Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida y que son del siguiente tenor literal:
PRIMERO.-Para concluir los múltiples y e interrelacionados motivos de recurso debemos, planteados por los distintos recurrentes y como punto de partida, al basarse en gran medida en el error en la apreciación de la prueba por la juzgadora conviene acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador , su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados relativos a los cinco primeros párrafos de los hechos probados de la sentencia Y debemos concluir que el razonamiento de la Juzgadora debe ser confirmado. Su inferencia se asienta en las declaraciones tanto de las distintas partes implicadas , D. Jorge y Cornelio ambos acusados y la testigo perjudicada Manuela así como las restantes testificales y los informes forenses, porque entendemos que consta en la causa prueba cargo licita y practicada en el plenario , con contradicción siendo esta de carácter personal y habiendo sido analizadas todas ellas de forma pormenorizada por la Juzgadora bastando para ello la lectura del fundamento jurídico Primero de la sentencia recurrida y siendo como del mismo se desprende la valoración de la juzgadora de dichas pruebas lógica ,coherente, sin extravagancia ni arbitrariedad pese a que el recurrente en defensa de sus intereses pretenda una interpretación acorde a los mismos pretendiendo sustituir la objetiva y razonada y razonable con arreglo a las máximas de la lógica humana efectuada por la juzgadora debe desestimarse dichos motivos y confirmados los hechos de la sentencia.
SEGUNDO.-Por la representación procesal de DON Cornelio se solicitó en su recurso la nulidad de la sentencia por lo que principiaremos por dicho recurso . Pues bien, el recurrente alega como motivo de recurso:"
PRIMERA. - Sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales
Se considera infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la CE puesto que se vulnera el principio acusatorio. Argumentando que: "Con tal infracción se ha genera efectiva indefensión, debido a que resulta condenado por hechos que no han sido objeto de acusación y, por lo tanto, de los que ha sido imposible articular defensa alguna. Ello no solo supone una quiebra de las reglas de contradicción y defensa, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. La acusación afirma que la lesión constitutiva de delito es causada con un vaso. La sentencia condena a mi representado por casuar la lesión con un medio indeterminado.."
Para posteriormente disertar sobre el principio acusatorio mencionado fragmentos de doctrina jurisprudencial en defensa de su pretensión que es de ver en el recurso .
Concluyendo :
" Al condenar el Juzgado a mi representado por haber causado la lesión constitutiva de delito menos grave que el Sr. Jorge sufrió en su mano por un medio distinto del alegado por las acusaciones, vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía.
Por todo ello, debe declararse la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por estimar vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE ), en relación con el principio acusatorio"
Asi mismo alego infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., en la media en que, en la sentencia, la Ilustrísima Magistrada Juez a quo, afirma desconocer el medio o procedimiento empleado para causar la lesión que imputa a mi patrocinado.
También alegó como motivo de recurso:
"error en la apreciación de las pruebas" ,e "infracción de normas del ordenamiento jurídico"que concretó en, "Infracción del artículo 147.1 del Código Penal " en apoyo de dicho motivo mantuvo "el procedimiento o medio por el que se causa la lesión es elemento del tipo. Es decir, la lesión tiene que haberse causado mediante algún medio o procedimiento. Lo que está ligado a la relación de causalidad que tiene existir entre la actuación del sujeto activo y la lesión causada. Sin embargo, en la sentencia no se recoge ni el medio por el se causó la lesión ni, evidentemente, la relación de causalidad entre la acción de mi cliente y la lesión que presenta el Sr. Jorge. Se echa en falta un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido."
Y posteriormente se refirió a los requisitos del tipo en la forma que se recoge en su recurso
TERCERO.- Tal y como ya hemos expuesto en el fundamento primero de esta sentencia que damos por reproducido partimos de los hechos probados de la sentencia y en concreto también por idénticas razones los relativos a la agresión y lesiones sufridas por D. Jorge y descritos en los cinco primeros párrafos de los hechos probados de la sentencia.
Respecto al motivo de vulneración o infracción del principio acusatorio que le causa indefensión alegado en primer lugar por el recurrente D Cornelio el mismo debe ser desestimado ya que existía acusación dirigida contra él por delito de lesiones con instrumento peligroso del art 148-1 en relación con el art 147-1 del C.P. por lo que siendo condenado por delito de lesiones del art 147 -1 del C.P. en modo alguno puede entenderse la ausencia de acusación ni respecto al delito de lesiones del art 147-1 del C.P. de acusación ni respecto a la imputación de los hechos causantes de las lesiones de D. Jorge ya que en la conclusión 1ª tanto del MF como de D Jorge refieren la agresión así como las lesiones causadas. La Juzgadora si bien no consideró probado más allá de la duda razonable que utilizara para agredirle y causarle las lesiones un elemento peligroso ( vaso ) razón por la que excluye condenarle por un delito del art 148 del C.P. si establece los hechos consistentes en la agresión al sr Jorge por el Sr Cornelio y la acusación por este de las lesiones que presentaba el sr Jorge siendo que conforme con el informe médico forense estas requirieron para su sanidad tratamiento médico sin que pueda mantenerse como pretende la parte recurrente que el procedimiento o medio por el que se causa la lesión es elemento del tipo , lo cierto es que la sentencia recurrida atribuye dicha causación de la lesión al sr Manuela y afirmo que no constaba que se produjera por lanzamiento de vaso , ni menos que fuera por el vaso que lanzo el sr Jorge , y explico dicho extremo al estar el vaso entero cuando lo lanzo contra el sr Manuela el sr Jorge , aun cuando no le llegara a causar lesiones a este y como hemos dicho estas inferencias las efectúa la juzgadora en base a las declaraciones prestadas en el plenario y del parte médico , resulta indiferente si se la causo con la mano o con cualquier otra cosa el sr Manuela al sr Jorge en el forcejeo entre ambos o con los diversos golpes en la cara con el brazo derecho, de forma indiscriminada, le arañó en el torso y le rompió la camiseta que describe en los hechos probados ( el sr Jorge manifestó poner las manos en la cara durante la agresión y pese a lo mantenido por el recurrente la descripción de las acciones no son impedimento para ello), y lo explica la juzgadora de forma coherente y lógica , entronizando así con el otro motivo de recurso íntimamente relacionado y base del primero conforme se desprende del recurso . El no poder acreditar que se le causaron con un vaso o elemento peligroso , llevo a la no acusación por el tipo agravado pero la juzgadora dio por acreditada la agresión del sr Manuela al sr Jorge y las lesiones que le causo y son compatibles con la mecánica descrita no siendo necesario acreditar si la lesión se la causo con un medio concreto si no se aplica el tipo agravado.
Como hemos dicho la juzgadora baso su inferencia en las declaraciones de las partes y testigos que declararon en el plenario y en el informe médico forense por lo que tratándose de pruebas de carácter personal como son las declaraciones tanto de las distintas partes implicadas ambos acusado y la testigo perjudicada si como las restantes testificales y el informe forense y siendo la valoración de dichas pruebas lógica, coherente , sin extravagancia ni arbitrariedad pese a que el recurrente en defensa de sus intereses pretenda una interpretación acorde a los mismos pretendiendo sustituir la objetiva y razonada y razonable con arreglo a las máximas de la lógica humana efectuada por la juzgadora debe desestimarse dichos motivos y confirmados los hechos de la sentencia relativos también a la agresión del sr Manuela sobre el sr Jorge y lesiones sufridas por D. Jorge y descritos en los cinco primeros párrafos de los hechos probados de la sentencia que se mantienen íntegramente por lo que se desestima íntegramente el recurso presentado por Cornelio.
CUARTO.-Por el recurrente Jorge se impugnó la resolución recurrida diciendo :
"Esta parte recurre dicho fallo en lo relativo a:
1º Calificación de los hechos como delito imprudente del artículo 152.1 del C.P .
2º Aplicación de la pena con dos atenuantes.- 6meses de prisión
3º Consideración de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.
Subsidiariamente en caso de no estimarse la 1ª
4º Aplicación de un incremento del 30% en la indemnización por tratarse de un delito doloso.
Y alegó los siguientes motivos y argumentos
"PRIMERO.- Calificación de los hechos como delito imprudente del artículo 152.1 del C.P .
Se califican los hechos probados como constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1 del CP , que sancionan con un tipo agravado el delito de lesiones si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios o formas
concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.
Se alega en la sentencia que:
"atendiendo al caso concreto del empleo de un vaso de cristal, la jurisprudencia es más que constante al considerarlo un instrumento peligroso, tanto por el empleo de una botella rota por el acusado, como en las lesiones causadas a consecuencia del lanzamiento de un vaso que, como en el caso que nos ocupa, se rompe al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro ); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza ); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara ); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro ); 2-3-2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro). Y ello porque objetivamente se trata de un instrumento peligroso para la vida y la salud de las víctimas que en el caso concreto incrementa la gravedad del resultado o del riesgo sufrido por la víctima."
pero en todas las sentencias señaladas la agresión se produce intencionadamente contra el lesionado bien golpeando con botella o vaso o bien lanzándolo contra el perjudicado con intención de menoscabar su integridad, no como delito imprudente como en el presente caso en el que los daños no se producen de forma intencionada si no de forma imprudente y accidental.
Queda igualmente acreditado en la sentencia que mi representado lesionó a la perjudicada cuando lanzó un vaso contra Cornelio y éste impactó contra el techo primero y cayó fracturado sobre ella, en una conducta que estaba guiada por la intención de golpear a Cornelio como reacción a la agresión anterior de éste.
La sentencia imputa dolo eventual pero por esta parte consideramos los hechos como delito imprudente.
Estamos ante una cuestión, la de la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente (o con p revisión), para la que el Derecho positivo carece de orientaciones precisas. Las teorías usualmente manejadas en la doctrina y la jurisprudencia son sobradamente conocidas: las del consentimiento, conforme a la cual el dolo eventual exige la aceptación por el autor de un resultado que solo se representa como posible, y la de la probabilidad, con arreglo a la cual basta con que el autor haya querido actuar pese a evaluar y asumir la probabilidad de que el resultado se produjese.
En la doctrina jurisprudencial predomina como punto de partida la primera, pero no faltan pronunciamientos que se han decantado de forma rotunda por la segunda, y en los últimos años se advierte una convergencia de ambas: partiendo de la necesidad de la asunción del resultado, o de la indiferencia frente a su producción, se considera que uno de los datos básicos para indagar sobre ese elemento anímico es un juicio probabilístico efectuado ex ante respecto de ese resultado.
Si se concluye que su aparición era muy probable, se podrá colegir que se actuó con indiferencia hacia ese resultado efectivamente producido (e.g. SSTS 69/2010, de 30 de enero , y 645/2012, de 9 de julio ). Sobre esta base, y atendiendo al tenor de los hechos que se han declarado probados, no puede afirmarse una elevada probabilidad de que la perjudicada sufriera las lesiones ocasionadas como consecuencia del lanzamiento del vaso, la perjudicada no estaba en la línea de tiro, se encontraba bastante alejada de los hechos. No le lesionó el vaso lanzado, sino un cristal tras la rotura del vaso en el techo.
Y, por ello, no podemos inferir una indiferencia del acusado frente a ese resultado: presumiblemente, ni siquiera llegó a preverlo.
El lanzamiento del vaso en defensa de la agresión que estaba sufriendo era idóneo como defensa ante el acometimiento, pero no estamos ante una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las lesiones de una persona que se encontraba a cierta distancia.
Esa lesión en la mano y en la cara, por lo tanto, no puede ser imputada a Jorge a título de dolo (eventual), sino solamente, y de forma separada, a título de imprudencia ( art. 152 CP ).
En efecto, supuestos como el que nos ocupa, en que el resultado producido va mucho más allá del previsto por el sujeto activo, encuentran adecuada calificación y sanción en las reglas generales del concurso de infracciones penales ( SSTS 194/2003, de 5 de marzo , y 1939/2007, de 8 de noviembre ).
La notoria diferencia entre la intención animadora y el resultado producido lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al acusado autor de una infracción dolosa en cuanto a lo que quiso ejecutar y ejecutó, y de otra culposa en cuanto a lo que no quiso ejecutar y, sin embargo, produjo.
Hay un "hecho base" de contornos intencionales (lanzamiento del vaso a Cornelio) y un "hecho consecuencia" que, escapando a las previsiones del agente, agrava el resultado lesivo (lesiones de persona ajena en cara y mano).
Por lo que esa imprudencia en que incurrió mi representado ha de ser calificada como delito imprudente del artículo 152.1 del código penal .
SEGUNDO.- APLICACIÓN DE LA PENA A IMPONER.-
Se señala en la sentencia lo siguiente:
"Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito de lesiones con instrumento peligroso cometido por Jorge, el artículo 148 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido.
En este caso, concurre en la conducta del acusado una doble atenuación; la atenuante analógica de embriaguez y la atenuante analógica de reparación del daño. Por ello, procede rebajar en un grado la pena, que debe fijarse entre 1 y 2 años de prisión. En esa horquilla, considerando que el acusado no ha asumido su responsabilidad, y valorando la violencia desplegada, como en el caso anterior en el interior de un local de ocio lleno de gente en el que lanzó un vaso de cristal, procede entender que la conducta fue grave, imponiendo la pena de 20 meses de prisión."
Se establece que concurre una doble atenuación por lo que se rebaja un grado pero se aplica en su mitad superior por entender que el acusado no ha asumido su responsabilidad y valorando la violencia desplegada por lo que se imponen 20 meses de prisión.
Por el contrario en el Artículo 66 del código penal , se señala que en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
La Magistrada de primera instancia lejos de bajar dos grados y aplicar la pena inferior, baja sólo un grado y la aplica en su mitad superior alegando que el acusado no ha asumido su responsabilidad y por la violencia desplegada.
Pues bien, señalar respecto a la asunción de responsabilidad que Jorge desde un primer momento se disculpó con la perjudicada enviándole un mensaje al día siguiente pidiéndole perdón y así se reconoce por Su Señoría en la sentencia. (folio 8 sentencia,1º párrafo.).- así como el contenido de los mensajes de disculpa que recibió de Jorge, parcialmente incorporados también al documento 1.
Además de estos mensajes desde un primer momento Jorge intentó paliar los daños de la perjudicada en la medida de sus posibilidades, por lo que entendemos que no queda acreditado que no asumiera su responsabilidad si no todo lo contrario. No hay hechos objetivos por los que la pena no deba aplicarse en su mitad inferior.
En cuanto a la violencia desplegada que se alega en la sentencia para subir la pena, hemos de señalar que ya se le está condenando al señor Jorge por este hecho. Se le condena por el art. 148.1 del CP , que sanciona con un tipo agravado el delito de lesiones si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. No deberían volver a tenerse en cuenta hechos que tipifican el delito para agravar la pena a imponer, la violencia empleada está subsumida por el delito impuesto.
Habrá que tener en cuenta también que consta como hecho probado que las lesiones a la perjudicada producidas por el señor Jorge se produjeron por accidente, entendiendo el accidente como dolo eventual, se señala en la sentencia que el acusado golpeó a la perjudicada lanzando un vaso, que impactó contra el techo primero y cayó fracturado sobre ella, en una conducta que estaba guiada por el dolo directo de lesionar a Cornelio, sin duda, como reacción a la agresión anterior de éste, y por dolo eventual contra ella.
En la sentencia no se fundamenta cómo existiendo dos atenuantes sólo se baja un grado en vez de dos y además se hierra al aplicar aspectos negativos para concretar la horquilla punitiva ya que los hechos alegados para incrementar la pena ya se han tenido en cuenta para condenarle por el
delito agravado de lesiones o no se adecúan a la realidad en cuanto a la asunción de responsabilidad.
Por tanto, debido a la concurrencia de dos atenuantes y de acuerdo al art. 66.2ª del Código Penal se debe aplicar la pena inferior en dos grados, por lo que la pena debe quedar en seis meses de prisión.
TERCERO.- ATENUANTE DE REPARACION DEL DAÑO COMO MUY CUALIFICADA.
Se señala en la sentencia: En el caso que nos ocupa, considerando que no se planteó su entrega a la perjudicada, y que en sala tan sólo de forma subsidiaria se admitió que Jorge causó las lesiones de Manuela, cabe considerar la atenuante como analógica, conforme al artículo 21.7 y 21.5 del CP .
Lo cierto es que esta parte mediante escrito presentado al juzgado, (Documento 35 Indice electrónico P.A 360/2024), señaló: "Que mediante el presente escrito señalamos que la cantidad es, sin perjuicio de nuestra tesis absolutoria, para su entrega a la denunciante como forma de reparar el daño"
Que la cantidad consignada era para pago a la perjudicada también se manifestó por esta parte en la vista oral al solicitar de forma subsidiaria y en caso de condena que se le apreciase al señor Jorge la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.
En la sentencia se recoge dicho pedimento, pero se obvia que se solicitó que se apreciara la atenuante como muy cualificada y que la consignación se había realizado para pago a la perjudicada, en la sentencia se señala:
"La defensa de Jorge señaló que en su representado concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , indicando que con anterioridad al acto de juicio ha consignado el importe de responsabilidad civil que entiende pertinente, aplicando el baremo previsto para los accidentes de circulación al resultado del primer informe de sanidad emitido respecto a Manuela, al documento 23 de la causa, de fecha 15 de junio de 2022. Es necesario indicar que en coherencia con este extremo se discutió por la defensa el nexo causal entre los hechos que se atribuían a su representado, sucedidos el 25 de diciembre de 2021, y el resultado lesivo que se recoge en la ampliación del informe pericial emitido el 12 de febrero de 2024, al documento 126 del expediente electrónico. La alegación resulta razonable..."
Jorge ingresó en la cuenta del juzgado 5.322,34 euros para el pago de la señora Manuela, cuando finalmente se ha estimado el pago de 4.741.84 euros incrementado en un 30%. El problema era que se reclamaba 22.000 euros que no han sido estimados en la sentencia.
También ha quedado acreditado que mi representado se disculpó al día siguiente por los daños que le produjo de forma eventual.
El pago de dicha cantidad (5.322 euros) ha supuesto un esfuerzo muy importante al señor Jorge que tiene 24 años y un trabajo precario, por lo que entendemos que ha supuesto un excepcional esfuerzo reparador para solventa los perjuicios de la señora Manuela. El T.S señala que esta atenuante está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, si no de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero ). En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).
Plus de intensidad reparadora que entendemos debe apreciarse ya que los daños se produjeron de manera accidental/eventual, se disculpó de manera inmediata e inculpatoria (reconociendo los hechos) y además resarció el daño total producido.
CUARTO.- Aplicación de un incremento del 30% en la indemnización por tratarse de un delito doloso.
No estamos conformes y apelamos este incremento en la indemnización.
Al no tener la jurisdicción penal una normativa para resarcir los daños, se viene aplicando por la jurisprudencia el Baremo de tráfico, pero de forma orientativa, para resarcir daños derivados de delitos, tomando en consideración las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que fijan los informes médico-forenses, partiendo por tanto de las cantidades reflejadas en el Baremo como un cuadro de mínimos.
Y señala la jurisprudencia que en supuestos de delitos dolosos, sobre todo cuando son traumáticos y violentos como pueden ser los supuestos de homicidios y asesinatos, se ha reconocido reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestro TS (citando entre otras SSTS 580/2017 de 19 de julio , 772/2012 de 22 de octubre y 799/2013 de 5 de noviembre ) la concesión de cantidades superiores al Baremo.
Pero en el caso concreto del presente procedimiento hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un delito doloso contra Cornelio, así se señala en la sentencia (una conducta que estaba guiada por el dolo directo de lesionar a Cornelio, sin duda, como reacción a la agresión anterior de éste), pero accidental o con dolo eventual respecto a la perjudicada Manuela que es a quien recibe la indemnización.
En la sentencia se señalan multitud de sentencias para justificar la condena por utilización de elemento peligroso, (se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro ); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza ); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara ); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro ); 2-3- 2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro), pero en todas ellas la agresión se produce intencionadamente contra el lesionado bien golpeando con botella o vaso o bien lanzándolo contra el perjudicado con intención de menoscabar su integridad, no por dolo eventual como en el presente caso en el que los daños no se producen de forma intencionada.
Por tanto consideramos que en el presente supuesto no cabe el incremento del 30% en la indemnización ya que no se trata de un delito doloso estricto sensu.
QUINTO.-Pues bien partiendo de los hechos probados de la sentencia que quedan inalterados y que el propio recurrente lo que discute es en primer lugar la calificación efectuada por la sentencia pretendiendo que la calificación debió de ser de lesiones por imprudencia y argumenta en su recurso en un momento dado que :"Queda igualmente acreditado en la sentencia que mi representado lesionó a la perjudicada cuando lanzó un vaso contra Cornelio y éste impactó contra el techo primero y cayó fracturado sobre ella, en una conducta que estaba guiada por la intención de golpear a Cornelio como reacción a la agresión anterior de éste."
Sin embargo resulta a efectos de la calificación que el hecho de querer golpear a Cornelio y terminar lesionando a Manuela es lo que tradicionalmente se ha entendido como "aberratio in ictus " que no puede ser calificada de lesiones imprudentes ya que cuando lanzó el vaso quería agredir a Cornelio y lo lanza contra él para golpearle, la propia parte reconoce en su recurso que la conducta estaba guiada por la intención de golpear a Cornelio ( no se acredita que fuera en legítima defensa , que ni siquiera se alega en forma ni se pide su aplicación ) pero al golpear el techo lesiona a la perjudicada .
Así resulta a efectos de la calificación indiferente que no quisiera lesionar a Manuela basta que el ánimo de lesionar lo dirigiera contra Cornelio y además debe tenerse en cuenta que en todo caso que el lanzamiento del vaso lesionaría a otra persona , como aquí ocurrió, era altamente previsible y probable y se asumió por el recurrente , ya que lanzo el vaso ,como dice la sentencia en un local lleno de gente , como igualmente previsible probable y aceptado por el sr Jorge lo era también que al impactar ya fuera en el propio Cornelio , o como ocurrió en el techo, se rompiera y causara lesiones a otras personas , y en este caso la lesionada resulto ser Manuela . Y precisamente es esa la argumentación de la sentencia recurrida la cual imputa el delito de lesiones a Manuela a título de dolo eventual ya que la calificación de las lesiones de Manuela no lo son a título de imprudencia como pretende la parte sino de dolo ( eventual ) como concluye y explica la sentencia recurrida , argumentación con la que la sala coincide y que damos por reproducida por lo que debe desestimarse dicho motivo de recurso .
SEXTO.-Se alega así mismo por el recurrente error en la determinación de la pena y ello por dos motivos : 1) por entender que al apreciarle la juzgadora dos atenuante , embriaguez y reparación del daño debió reducirse en dos grados la pena . 2) Porque debió apreciarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada .
Comenzando por la pretendida apreciación de la atenuante como muy cualificada debemos partir de que la Jurisprudencia viene recogiendo respecto a la misma : "..Sea como fuere, esta Sala ha tenido oportunidad de reflexionar acerca del fundamento de la atenuante.Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 416/2023, de 31 de mayo, observaba al respecto: "Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuanteprevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal .Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre ,por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: "La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada".
También hemos señalado que la reparación,incluso cuando fuere completa, no determina por sí que la circunstancia atenuantehaya de ser reputada como muy cualificada. Así lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 995/2022, de 22 de diciembre ,observando: "En cuanto a la aplicación de la atenuantecomo muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparacióntotal del dañocausado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre ),dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuantesimple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la STS nº 444/2019, de 3 de octubre ,se decía que "siempre que se opere con la atenuantemuy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante( SSTS 50/2008, de 29 de enero ;y 868/2009, de 20 de julio ).También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación-por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo )"".
Esta misma resolución deja ya apuntado que el resarcimiento de la víctima, con ser desde luego elemento muy relevante, no constituye el único fundamento posible de la atenuación. También un sector muy significado de la doctrina ha venido señalando que, de algún modo, la reparación(o disminución) del dañocausado, constituye también una suerte de actus contrarius,por cuya virtud el causante del dañomuestra su voluntad de regresar, en lo posible, al Derecho, satisfaciendo con ello no solo a su víctima actual (en la terminología empleada por estos autores), sino también al conjunto de la comunidad (víctimas potenciales, empleando esa misma terminología). A su vez, la reparación,o disminución sensible del dañocausado, comportaría también, se ha dicho, un primer paso firme en el proyecto resocializador ( artículo 25.2 de la Constitución española ).Doctrina de la que, igualmente, nos hemos hecho eco, por ejemplo, en nuestras sentencias números 849/2023, de 20 de noviembre ; 324/2023, de 10 de mayo ;o 89/2023, de 10 de febrero .
En cualquier caso, importa tener aquí en cuenta que en la ya citada sentencia 416/2023, de 31 de mayo ,dejábamos además dicho que: "Por otro lado, hemos destacado también que cuando el delito cometido no presenta una naturaleza estrictamente patrimonial (por ejemplo, delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual), la apreciación de esta atenuantecomo muy cualificada ha de resultar especialmente exigente, en la medida en que, incluso resarcido el total importe indemnizatorio solicitado por las acusaciones (o declarado en sentencia), la reparaciónraramente podría considerarse íntegra, aunque fuera por "equivalente", en la medida en que aparecen afectados intereses de muy difícil evaluación en términos económicos"...
También recordar que el ATS, Penal sección 1 del 12 de septiembre de 2024 recoge:
"....Hemos manifestado en la STS 744/2022, de 21 de julio ,que "el artículo 21.5 del Código Penal contempla como circunstancia atenuantede la responsabilidad "La de haber procedido el culpable a reparar el dañoocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".
La atenuanteestá fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el dañocausado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ;o 50/2008, de 29 de enero ).Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero ,entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparacióno disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrariusmediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo ; 542/2005, de 29 de abril ).
La atenuanteprecisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloca al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cuál sea el resultado imperativo del proceso penal"......
...hemos mantenido que "la reparacióndebe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparacióndel dañoocasionado" ( STS 87/2022, 31 de enero ).
Finalmente, debemos recordar que "si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales, resultaría absurdo que por consignar "cualquier" cantidad se alegara la aplicación de la atenuantedel art. 21.5 CP .Pero peor lo es en delitos contra bienes personales, donde ya existe, además, un dañopersonal y moral muy difícil de reparar, incluso mediante el pago. Por ello, en estos últimos, ni aun pagando la totalidad se debería apreciar como muy cualificada la atenuante.En los delitos patrimoniales es posible regresar al "antes" del delito. Si te indemnizan con el perjuicio real, el perjudicado regresa al "antes", pero en un delito sexual, o en otro contra la vida o integridad física, aunque se indemnice nunca se regresará al "antes", por lo que se exige un esfuerzo mayor ante la gravedad del mal causado a la víctima" ( STS 447/2023, de 14 de junio )..."
Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio ,que "el elemento sustancial de esta atenuante,desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparacióndel dañocausado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparaciónque va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal .Cualquier forma de reparacióndel dañoo de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparacióndel dañomoral puede integrar las previsiones de la atenuante.Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparacióno curación del dañode toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ;y 128/2010, de 17-2 )".
Pues bien en este supuesto la juzgadora aprecio la atenuante de reparación del daño como atenuante simple en base al importe de la consignación para pago que efectuó el sr Jorge tras ser citado al acto de juicio oral, no antes, y en donde puso de manifiesto que sin perjuicio de mantener su tesis absolutoria . Tesis absolutoria que mantuvo durante el plenario , llegando a negar ser el responsable de las lesiones de la Sra. Manuela , de ahí que independientemente de que tampoco se corresponde con la reclamación que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaban como responsabilidad civil derivada de las lesiones no pueda entender que existe ese plus que exige la jurisprudencia para considerar la atenuante de reparación del daño como cualifica por lo que procede desestimar dicha pretensión o motivo del recurrente de apreciarla como cualificada .
2) En relación con la petición de la rebaja de pena en dos grados no resulta imperativa por la aplicación de dos atenuantes, de haberse querido así se hubiera previsto de esa forma por el código penal . Y en este caso la juzgadora razona la rebaja en un solo grado al entender que si bien se ha acreditado que se encontraban embriagados no existiendo medición de la misma la atenuante se reconoció como atenuante analógica e igualmente la atenuante de reparación del daño al no haberse satisfecho íntegramente toda la indemnización que por tratarse de un delito doloso podría estimarse , aun cuando si consigno en una cantidad próxima a la que correspondería conforme al baremo por los concepto que la sentencia recurrida determina como producidos ,y además porque no efectúo ningún otro tipo de conducta tendente a reducir el malestar de la víctima ya que la actitud del mismo del inicial aparente reconocimiento de responsabilidad en comunicaciones de washapp se fue modificando hasta negar la autoría en el escrito de defensa y en el plenario . Por tanto en modo alguno puede apreciarse una rebaja de dos grados dadas las características del caso ya expuestas.
Por otro lado, también impugna la determinación de la concreta pena impuesta al haberse impuesto la pena si bien reducida en un grado , próxima al máximo, en concreto al imponerle en la horquilla de 1 a 2 años de prisión por la rebaja de un grado la pena de 20 meses de prisión basando la juzgadora dicha apreciación en la mitad superior por entendiendo que se han aplicado por la juzgadora acusado no ha asumido su responsabilidad, y valorando la violencia desplegada, como en el caso anterior en el interior de un local de ocio lleno de gente en el que lanzó un vaso de cristal, procede entender que la conducta fue grave, y entender el recurrente que la base para la imposición en la mitad superior se basa en los mismos motivos ya utilizados en la calificación por delito del art 148-1 del C.P. y en los ya tenidos en cuenta para no entender como cualificada la atenuante de reparación del daño al haber desestimado la juzgadora que el daño no abarcaba las peticiones de las acusaciones ( no comprendía la indemnización por la tumoración posterior ni las consecuencias de la misma ) por tanto entiende la parte que ni la peligrosidad del medio empleado ( ya utilizado para calificar el tipo delictivo no por el art 147-1 del C.P. sino por el tipo agravado del art 148-1 del CP ) ni la no asunción de responsabilidad que ya se consideró para no entender aplicable la atenuante de reparación del daño como cualificada y solo se aplicó como atenuante analógica .
Pues bien en el presente caso dicha alegación debe apreciarse y ello porque efectivamente la juzgadora ya dio esas justificaciones,( la peligrosidad y el medio empleado ) para la consideración y calificación de los hechos como delito doloso ( por dolo eventual ) del art 147-1 en relación al art 148.1 del C.P. por lo que no procede volver a utilizarlo para elevar o justificar aplicar la pena resultante en su mitad superior y lo mismo puede predicarse respecto a la justificación ya utilizada para no entender cualificada la atenuante . Por lo que no dando una motivación o explicación diferente no puede entenderse que se imponga dicha pena inferior en un grado en su mitad superior por lo que procede reducir la pena impuesta a 14 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
SEPTIMO.-Pretende también el recurrente Sr Jorge. como motivo de recurso con carácter subsidiario :4º Aplicación de un incremento del 30% en la indemnización por tratarse de un delito doloso . La propia parte recoge en su argumentación que la cuantificación de la indemnización en base al baremo no es imperativa en los supuestos de lesiones dolosas sino solo orientativo y que la jurisprudencia viene admitiendo la concesión de cantidades superiores cuando se trata de delitos dolosos ( si bien los circunscribe a los traumáticos y violentos ( homicidios y asesinatos ). Para posteriormente basar la exclusión de dicho porcentaje argumentando que se ha condenado por delito de lesiones por dolo eventual ,y que por tanto no se trata de un delito doloso estricto sensu , así como volver a introducir referencias a la jurisprudencia utilizada por la sentencia recurrida para calificar los hechos como delito de lesiones del art 147-1 en relación con el art 148.1 del CP al mantener que :"En la sentencia se señalan multitud de sentencias para justificar la condena por utilización de elemento peligroso, (se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro ); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza ); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara ); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro ); 2-3- 2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro),pero en todas ellas la agresión se produce intencionadamente contra el lesionado bien golpeando con botella o vaso o bien lanzándolo contra el perjudicado con intención de menoscabar su integridad, no por dolo eventual como en el presente caso en el que los daños no se producen de forma intencionada.
Por tanto, consideramos que en el presente supuesto no cabe el incremento del 30% en la indemnización ya que no se trata de un delito doloso estricto sensu". Sin embargo, como ya se ha expuesto en la sentencia recurrida y hemos expuesto también en esta al resolver el motivo primero del recurso a cuyos argumentos nos remitimos para evitar reiteraciones. No nos encontramos ante un delito de lesiones por imprudencia por lo que no cabe exigirse la fijación con arreglo al baremo de tráfico de vehículos a motos tratándose de un delito doloso ya lo sea por dolo directo o por dolo eventual como en este caso . Y siendo un porcentaje adecuado y no discutido la cuantificación del porcentaje sino solo su pertinencia procede desestimar dicho motivo de recurso .
OCTAVO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Manuela dicha recurrente discrepa de la sentencia recurrida en cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria que en la sentencia excluyó por entender que se había roto el nexo causal entre la acción del Sr Jorge. y el resto de los perjuicios sufridos por la Sra. Manuela, recogidos en el Informe de Sanidad de 12 de febrero de 2024,es decirla tumoración en la mano derecha por la presencia de un cristal que no había sido retirado por los servicios de salud, y que tuvo que ser extraído quirúrgicamente en octubre de 2023, sufriendo a consecuencia de ello 76 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada, y resultando una nueva secuela consistente en parestesia en partes acras (3 puntos) que presentaba la Sra. Manuela el 29 de agosto del 2023.
La juzgadora llega a la conclusión de entender que los perjuicios sufridos posteriormente por la lesionada no pueden imputarse a las acciones del Sr Jorge. al entender que dado el tiempo transcurrido entre la agresión y estos últimos perjuicios y aun cuando el médico forense manifestara que no observa mala praxis ya que siendo tan pequeño y transparente puede darse el supuesto de que al efectuar la cura este no salga , pero también dijo el perito que no conocía si la perjudicada había acudido muchas veces o no al médico para manifestar sus molestias y tampoco cuales fueron las actuaciones que llevaron a cabo ya que no tenía acceso a la historia clínica de ese periodo de la perjudicada y también dijo que aun quedándose dentro de la mano tan pequeño trozo podía haberlo expulsado el propio cuerpo ,o n, como en este caso ocurrió. Dicha situación en principio puede considerarse como una complicación de la lesión, que si bien no es habitual si puede producirse . Lo que no pudo precisar el perito es si la perjudicada acudió al médico al notar las molestias ni cuantas veces fue ni si le atendieron adecuadamente o no ya que no tenía ni pudo ver la historia clínica de dicho periodo. Y para su determinación la juzgadora acude a la propia declaración de la víctima que según recoge la sentencia la Sra. Manuela explicó en juicio que posteriormente empezó a notar molestias en la mano, y que acudió en repetidas ocasiones al médico ,y también indico que no le prestaron atención en el Servicio Navarro de salud, hasta que el día 29 de agosto de 2023 (documento 126), en el servicio de consultas externas de traumatología del SNS se concluye que tenía en la mano un cristal, porque no le había sido retirado ni en el momento en que acudió a urgencias tras los hechos ni en ninguna de las ocasiones en las que fue a plantear que le dolía, sin que se emitiera diagnóstico certero hasta esa fecha. Y explica la juzgadora de instancia en la sentencia que entiende roto el nexo causal y porque cuando dice "Esta evolución de la lesión es evidente que se debió a que primero no se localizó el cristal en la primera asistencia, y después a que o no se prestó a la Sra. Manuela la atención necesaria, o no se acertó en el diagnóstico. Sin necesidad de considerar si hubo mala praxis, negada por el médico forense pese a que admitió desconocer cuántas veces llegó a ir al médico en ese tiempo la Sra. Manuela, y ciertamente dudosa vista la evolución, lo que resulta evidente es que se produjo una ruptura del nexo causal, porque la parestesia es consecuencia de que el cristal permaneciera en la mano de la perjudicada casi dos años sin ser retirado, como admitió el médico forense Por tanto a diferencia de lo mantenido por la perjudicada y el Ministerio Publico , la juzgadora recogió lo expresado por el médico forense que cuando hablo de mala praxis se refirió a la limpieza inicial siendo posible que quedara un mínimo fragmento sin que dicha situación dadas las características del mismo no puede entenderse que exista mala praxis ,pero en dicha actuación médica , ya que si bien dijo que de no tener el cristal en la mano nada se habría producido también mantuvo desconocer ni las veces que ella acudió a quejarse por las molestias ni cuales fueron las actuaciones médicas , por tanto respecto de esto , que no fue en su momento objeto de pericia y no conocía la historia clínica de ese periodo según manifestó como tampoco ha expresado determinantemente que no hubiera mala praxis o sin más una no escrupulosa actuación médica que la juzgadora pone de manifiesto de las propias declaraciones de la perjudicada . Los resultados finales o perjuicios finales que padece la perjudicada no podía preverse que se produjeran de la lesión inicial ni menos que los pudiera prever el Sr Jorge. , y por otro lado la carga de la prueba del nexo causal en esta materia corresponde a la acusación tanto de las iniciales lesiones como de las posteriores .Por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
