Tribunal Supremo más arriba citada, haciendo referencia al Pleno de 8 de noviembre de 2017, que "el artículo 183 ter 1 contiene una cláusula concursal ad hoc para el delito de 'child grooming' en virtud de la cual las penas relativas a este delito se aplican "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos", esto es, las previstas para las conductas sancionadas en los artículos 183 y 189 del Código Penal que menciona expresamente la norma. Se trata de un concurso real de delitos ex artículo 73 del texto legal, no de un concurso de normas a resolver conforme a los postulados de consunción o de alternatividad (...)".

d) Un delito de difusión de pornografía a menores de edad del art. 186 CP , en concurso medial con el delito de elaboración de pornografía infantil del art. 189.1 a ) y 189.2 a) del CP .

Comete el delito del art. 186 CP el acusado cuando envía al menor por correo electrónico fotografías mostrando su pene erecto, según se describe en el factum.

La STS 370/2023 de 18 de mayo nos recuerda, con cita de otras muchas, que los requisitos de este delito son los siguientes:

a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

El bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad.

En lo que respecta al objeto, la STS 142/2023 de 1 de marzo trae a colación la definición de pornografía de la RAE como «presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación».Y añade que "para el tipo del artículo 186 CP basta que lo mostrado de forma directa a los sujetos pasivos pueda ser calificado en un sentido objetivo como «material pornográfico» que resulte idóneo para comprometer el bien jurídico protegido: el adecuado proceso madurativo-sexual de los menores de edad y de las personas con discapacidad merecedoras de especial protección".En este sentido, "será considerado pornográfico aquel material visual cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito, de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud y crudeza resulten potencialmente idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva, deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de maduración sexual de los niños y niñas".

Resulta obvio, a la vista de lo expuesto, que se colman los elementos del tipo cuando el acusado envía de manera directa -por correo electrónico- al menor fotografías de su pene en erección, en alguna ocasión sujetándolo con los dedos de la mano en actitud sugerente, junto con otras en las que aparece desnudo de cintura para arriba sobre la cama, puesto que el envío va claramente dirigido a estimular sexualmente al destinatario, según se desprende, por lo demás, del contenido de muchas de las conversaciones mantenidas por WhatsApp.

Como quiera que se ha declarado probado que la conducta que integra el tipo del art. 186 CP iba dirigida a conseguir reciprocidad, es decir, a que el menor enviase al acusado fotografías o vídeos similares, cosa que éste hizo, surgiendo así el delito del art. 189.1 a) y 2 a) del CP, hemos de entender que se produce un concurso medial entre uno y otro, conforme al art. 77.3 del CP.

e) Un delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.5 CP .

Comete este delito el acusado al poseer conscientemente en su ordenador y en su terminal telefónico numerosos archivos de imagen y video en los que aparecen menores de edad manteniendo entre sí, con adultos e incluso con animales, conductas explícitamente sexuales (entre otras, véase STS 319/2024, de 16 de abril).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal considera probados los hechos más arriba recogidos tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado.

Todo lo relativo al contacto que entabló el acusado con el menor, las conversaciones que mantuvieron, la derivación de éstas al terreno sentimental y sexual, los regalos que hizo el acusado, el envío de fotografías del pene del acusado al menor, la petición a éste de que enviara fotografías desnudo, el envío efectivo de éstas y la posesión por el acusado de numerosos archivos de imagen y video en los que aparecen menores de edad manteniendo entre sí, con adultos e incluso con animales, conductas explícitamente sexuales queda sobradamente acreditado por la documental obrante en autos, puesta en relación con la exploración del menor Olegario y la testifical de los agentes que depusieron en el plenario.

En efecto, el acta de visionado del material obtenido del Iphone del acusado (folios 491 a 527 y DVD, folio 531) junto al informe ampliatorio (f. 574 y siguientes), evidencia que el acusado tenía en la carpeta de imágenes hasta 17 fotos de Olegario, algunas de ellas semidesnudo y una exhibiendo sus genitales, así como numerosas fotografías de índole incuestionablemente pornográfica correspondientes a otros menores. Asimismo, en la carpeta de vídeos tenía unos 50 de pornografía infantil que, por su crudeza y carácter explícito, no merecen más comentarios.

El acta de visionado de la nube del ordenador Acer incautado al acusado en su domicilio (f. 559 y siguientes) recoge las imágenes enviadas por el acusado al menor vía email (f. 563 vuelto y siguientes, en concreto), que incluyen fotos del miembro viril del acusado en estado de erección, entre otras. También aparece un resumen policial de las conversaciones que mantuvieron por Whatsapp el acusado y el menor durante 8 meses, entre el 20 de mayo de 2022 y el 16 de enero de 2023 (f. 572 vuelto y siguientes), conversaciones que constan íntegras en el CD obrante al folio 692 y que confirman cuanto consta resumido por la fuerza policial. En concreto, evidencian la reiterada solicitud de fotografías al menor, así como la promesa y el envío de regalos, en consonancia con lo que declararon en el plenario el menor, los policías y, en gran medida, el propio acusado.

El acta de visionado del disco duro del ordenador Acer incautado al acusado (f. 587 a 686) ilustra sobre las imágenes de Olegario que conservaba el acusado y un buen número de vídeos que confirman cuanto se viene exponiendo.

Los DVDs obrantes al folio 690 sobre los chats del Iphone, la nube del dispositivo Acer y el disco duro del mismo confirman lo que indican los informes policiales y relataron los agentes que depusieron como testigos.

El acusado admitió, en esencia, los hechos, incluido el beso en la habitación (que, por lo demás, consta documentado por las fotos que se hicieron), si bien presentó su relación con el menor como un noviazgo entre iguales, indicando que desconocía que tuviera menos de 16 años y negando haber actuado para embaucarle, así como haberle masturbado.

Centrada así la cuestión en torno a estos hechos controvertidos, los consideramos acreditados en los términos que constan en el factum por la valoración conjunta de la prueba, que lleva a reputar inverosímil la versión exculpatoria del acusado.

Consta de manera patente por el examen de las fotografías que el menor envió al acusado y la que tenía en su propio perfil de Whatsapp que los rasgos de Olegario son los propios de una persona indudablemente menor de 16 años. Además, el acusado sabía que el menor iba al instituto, pues lo recoge de allí, y se relaciona con sus amigos, de la misma edad. Estas evidencias situaban al acusado, de entrada, en el terreno de la duda sobre si la edad del menor superaba o no los 16 años. De hecho, el propio acusado reconoció en el juicio oral que "puede que sospechase que era menor",añadiendo que sus familiares y amigos le advirtieron de ello.

En este sentido, incluso dando por cierto, a efectos meramente dialécticos, que el acusado sólo sospechara que podía ser menor de edad a efectos penales, habríamos de entender que actuó con dolo eventual conforme a la conocida doctrina de la indiferencia. En efecto, la STS 390/2018, de 25 de julio resalta que "esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".En sentido similar, la STS nº 97/2015, de 24 de febrero, expresa: "Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

No obstante, en este caso podemos incluso prescindir de la doctrina invocada, pues son diversas y contundentes las razones que permiten concluir, sin duda alguna, que el acusado era perfectamente conocedor de que Olegario tenía 13 años cuando empezaron a tratar y 14 a partir del mes de agosto de 2022. Así:

1. El propio Olegario insistió en su exploración ante el Tribunal en que el acusado le preguntó la edad y Olegario le dijo la verdad, esto es, que tenía 13 años, y se lo dijo, además, varias veces.

2. En una conversación por WhatsApp entre el acusado y Olegario el 13/09/2022, el menor informa a aquél de que su madre le ha prohibido hablar con él y le ha quitado el móvil y el ordenador, ante lo cual el acusado que le dice que le va a comprar un Iphone y que irá a buscarle "cuando tenga 16-18 años"para ir a vivir juntos a Barcelona, lo cual evidencia que sabía que aún no había alcanzado esa edad, pidiendo a continuación al menor que borre las conversaciones (f. 573 resumen policial y DVD de conversaciones, f. 690).

3. En una conversación posterior, datada el 19/01/2023, un tal Carlos Francisco le dice al acusado "vemos raro que hables con Olegario (en alusión al menor Olegario), siendo tu tan mayor, tenemos 15 años y tú 25",ante lo cual el acusado responde "no tengo 25, tengo 23"(f. 581), siendo revelador que no discuta la edad de los menores.

El acusado también negó haber masturbado al menor, pero el Tribunal considera acreditado este hecho más allá de toda duda razonable a partir de la exploración del propio Olegario en el juicio oral, donde relató que subieron a la habitación del hotel, el acusado le besó en los labios varias veces, le tocó las partes íntimas con las manos y le masturbó, bajándole la ropa interior,así como que Olegario "le hizo lo mismo"al acusado.

Es cierto que este testimonio va más allá de lo que el menor manifestó en su primera comparecencia ante la Policía. En efecto, en su primera comparecencia en sede policial dijo que no hubo relación sexual en la habitación del hotel (f. 1). Sin embargo, tres días después volvió a comparecer con su madre y aportó nueva información, en concreto que el acusado le había solicitado fotos desnudo, que se habían intercambiado fotos de esta naturaleza y que el acusado le masturbó (f. 19), lo cual ratificó, en esencia, ante el Instructor (f. 473) y en el plenario, donde añadió que él también masturbó al acusado, aunque este hecho no se incluyó en las conclusiones definitivas, por lo que no es objeto de enjuiciamiento.

Pese a lo expuesto, la Sala no halla razón para dudar de que el menor dice la verdad, teniendo en cuenta que todo lo demás que ha relatado ha encontrado corroboración, tanto por vía documental como por la testifical de su madre y de los agentes de policía, y valorando igualmente que no se ha detectado ánimo espurio en sus manifestaciones. La alteración tiene, en realidad, una sencilla explicación: la vergüenza inicial y las consecuencias asociadas a la evolución del procedimiento, de modo que, a medida que se profundiza en las preguntas, el menor exterioriza más detalles sobre lo acaecido, siendo ésto algo consustancial al proceso penal, en el que el Tribunal Supremo nos habla de una cristalización progresiva.

En cuanto a la finalidad con que actuó el acusado, son sus propios actos los que la evidencian. No es creíble que interpretase la relación con el menor como un simple romance de igual a igual. En este aspecto sus facultades cognitivas no estaban comprometidas, como veremos al tratar de su imputabilidad. Tenía pleno conocimiento de la edad del menor, 13-14 años, de la suya, 22-23, y, por tanto, de la diferencia entre una y otra. Son varias las conversaciones y actuaciones que evidencian que actuaba con plena consciencia de las diferencias entre uno y otro: sabe que el menor vive con sus padres y que estos le regañan y hasta le quitan el móvil a modo de castigo; hace saber al menor que trabaja de técnico de ambulancias y gana 2.500 euros; le compra juegos; le promete que le comprará un Iphone y que se irán a vivir juntos a Barcelona cuando alcance los 16 años; en alguna ocasión se autodenomina Sugar Daddy,en alusión a la figura de la persona que a cambio de dinero o regalos se procura la compañía de otra, en este caso menor, con fines sexuales.

No cabe duda, por lo expuesto y por la naturaleza de los hechos, de que desplegó los actos descritos en el factum con la clara intención de satisfacer sus deseos sexuales.

La defensa cuestionó la intención del acusado también en relación con el material pornográfico que se localizó en sus dispositivos electrónicos, sugiriendo que podría haberse descargado de manera automática, esto es, sin su conocimiento. Sin embargo, esta tesis ha de ser rechazada por varias razones. Primero, porque ni siquiera fue planteada por el acusado, que se limitó a reconocer, a preguntas del Ministerio Fiscal, que tenía pornografía infantil en sus ordenador y su teléfono móvil. Segundo, porque no estamos hablando de uno o varios archivos aislados sino de cientos de archivos tanto de imagen como de vídeo que, por su número y características, permiten razonablemente desterrar la tesis del almacenamiento inconsciente. Y, tercero, porque la conducta desplegada por el acusado tanto con el menor Olegario como con los otros respecto de los cuales se dedujo testimonio lleva cabalmente a concluir que tenía interés en ese tipo de archivos.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es más que suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, con enervación de la presunción de inocencia que ampara al mismo.

TERCERO.- Autoría.

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora de los mencionados tipos penales.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.Ambas acusaciones proponen que se aprecie la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª del Código Penal, petición que la defensa plantea como subsidiaria, pues con carácter principal la contempla como eximente completa.

Ha quedado acreditado, sobre la base de los dictámenes aportados, que cuando se produjeron los hechos el acusado presentaba trastorno del espectro DIRECCION003 (tipo DIRECCION004) con clínica afectiva depresiva, impulsividad y personalidad de rasgos múltiples, sin alteraciones del pensamiento pero con infantilismo e inmadurez, con disminución de recursos en la gestión emocional personal, lo que provocaba que tuviera sus facultades cognitivas y volitivas disminuidas en un grado moderado.

Así se desprende, en primer lugar, del informe médico forense obrante al folio 1.199 y de las explicaciones aclaratorias de su autor en el juicio oral, donde fue muy ilustrativo al explicar la situación del acusado. Indicó, en este sentido, que las limitaciones afectan sobre todo al ámbito volitivo, por ser mucho más impulsivo que una persona sin su afectación, de modo que no tiene espera, "es como un adolescente de hoy"; tiene una impulsividad que no logra controlar. A nivel cognitivo, su coeficiente y capacidad de razonamiento no están limitadas, sino que responden a la normalidad, siendo capaz de distinguir entre el bien y el mal. Puede planificar cosas, aunque de modo simplista. Lo que sucede es que tiene poca capacidad de socializar y procesa la información de forma distinta a la normal (no capta las bromas o dobles sentidos, se centra en el lenguaje literal, etc.).

De igual modo, resultó esclarecedor el informe de Dª. Marí Luz, psicóloga-clínica que ha venido asistiendo al acusado desde 2013 (f. 1.058), en términos generales coincidente con el del Médico Forense. Explicó la perito también con toda claridad en el juicio oral las limitaciones que afectan al acusado, concluyendo que distingue entre el bien y el mal, pero a veces su vulnerabilidad se expresa en la dificultad de ponerse límites, de modo que, a la postre, vino a coincidir con el Médico Forense en que no estamos ante un supuesto de anulación de las facultades sino de disminución en grado moderado, situación ante lo cual lo razonable es apreciar una eximente incompleta, como propone el Ministerio Público.

II.Aunque ninguna de las partes lo planteó donde procedía, esto es, en las conclusiones definitivas, lo cierto es que el Ministerio Fiscal, en su informe, se adelantó a una posible invocación -que habría sido ya extemporánea- de la excusa absolutoria del art. 183 bis CP, argumentando en contra, tras lo cual la defensa interesó su aplicación, insistimos, de manera extemporánea.

En atención a lo anterior, daremos respuesta a la cuestión, pero en sentido negativo.

El art. 183 bis CP, que, de entrada, sólo sería aplicable al delito de agresión sexual, establece que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

El precepto ha de ser interpretado a la luz de la reforma operada por la LO 1/2015, que eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, provocando que la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años sea considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, "salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez",según se establece en la Exposición de Motivos.

En la interpretación de la norma resulta de gran valor la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, que establece una serie de pautas. Asimismo, encontramos ya algunos precedentes:

El Auto del Tribunal Supremo núm. 601/2017 de 23 marzo, con cita de la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, insiste en la idea de que la exclusión de responsabilidad tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, "dato orientador a tener en cuenta".Y añade que, "aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre (...) sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios".Se trata, pues, de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el grado de desarrollo o madurez de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina la necesidad de un cuidadoso examen de cada caso. En el supuesto que analiza el referido Auto se descarta la aplicación de la excusa absolutoria porque la diferencia de edad es tal (67 años el acusado y los menores 12 años) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por los menores.

La STS nº. 946/16 de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre una persona de once años y otra mayor que ella en ocho años y siete meses, en una relación de "pseudo-noviazgo o pre-noviazgo", estimando que "la relativamente próxima edad entre los mismos" se encontraba "fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO. 1/15, en el artículo 183 quáter del CP".

La STS nº 1001/16 de 18 de enero se pronuncia sobre un supuesto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor",considerando igualmente inaplicable el consentimiento de la menor. El TS destaca que en los dos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio"y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".Consecuentemente, en ambos supuestos considera inaplicable el artículo 183 quater.

El Auto TS núm. 889/2019 de 3 octubre, descarta la eximente ante un autor de 24 años y una víctima de 12, insistiendo en que no cabe hablar de semejanza de edad.

En el mismo sentido, el Auto del TS núm. 470/2020 de 18 junio, tras reiterar la doctrina anterior, rechaza la semejanza en cuanto al criterio de la edad en un supuesto en que el autor tiene 25 años y la víctima 15 recién cumplidos, calificando la diferencia como notoria.

En la jurisprudencia menor se ha apreciado la eximente en supuestos con acusado de 20 años y nivel bajo de madurez y víctima de 15 años ( SAP Navarra, Sección 1ª, 220/2017, de 27 de octubre); acusado de 18 años y víctima de 13 pero próxima a los 14 ( SAP Castellón, Sección 1ª, 106/2019, de 20 de marzo); autor de 21 años y víctima de 13 ( SAP Navarra, Sección 1ª, 229/2018 de 26 septiembre y SAP Ciudad Real, Sección 1ª, 17/2020 de julio).

En cambio, se ha rechazado ante un autor de 23 años y víctima de 13 ( STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Civil y Penal, núm. 21/2020 de 15 julio), autor de 18 y víctima de 13 ( SAP Córdoba, Sección 3ª, 441/2019 de 14 de octubre), autor de 29 años con capacidad intelectual límite (C.I. de 50) y víctima de 15 ( SAP Vizcaya, Sección 6ª, núm. 54/2019 de 2 octubre). Finalmente, esta Sala en Sentencia de 17 de mayo de 2019 (Sumario 21/2018) rechazó la apreciación de la causa de exclusión de responsabilidad en un supuesto en el que el acusado contaba con la edad de 23 años (siendo la edad correspondiente a su madurez, según los psicólogos, de 19 años y 4 meses) y la víctima 14 años, por lo que la diferencia era de 9 años de edad.

Resumido el estado de la cuestión, conviene recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas, que esa tarea le incumbe a quien la invoca y que no es aplicable a las mismas el principio in dubio pro reo ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.01, 21.1.02, 2.7.02, 4.11.02, 20.5.03 y 27.12.11), siendo la afirmación extensible a las causas de exoneración de la responsabilidad criminal.

En el caso enjuiciado el encuentro sexual se produce cuando el acusado tiene 23 años y el menor tan sólo 14. En lo que respecta al grado de madurez y desarrollo, los del menor puede decirse que están dentro de la normalidad para su edad. En cuanto al acusado, ya hemos indicado que tenía mermadas sus capacidades cognitiva y volitiva, pero no disponemos de evidencias de que su grado de madurez y desarrollo estuvieran por debajo de la normalidad para su edad. Una cosa es que tenga dificultades para relacionarse y, sobre todo, para controlar determinados impulsos, y otra bien distinta, que es en la que se centra la excusa, que ello afecte a su nivel de desarrollo y madurez. El acusado no sólo tiene 23 años, 9 más que el acusado, sino que está integrado a nivel laboral, con un trabajo del que presume ante el menor, y es plenamente conocedor de todos los aspectos inherentes a las relaciones sexuales, en los que tiene experiencia, a diferencia del menor. En estas circunstancias, ha de descartarse de plano la excusa absolutoria, pensada para situaciones muy distintas, de noviazgos o relaciones entre personas muy próximas en edad y desarrollo afectivo, que justifican que se prescinda del reproche penal.

La notoria diferencia de edad hace imposible la aplicación de la eximente invocada. Nueve años es un lapso de tiempo muy amplio cuando uno de los miembros de la pareja tiene tan sólo 14, convirtiéndose en una cifra del todo incompatible con el requisito de proximidad enunciado en el art. 183 bis CP, pues evidencia un claro desequilibrio. Como razona la STSJ de Castilla-La Mancha más arriba invocada, de los distintos pronunciamientos judiciales "puede extraerse como idea general que la franja de edad "próxima" para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad".

Tampoco se justifica la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el art. 183 bis CP. Como indicó el Ministerio Fiscal, la reciente STS (Pleno) 85/2024 de 26 enero, proscribe la construcción de la atenuación por vía analógica en este caso. Expresa que, "es cierto, no obstante, que esta Sala ha admitido, en términos siempre muy excepcionales, la vía de la atenuación analógica propuesta por el recurrente -vid. ATS 601/2017, de 23 de marzo ; SSTS 699/2020, de 16 de diciembre ; 811/2022, de 13 de octubre -, pero no lo es menos que pronunciamientos más recientes la han excluido -vid. SSTS 798/2022, de 5 de octubre ; 930/2022, de 30 de noviembre - sobre la base de un argumento principal: la imposibilidad de trazar una relación de analogía con alguna de las circunstancias típicas, constituyendo este un presupuesto ineludible derivado del principio de legalidad".

QUINTO.- Penas.

Teniendo en cuenta la concurrencia de una eximente incompleta, la moderada intensidad de ésta, la duración en el tiempo de algunas de las conductas desplegadas, los efectos en la persona del menor, el perdón que pidió el acusado en su última palabra y las demás circunstancias recogidas en el factum, consideramos proporcionado rebajar las penas previstas para los distintos delitos en un grado ( art. 68 CP) , individualizándolas en su cota mínima.

La defensa solicitó una pena de multa por los delitos que la contemplan de manera alternativa, así como la aplicación del párrafo tercero del art. 181 CP en relación con el delito de agresión sexual. Sin embargo, no consideramos justificado lo uno ni lo otro. En cuanto a lo primero, lo desaconseja la acumulación de delitos, la extensión temporal de las conductas ilícitas y la incidencia en la persona del menor. Lo segundo tampoco parece razonable, pues el hecho de no es de menor entidad, teniendo en cuenta el grado de planificación, el desplazamiento a otra ciudad para cometerlo, los medios empleados por el acusado para ganarse la confianza del menor, la constancia de dos actos sexuales, un beso y una masturbación, y, en suma, los efectos perjudiciales en el proceso de desarrollo madurativo del menor.

Aclarado lo anterior, valoramos como proporcionadas las siguientes penas:

Por el delito de embaucamiento de menores, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Olegario por un periodo de 2 años.

Por el delito de difusión de pornografía a menores, en concurso medial con el delito de elaboración de pornografía infantil ( art. 77.3 CP) , la pena única de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Olegario por un periodo de 4 años.

Por el delito de agresión sexual, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Olegario por un periodo de 2 años.

Por el delito de tenencia de pornografía infantil, la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Además, de conformidad con el artículo 192.1 del CP le imponemos la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 5 años.

Con arreglo a lo previsto en el articulo 192.3, imponemos al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que con lleven el contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 7 años, sin que proceda, en este caso, imponer la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación para el ejercicio de dicho derecho, habida cuenta de que no consta que el acusado tenga hijos.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En concepto de responsabilidad civil, se solicitó una indemnización en concepto de daños morales a favor de Olegario en la cantidad de 15.000 euros.

Tal y como exponen, entre otras, las SSTS 832/2007, de 5-10 y 643/2007, de 3-7, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

Conforme reiterada doctrina, recogida en la STS 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la extensión en el tiempo, su natural incidencia en la evolución y el desarrollo madurativo del menor a nivel sexual, que se vio -sin duda- afectado, hasta el punto de que mantuvo relaciones sexuales con otro hombre, pese a que, como afirmó en el juicio oral, su inclinación es heterosexual, parece del todo razonable y proporcionada la cifra interesada por el Ministerio Público y, con su adhesión, por la acusación particular.

En cualquier caso y mayor abundamiento, consta por el informe psicológico-forense obrante al folio 546 que el menor, como consecuencia de las conductas a que fue expuesto por parte del acusado, siente vergüenza y disgusto por haber estado sometido a abuso, con reacciones negativas, ansiosas y sentimiento de culpabilidad, circunstancia que refuerza el argumento expuesto y la justificación de la indemnización.

SÉPTIMO.- Comiso

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 del CP, procede acordar el comiso del teléfono y el ordenador intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal en ejecución de sentencia, tras el borrado seguro de su contenido.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,