Sentencia Penal 124/2024 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 24/2024 de 24 de junio del 2024

PRIMERO. Por la representación de Cristobal se recurre la sentencia que condena al mismo como autor de un delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 317 del CP en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 1º del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

La entidad aseguradora Allianz, absuelta en la sentencia de instancia de la pretensión civil formulada en su contra se opone al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Como primer motivo del recurso el recurrente censura la condena dictada en su contra por el delito imprudente del art. 317 del CP cuando, sin embargo, era acusado por el delito doloso del art. 316 del CP invocando la vulneración del principio acusatorio.

Al respecto traemos a colación lo dicho por la SAP de Madrid 201/2021, de fecha 20 de abril, cuando afirma: "la Sala comparte los motivos del Juez a quo para calificar jurídicamente los hechos como constitutivos de delito imprudente del artículo 317 del Código Penal. Y dicha calificación jurídica no vulnera el principio acusatorio como consideran los acusados que sólo lo fueron por el delito del artículo 316 del Código Penal.

. Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias 246/2011 de 14 de abril y 108/2010 de 10 de mayo entre otras y según las cuales dicho principio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 y 43/97). Asimismo, sin variar los hechos de que han sido objeto de acusación es posible - respetando el principio acusatorio - condenar por delito distinto, siempre que homogéneo con el imputado... Como señala la sentencia núm. 1580/1997, de 19 de diciembre "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales. El punto crítico que haría rechazable la homogeneización de los tipos, sería la acusación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías...

En el supuesto del artículo 316 como en el del artículo 317, ambos del Código Penal, nos hallamos ante un delito de peligro y la línea divisoria entre ambos tipos es tan sutil que una misma narración de hechos puede ser subsumible en el artículo 316 y en el artículo 317 del Código Penal, según el concepto de dolo (eventual) y culpa (consciente) que maneje el operador jurídico.

Además, ha de añadirse que existe un mismo interés jurídicamente protegido por ambos preceptos (la seguridad en el trabajo) e identidad entre los hechos reflejados en la sentencia con base a la acusación formulada y los tenidos en cuenta por el Juez de instancia para apreciar el delito del art. 317 del CP.

En definitiva, no ha habido vulneración del principio acusatorio al condenar a los acusados por el artículo 317 el Código Penal

Muy diferente hubiera sido el supuesto inverso, es decir, que la acusación se hubiera sostenido por un delito imprudente y se hubiera condenado por delito doloso imponiendo una pena superior a la interesada por las acusaciones. En este caso, sin duda, se hubiera producido una violación del derecho a un proceso con todas las garantías (entre ellas, el principio acusatorio) tal como refiere la STC 75/2003 de 17 mayo."

Revisados los alegatos impugnatorios a la luz de la anterior doctrina, estimamos que en este caso ninguna indefensión se ha irrogado al recurrente, toda vez que los elementos del tipo objetivo (fácticos y normativos) son comunes en ambas infracciones delictivas, la defensa frente al tipo doloso supone también la defensa frente a la modalidad culposa de comisión siendo la sanción a imponer por esta inferior sin que la valoración del particular relativo a si el acusado conoció y quiso su ejecución ( tipo doloso) o, por el contrario se perpetraron los hechos por grave infracción del deber de cuidado sin ser directa o eventualmente buscados por el sujeto activo (tipo imprudente) suponga heterogeneidad delictiva, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO. Como segundo y tercer motivo del recurso se invoca la atipicidad de la conducta y la ausencia de imprudencia grave

El apelante alega que el trabajador accidentado había recibido formación y firmó de su puño y pulso el acuse de recibo de la entrega de los equipos de protección que le correspondían por lo que la conducta es atípica penalmente. Manifiesta, asimismo, que no existe imprudencia grave, ni siquiera "culpa in vigilando" pues cuando él estaba presente en el lugar de la tala todos los trabajadores llevaban puesto los pantalones anticorte por lo que el trabajador accidentado tuvo que retirarse los mismos después voluntariamente, existiendo culpa exclusiva del trabajador.

Tales motivos del recurso íntimamente ligados entre sí, se analizarán conjuntamente.

El elemento normativo del delito contra la seguridad de los trabajos del art. 316 del CP (modalidad dolosa) y del art 317 del CP (modalidad imprudente se refiere a «...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco-en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre (RJ 1998\7764) -de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad, esto es, que la norma de seguridad infringida ponga en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo."

En cuanto a la estructura objetiva del delito apreciado se requiere que no se faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas La doctrina jurisprudencial mayoritaria realiza una interpretación extensivo-material de la conducta de no facilitar los medios necesarios que abarcaría todas las obligaciones previstas en el art. 14.2 de la LPRL que dispone" En cumplimiento del deber de protección; el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos; en el marco de sus responsabilidades; el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes ....."Conforme a lo dispuesto en los arts. 16 a 22 de la LPRL , al empresario le corresponde: a) el deber de evaluar los riesgos laborales existentes; b) el deber de facilitar los equipos de protección individual; c) el deber de garantizar las máquinas, equipos y herramientas utilizadas por el trabajador; d) el deber de formar e informar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales; e) el deber de crear una organización preventiva; f) el deber de paralizar la actividad laboral en el caso de riesgo grave e inminente; g) el deber de coordinar la actividad preventiva en el caso de contratas y subcontratas; y h) el deber de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente adoptadas.

Conforme reiterada Jurisprudencia "El delito que sanciona el artículo 316 del CP es un delito de peligro y de omisión impropia, en el que se castiga no solo una obligación de medios -no facilitación de las medidas de seguridad-, sino también la infracción del deber de vigilancia y de control en la ejecución y cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias... Para eludir la aplicación del tipo penal, no basta con que las empresas cumplan formalmente con la adopción de las medidas exigibles y en concreto con la obligación de facilitar o dotar a los trabajadores a su servicio de medios o de medidas de seguridad, tanto individuales como colectivas, sino que su actuación preventiva y de los distintos encargados de garantizar, dentro de la cadena de mando existente en las empresas involucradas, debe ir dirigida a que el trabajo se realice en condiciones de seguridad y esa obligación debe ser examinada desde un punto de vista dinámico o activo, porque se hace preciso comprobar que en el desarrollo de los trabajos dichas medidas, efectiva y materialmente, se cumplen..." ( Sentencia del TS de 26 de Julio de 2000).

En este caso, los hechos que se estiman acreditados en la sentencia impugnada, con base a prueba testifical, pericial y documental- informes de la Inspección de Trabajo y del ISSGA ratificados en el plenario- y que no ha sido cuestionados son que el accidente de autos se produjo cuando el trabajador auxiliaba al motoserrista a apear un pino en sentido contrario a su caída natural. Para ello colocaron una cuña de aluminio en el pino. Cuando el motoserrista se dispuso a cortar, la motosierra tocó la cuña, lo que provocó un rebote, alcanzando al trabajador en la pierna sufriendo el daño físico que aparece descrito en el relato factico de la resolución. En el momento del accidente el trabajador se encontraba a un metro y medio de la máquina y no utilizaba pantalón anticorte, aunque los había en el coche que utilizaba para trasladarse.

La Inspección de Trabajo apreció una infracción grave de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimiento por la empresa del contenido del plan de evaluación de riesgos y planificación preventiva. Así, en el Plan de evaluación de riesgos, que la empresa encomendó a un Servicio de Prevención ajeno, se establecía " durante los procesos de tala el peón forestal se mantendrá a una distancia de seguridad por detrás del motoserrista de al menos dos metros". "Se utilizarán los EPIS de pantalón o perneras y peto de tejido de seguridad", medidas que no se cumplieron el día de autos pues la causa del accidente según los informes citados fue la presencia del trabajador en el radio de acción de la motosierra y sin un equipo de protección individual (pantalón anticorte).

El accidente, según normas derivadas del sentido común y la experiencia media, era fácilmente evitable por el recurrente, responsable de la actividad, si los trabajos se ajustasen a parámetros legales de seguridad, lo que no ocurrió en este caso. Las medidas preventivas establecidas en el plan de evaluación de riesgos, quedaron en mero trámite formal, en papel mojado, sin traslación a la realidad. El recurso preventivo, Sr. Pedro Francisco , a la pregunta de cómo se cumplía la medida preventiva relativa a la distancia que debía guardar el trabajador respecto de la máquina, manifiesta que se daban cursos, no constando que él o el recurrente impartiesen instrucciones específicas al trabajador " in situ" estableciendo un plan de trabajo seguro y tampoco consta que comprobasen si el trabajador hacía uso el día del accidente de los equipos de protección individual, el citado testigo dice que no sabe cuándo se quitó el trabajador el pantalón anticorte(tanto el recurrente como el Sr. Pedro Francisco afirmaron en el acto del juicio oral que el trabajador se quitó el pantalón durante la jornada, si bien la Magistrada no otorgó crédito a dichas manifestaciones lo que en modo alguno es ilógico teniendo en cuenta que el Sr. Pedro Francisco en sede de instrucción dijo que el trabajador no había usado ese día el pantalón anticorte).

La exoneración que pretende el recurrente, que dice haber facilitado al trabajador formación y los equipos de protección responde a una interpretación de la obligación de "facilitar los medios necesarios" que no se corresponde con la extensión de la establecida en la norma y acogida por la jurisprudencia, comprendiendo no solamente los medios materiales o técnicos de protección individual y colectiva, sino también las medidas, métodos, procedimientos de trabajo, medios personales y organizativos; pues no ofrece duda que la deficiencia u omisión en cualquiera de ellos puede suponer, según el tipo de tarea y circunstancias, una equiparable gravedad en el riesgo ocasionado a la seguridad y salud de los trabajadores-. Esto es, la obligación del empresario en el ámbito de su máxima potestad organizativa de la dirección de los trabajos no se agota con la dotación de equipos o medios materiales para la prevención de riesgos, sino que, con la misma esencialidad, se extiende a su efectivo uso o aplicación y por ello a la adopción de los instrumentos precisos para que ello tuviese lugar, como resulta de toda la regulación que inspira la Ley 31/1995.

No cabe desconocer que la condena recurrida lo fue por delito imprudente del art. 317, no por el delito doloso del art. 316 . Se refleja en la sentencia que no consta una carencia de medidas de seguridad sino una infracción del deber de cuidado por falta de vigilancia y control del uso de los equipos y del cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas. Como dijo el TS en sentencia de 26-07-2000 [.." una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias- tipo doloso-, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores -tipo imprudente-)

La doctrina clásica de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, establece como requisitos de la imprudencia los siguientes: a) un factor normativo externo consistente en la infracción de un deber objetivo de cuidado que consiste en un comportamiento esperado socialmente y definido atendiendo a un conjunto de reglas de experiencia expresivas de la forma de comportamiento adecuado a adoptar en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales; b) un elemento subjetivo consistente en una acción u omisión voluntaria, pero totalmente carente de dolo, y que se caracteriza por omitirse psicológicamente por el agente el cumplimiento del deber de cuidado, descuidando las precauciones que permitirían impedir consecuencias nocivas previsibles y prevenibles o evitables; c) resultado de un daño; y d) relación de adecuada causalidad entre la acción u omisión imprudente o negligente del sujeto y el resultado dañoso producido.

Y para la determinación de la entidad de la imprudencia hay que atender: 1º) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión constituyente de la conducta delictiva; 2º) a la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado, y 3º) al mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado que según las normas socio culturales vigentes de él se esperaba.

En este caso, en las circunstancias expuestas (ausencia de plan de trabajo seguro y falta de control o vigilancia del uso por parte del trabajador de los equipos de protección) el riesgo de daños corporales por la acción de la motosierra resultaba previsible, por lo que consideramos grave la imprudencia en que incurrió el recurrente, a quien incumbía la aplicación de tales medidas preventivas como responsable de la actividad. Dicho riesgo se materializó en el resultado lesivo sufrido por el trabajador y no puede obviarse en que los hechos se han producido en el ámbito laboral, parcela de la actividad humana que, por su propia naturaleza y por la experiencia de multitud de accidentes por parte de las personas que en el mismo intervienen, ofrece un riesgo permanente que obliga, tanto como normal social y profesional a acentuar, aún más si cabe, la precaución, la diligencia y el cumplimiento de cuantas exigencias ayuden a la mayor seguridad en el trabajo. La sentencia de 18- I-1995 apunta que: "Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más f irme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico."

Respecto de la culpa del trabajador invocada en el recurso, la jurisprudencia es tajante al decir que el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna -ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro-, pues, por una parte, el bien jurídico protegido es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 LPRL- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad. Las Sentencias del TS de fechas de 5 de septiembre de 2001, 31 de enero de 2000, 10 de mayo de 1994, 15 de julio de 1992, 12 de mayo de 1981, etc., indican "el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional". Y ello porque el deber objetivo de cuidado del empresario o de su delegado en la actividad laboral comprende también la previsión y la neutralización de los riesgos derivados de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores vinculados a la propia propensión al riesgo del trabajo que prestan. Pues, como es sabido, la familiarización con el riesgo y la habituación a los ámbitos de peligro deriva en un desprecio por las situaciones arriesgadas. Desprecio que ha de ser previsto y vigilado por el empresario y sus delegados, que han de acentuar la vigilancia y la dirección presencial para evitar las situaciones de esa índole, imponiendo para ello de forma estricta el cumplimiento de las medidas de seguridad.

En definitiva, en el juicio oral celebrado ante el tribunal de instancia, se ha practicado prueba legítimamente obtenida, legalmente producida, suficiente en su preciso sentido de cargo y racionalmente valorada en la sentencia impugnada. El acervo probatorio acredita la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales aplicados y de la participación del apelante en su realización en los términos definidos en la sentencia. En tal sentido, no hay margen para la modificación del criterio de la Juez de instancia al carecer esta alzada de la naturaleza de nuevo juicio y no apreciarse error fáctico o jurídico justificativo de ello.

En consecuencia, los motivos del recurso se desestiman.

CUARTO. Interesa el recurrente, para el caso de apreciarse responsabilidad penal, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010 , en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( SSTS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero).

La STS 70/2013, de 21 de enero, respecto del inicio del cómputo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, señala: "...El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas... "

Su apreciación como muy cualificada requiere una paralización superior a la extraordinaria o que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado o de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple - STS 692/12 y 72/17 de 8 de febrero-.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

El Tribunal Supremo, en Sentencia 770/2022 de 15 Sep. 2022, del Pleno, señala que "Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero, 269/2010, de 30 de marzo, 338/2010, de 16 de abril , 877/2011, de 21 de julio 207/2012, de 12 de marzo, 401/2014, de 8 de mayo, 248/2016, de 30 de marzo o 524/2017, de 7 de julio , entre otras).

En este caso al recurrente se le tomó declaración como investigado el 5 de agosto de 2016 y el juicio tuvo lugar en noviembre de 2023, esto es, más de 7 años después. No cabe duda de que la duración del procedimiento excede de lo razonable y que no se justifica por su complejidad sin que resulte imputable al acusado, aunque en determinados momentos no fuese fácil localizarlo, por lo que procede apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas lo que tendrá efectos en la individualización de las penas. No estimamos, con base a la jurisprudencia expuesta, que merezca la consideración de muy cualificada pues ni se señalan los perjuicios irrogados al recurrente por razón del retraso ni tampoco la existencia de paralizaciones en el curso del procedimiento que por su entidad justifiquen tal consideración.

Entre los delitos objeto de condena opera el concurso de normas tal y como se refleja en la sentencia de instancia pues no consta que otros trabajadores se viesen afectados por la situación de peligro. Dicho concurso ha de resolverse en favor del art. 317 del CP, precepto que castiga el delito de riesgo, al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores pero también de forma mediata la vida y salud de cada trabajador, qué es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el Legislador le ha asignado, siendo éste tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilita su aplicación preferente vía artículo 8.3ª del Código Penal. Y es que el delito de riesgo, en cuanto que protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en la valoración del Legislador, únicamente puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido (en el que se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano) represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo (efecto cierre o clausura del concurso de normas).

Consiguientemente, partiendo como hace la Juzgadora de las penas previstas para el tipo del art. 317 del CP (las inferiores en grado a las previstas en el art. 316), esto es, de 3 a 6 meses de prisión y de 3 a 6 meses de multa, apreciada una circunstancia atenuante con el efecto previsto en el art. 66.1.1ª del CP en cuanto a su imposición en la mitad inferior, estimamos que ni la entidad del hecho ni las circunstancias personales del acusado -no consta que posea antecedentes penales- justifican la imposición de penas superiores al mínimo legal, por lo que se imponen al mismo las penas de 3 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º del CP) e inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionado con el ramo o industria de la madera( art. 56.1 3º del CP) durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago. El beneficio de suspensión otorgado en la sentencia operará respecto de la pena de 3 meses de prisión impuesta.

Consiguientemente, el motivo del recurso ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO. Por último y en cuanto a la responsabilidad civil, estima el recurrente que debe apreciarse la responsabilidad civil directa de la aseguradora Allianz con base a las pólizas de seguro concertadas por el recurrente.

Su pretensión no puede ser acogida pues, como se refleja en la sentencia de instancia, en el seguro de responsabilidad civil concertado por el recurrente se excluyen expresamente las obligaciones derivadas de lesiones o muerte sufridas por empleados del asegurado a su servicio como consecuencia de una accidente de trabajo y en el seguro de convenio, aunque el hecho de reflejarse en la póliza la actividad de cafetería pudiera deberse a un error, tan solo aparecen como riesgos asegurados los supuestos de muerte, incapacidad permanente e invalidez absoluta, no los supuestos de lesiones o incapacidad temporal cual es el caso.

En la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio, se declaraba que " La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009). En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador..." ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre)".

SEXTO. Estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,