Sentencia Penal 139/2024 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 3/2024 de 25 de junio del 2024

Primero. Fase instructora, cuadro probatorio y declaraciones de los intervinientes.

El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional a su vez instruido por denuncia de Dña. Daniela, madre del menor Landelino formulada el día 9.5.2023. El acusado fue detenido ese mismo día y puesto a disposición judicial al día siguiente. Asimismo, los agentes realizaron reportaje fotográfico del local el cual tiene los cristales biselados. En la fase de instrucción se practicaron las declaraciones del detenido; como prueba preconstituida la exploración del menor Landelino por imperativo del art. 449 ter de la LECRm al tratarse de menor de catorce años, en concreto de ocho años a la fecha de los hechos y de nueve años a la de la exploración, utilizando la Sala Gessel con intervención de la técnica del IMELGA, salvaguardando el principio de contradicción con intervención del Ministerio Fiscal y del letrado del investigado, acomodándose así la preconstitución probatoria al art. 730 de la LECRm.

También se practicaron las testificales de los padres del menor, quienes se ratificaron en la denuncia.

El Ministerio Fiscal propuso como medios de prueba el interrogatorio del acusado, reproducción de la exploración preconstituida y testificales de los padres del menor Dña. Daniela y D. Juan. La defensa propuso además la de Dña. Camila, madre de un menor que también acudía al taller impartido por el acusado, y las de los padres del acusado, Dña. Luz y D. Romulo.

Hechos incontrovertidos: el menor ese día estuvo en el taller en ese horario, cuando llegó acompañado por su madre esta avisó a la madre de Lucas, la testigo Luz, de que como no podía recogerlo iba una amiga suya, la cual fue efectivamente a recoger al menor.

Hechos controvertidos. Aparte de los nucleares objeto de acusación (exhibición de material de contenido sexual y tocamientos), si el menor estuvo a solas con el acusado en ese taller (tesis de la acusación) o si en el taller estuvo primero la madre del acusado y a continuación su padre (tesis de la defensa)

El acusado acogiéndose a su derecho a contestar únicamente a las preguntas de su letrado niega categóricamente los hechos objeto de acusación y sostiene que ese día además estuvieron en el taller primero su madre y su padre, sin que se hubiese quedado a solas con el menor en ningún momento. Dice que como el niño estaba nervioso porque no le salía la construcción que estaba haciendo, se levantó, le puso simplemente las manos en los hombros diciéndole que se sentase, que no pasaba nada si no le salía la construcción y que le ayudaba, que se calcó en sus hombros para que se relajase.

Exposición de la testifical de Dña. Daniela. El niño tuvo conocimiento de este taller por un cartel en el que se anunciaba en las clases de pintura y quiso apuntarse. La primera fue en la Casa da DIRECCION001 el 17.3.2023 y allí le indicaron que las clases serían en otro lugar sito en las galerías de la DIRECCION000 y como el niño lo había pasado muy bien en las clases de Lego lo apuntó en la actividad. El día de los hechos tenía que acompañar a su hija a una prueba médica y como a lo mejor no le daba tiempo para recogerlo, avisó a una amiga para que lo hiciera. Después le dio tiempo porque al final la prueba era en " DIRECCION002" y le dijo a su amiga que podía ir a recogerlo ella, pero le respondió que era igual, que ya estaba allí para recoger al niño. Entonces la declarante los esperó en el coche junto a la gasolinera de DIRECCION003. Al salir de las clases le dijo la amiga "qué raro que el niño estuviese solo" y le preguntó a Landelino y le dijo que sí, que estuvo solo. Estaba conduciendo, buscando sitio para aparcar, para ir a buscar a la niña y a la altura del centro de salud de DIRECCION004 el niño le preguntó "te mandó un whatsapp Lucas", le respondió no lo sé, después veo, estoy conduciendo. Le insistió de que si le había mandado un mensaje y ella le dijo lo veo después, pensó que era por el tema de los horarios. El niño le dice que el profe le había dicho que le iba a mandar un mensaje a ella de que le había hecho una broma a él y que ella le había respondido que no pasaba nada. Entonces le preguntó qué era lo que pasaba y el niño le dijo que estaba en clase de Lego, que primero le hizo un masaje en la espalda, luego le puso un video de "Los Simpson" con Lisa, pero ya de mayor mamá, con tetas y vulva, que le metió la pata del caballo en la vulva a Lisa, que el niño le continuó contando que le dijo al profesor que no le gustaba, que le molestaba y dejó de enseñárselo. También le dijo que era un secreto y él le respondió yo no tengo secretos con mis padres se lo cuento todo. Cuando estaba acabando la clase como que le tocó los brazos y su hijo quieto y le puso las manos en las ingles haciendo el gesto la declarante. Su hijo le preguntó me vais a quitar de Lego; su impresión es que su hijo no quería volver para evitar otra vez esa misma situación. Su marido estaba de viaje llegó a la tarde y le contó lo que había pasado. Su marido le pidió al niño que le contara lo que había pasado, al principio le daba un poco de pudor, le decía que te lo cuente mamá y al padre le contó lo mismo que a ella añadiendo además que de la pata del caballo salía un líquido blanco. Su hijo no es un niño que invente. A la defensa contesta que su hijo sabe lo que es un pene y una vulva. Preguntada que vio primero el video u otra cosa, responde que vio un solo video. Poniéndole de manifiesto la defensa usted acaba de decir que vio el video primero a diferencia de su declaración policial, responde que no se contradice, que el niño le contó que primero le dio un masaje en la espalda, después le enseñó el video, después los brazos en cruz, le toco en los brazos y en la ingle.

Testifical del padre. Dejaron pasar esa noche porque estaba todo muy reciente, por si había sido un poco una ilusión. Habló con el niño a la hora del desayuno, al principio no quería hablar y él le dijo tenemos que saber las cosas que pasan. Le contó lo mismo que a su mujer, pero con un matiz añadiendo que el caballo echaba un líquido blanco por una pata. El niño decía que no quería hablar del tema, que lo ponía muy nervioso, como que le daba vergüenza. A la pregunta de si es mentiroso o imaginativo dice que no que es un niño sensible y que nunca miente y que cuenta todo.

Exploración preconstituida del menor reproducida en el juicio (transcrita lo más fielmente posible). Comienza la grabación observando al niño agarrado a un peluche. La técnica del IMELGA le dice "ya sé que llevas aquí un ratito, vuelve a decirnos como te llamas" indicándole que retire el peluche para que se le vea la cara, lo retira sonriendo y contesta Landelino, pregunta cuántos años tiene dice que 9, le dice la técnica sabes porque estás hoy aquí, ya antes te estuve explicando que hay que contar la verdad, tú sabes diferenciar la verdad de la mentira, respondiendo que sí, continúa la técnica diciéndole nos cuentas lo que pasó, si hay algo que no entiendas nos lo dices, si nos equivocamos nos corriges, si no sabes dices no sé o no me acuerdo si no te acuerdas, esto es lo más importante.

Cuéntanos entonces lo que pasó.

Romulo: estaba en la clase de Lego, estaba solo, no había nadie, solo el profesor y entonces me dijo que me hacía un masaje, entonces ahí un sala donde están todos los Legos y me hizo como un masaje, levantándose el menor e indicando con sus manos la zona de las ingles donde le tocó al tiempo que verbaliza me hizo el otro masaje, entonces también me enseñó un video, tú sabes "Los Simpsons", estaba Lisa de mayor, había un caballo y le estaba sacando leche, pero no de aquí señalando con sus manos el pecho, sino de la otra que no voy a decir. Dijo que le había enviado un mensaje a mi madre y no la había mandado nada, que había pasado todo eso, pero no le había mandado nada.

P: ¿Dónde eran esas clases?

Romulo: como en un centro comercial que está cerca de mis clases de pintura, bueno no era un centro comercial era en la última planta, yo creo, no en la penúltima planta como a la derecha por aquí.

P: ¿Quién era él?

Romulo: Era un chico mayor, que empezó a hacer clases, no me acuerdo cuántos años tenía.

P: ¿Cómo se llama?

Romulo: Lucas

P: ¿Te acuerdas de cuándo pasó esto?

Romulo: Pasó en el 2023 o 2020, no me acuerdo.

P: ¿Te acuerdas que día de la semana?

Romulo: Fue un viernes, no había ningún niño, era viernes el último día de la semana obviamente

P: Cuéntanos de la película esa que nos hablaste.

Romulo: Era como un video

P: ¿Dónde te enseñó ese video?

Romulo: En su móvil

P: ¿Otras veces te enseño otros vídeos?

Romulo: No, bueno sí, creo que sí, nos había preguntado qué era, era Homero, nos enseñó una parte, estaba una niña más

P: ¿Ese día estabas solo?

Romulo: Sí, no había más niños

P: ¿Toda la clase estuviste tu solo?

Romulo: Sí.

P: ¿Qué fue primero lo de que contaste que te tocó o lo del video?.

Romulo: Lo de así, toca tipo masaje con sus manos los hombros, y de así, toca con sus manos las ingles, y dice no me logró tocar lo del medio.

P: ¿Y fue antes del video?.

Romulo: Lo de las ingles justo con el video, no, cree que fue antes del video, pero ya antes le había tocado en los hombros.

P: Antes del video.

Romulo: Antes del video.

P: Explícame lo de tu madre que no lo he entendido bien.

Romulo: Que le había mandado un mensaje y ella me dijo que no.

P: ¿A ti eso te extrañó?.

Romulo: Me puse confundido.

P: Por eso se lo contaste a mamá

Romulo: Sí, porque tenía que mandar un mensaje, porque yo le dije que se lo mandase.

A la pregunta del Ministerio Fiscal indica la técnica al niño que conteste dónde le tocó dice que en las ingles señalándolas y a la pregunta de si le tocó en algún sitio más dice que en el cuello antes, por la parte de los hombros y le dijo que se relajara.

Testigo Dña. Camila. Declaró que su hijo menor acudía a ese taller y nunca notó nada extraño.

Testigo Dña. Luz. Declaró que tanto ella como su marido, los dos jubilados, están frecuentemente en el taller ayudando a su hijo, ella organizando listados, recibiendo a los padres, preparando piezas y su marido como manitas. Ese día estuvo en el taller hasta las 19:00 h. cuando llegó su marido y lo avisó de que al menor no lo recogería su madre, sino una amiga. Su hijo no le hizo ningún masaje al niño, Landelino es muy inquieto y creativo, y el Lego era difícil, en 3D, se puso nervioso decía no me sale, se levantó y su hijo tal cual le dijo siéntate, relájate, si no te sale te ayudo. El teléfono de su hijo también lo utiliza ella. Cuando llegó María Rosa -en alusión a la amiga de la madre que iba a recoger a Landelino- estaban su marido y su hijo. Al Ministerio Fiscal responde que declara por primera vez en el juico porque a ella no le dijeron que tenía que declarar. Y que ella utiliza el teléfono de su hijo porque hay datos de los usuarios del taller.

Testigo Romulo. Declara que llegó al local sobre las 18:45 horas y estaba su mujer, lo aviso de que al niño lo recogería una amiga de la madre, y cuando llegó no abrió la puerta, solo la entreabrió, dijo Landelino y el niño se levantó de la silla. El declarante estuvo allí hasta que se marchó Landelino. Preguntado por el Ministerio Fiscal porque es la primera vez que declara responde que no saben de leyes.

Segundo. Valoración probatoria. Tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos de ordinario, como en el presente caso, de manera clandestina, la declaración de la víctima cobra una especial importancia. La jurisprudencia ( SSTS., Sala 2ª, de 9-9-1992, 26-5-1993, 19-12-1997, 15-6-2000 y 28-9-2001, entre otras) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son como, entre otras, señala la STS de 28.12.2006, nº 1262/2006:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. EDL 1882/1), puesto que como señala la STS. 12.7.96 EDJ 1996/5530, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Bien entendido que se trata de unos parámetros de valoración a los que debe atenderse por los Tribunales enjuiciadores al valorar la prueba, que son los que en su día permitirán aquietar la racionabilidad del proceso de valoración de esa prueba que efectuó el Tribunal de instancia. En todo caso, como se ha encargado de recalcar esta Sala no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino parámetros o reglas orientativos que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En esta dirección la STS. 15.6.2000 EDJ 2000/14644 nos dice que "No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo".

La más reciente STS nº 64/2022, de 27 de enero continúa la misma línea que desarrolla profusamente con cita de varios precedentes jurisprudenciales, recordando como en nuestra LECRm no rige un sistema de prueba tasada ya que la valoración de la prueba ha de ser en conciencia y racional (arts. 741 y 717). Recuerda el TS : "Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder"...." En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."

La Sala estima acreditados los hechos objeto de acusación ponderando la exploración del menor y los testimonios de sus progenitores, dignos de todo crédito, frente a la versión exculpatoria del acusado por mucho que cuente con la coartada de sus padres. La defensa al informar criticó que no se hubiese practicado la pericial del IMELGA de credibilidad, así como que no se hubiese analizado el móvil del acusado que le fue intervenido. A este respecto ha de indicarse que a pesar de que el Juzgado de Instrucción acordó la exploración del menor como prueba preconstituida y la pericial de credibilidad, el oficio remitido al IMELGA se refería únicamente al primer extremo. Dicho lo cual la ausencia de tal informe no se erige en óbice impeditivo, habida cuenta de que es función exclusiva del Tribunal la de determinar la credibilidad de un testimonio, incluida la exploración de menores de edad, so pena como advierte la ya aludida STS nº 64/2022 de convertir a los psicólogos que emiten tales informes en una suerte de "pseudoponentes". Aunque hubiese sido recomendable que se hubiese analizado el teléfono móvil intervenido al acusado, este no tiene por qué ser necesariamente el mismo en el que exhibió el video pornográfico.

No hay motivo alguno de incredulidad subjetiva. Si bien la defensa al informar apunta a la posibilidad de que se tratase de una invención del niño para no ir al taller de Lego, no se vislumbra en modo alguno tal aventurada alternativa. Ni siquiera el acusado como tampoco su madre verbalizaron en modo alguno que el niño no estuviese a gusto en el taller, refiriendo únicamente que el día de los hechos estaba nervioso porque no le daba salido la construcción. En todo caso se trataba de una actividad meramente lúdica, a la que el niño acudía desde hacía un poco más de un mes y por su propia iniciativa. No hay ganancia secundaria. La denuncia no se interpone de manera inopinada; el niño tan pronto como sale de clases le cuenta a su madre en el coche lo sucedido. La madre le cuenta al padre lo que le ha contado el menor, y este a su vez, con cierta renuencia al principio por vergüenza le cuenta a su padre al día siguiente idéntico relato, añadiendo el detalle del "líquido blanco", e interponiéndose la denuncia el día 9 de mayo, tras contarle el menor por separado a su madre y a su padre lo que había ocurrido de manera coincidente, tal y como sus padres declararon en el plenario en consonancia con la denuncia policial. No hay motivo alguno para suponer que el niño simplemente por su edad de ocho años a la fecha de los hechos se invente los hechos. La propia exploración permite apreciar la incomodidad del niño al inicio, abrazando a un peluche. La Sala ha tratado de transcribir lo más fielmente posible la exploración del menor, advirtiéndose la utilización de un lenguaje adecuado a un niño de su edad, e incluso de niños de más años expresándose con propiedad. El niño tiene conocimientos adecuados de sexualidad, propios de un niño de su edad, sabe identificar los órganos genitales. Se aprecia cierto pudor cuando al describir la escena del caballo dice "le estaba sacando leche, pero no de aquí -señalando con sus manos el pecho- sino de la otra que no voy a decir", así como cuando tras señalar la zona de sus ingles en la que le tocó el acusado dice "no me logró tocar lo del medio". El niño sabe que algo anómalo está pasando cuando el acusado le enseña ese video pornográfico, refiriendo que le dijo que le molestaba, dejando de exhibírselo.

La exploración del menor más que verosímil impresiona por verídica, reforzándose con el testimonio de sus padres. En la respuesta a la primera pregunta (cuéntanos que te pasó) hay un relato libre suficientemente ejemplificativo que posteriormente se va enriqueciendo con detalles, ora al responder a las preguntas abiertas ora añadiendo motu proprio el menor pormenores, concurriendo también rectificaciones espontáneas inmediatas, ofreciendo un vívido y descriptivo relato, sin disonancias. Ya en el relato libre dice que "estaba solo, no había nadie y entonces me hizo un masaje", cuando se le pregunta si se acuerda que día de la semana pasó, responde que "fue un viernes" y añade "no había nadie", preguntado si ese día estaba solo, responde afirmativamente, y preguntado si toda la clase estuvo él solo, responde en el mismo sentido. Describe con precisión los tocamientos y el video exhibido. La defensa al informar alude a que el niño dijo que había dos videos y una niña más, tergiversando su nítido relato puesto que en la exploración a la pregunta de si otras veces le había enseñado otros videos, el menor no aludió a video pornográfico alguno, sino que en otra ocasión estando una niña más les había exhibido un video en el que se observaba una parte de un personaje, preguntándoles si podían identificarlo, respondiendo el menor que Homero . El menor en varias ocasiones levantándose de la silla reproduce los tocamientos que en las ingles le hizo el acusado, haciendo el gesto con sus manos, tanto en el relato libre como al responder a la pregunta de qué fue primero lo de que contaste que te tocó o lo del video, y que no dejan lugar a dudas sobre la identificación de tal zona corporal. No alcanzándose a comprender como la defensa al informar sostiene que el niño no dice que le hubiese tocado en las ingles, sino en la cadera. Hay muestras de autocorrección en aspectos accesorios cuando dice "como en un centro comercial que está cerca de mis clases de pintura, bueno no era un centro comercial era en la última planta, yo creo, no en la penúltima planta como a la derecha".

La persistencia en la incriminación cuando de prueba preconstituida se trata ya no puede entenderse como versión sustancialmente coincidente mantenida en las sucesivas fases del procedimiento. La persistencia se evidencia por el transcurso del tiempo coincidiendo los hechos referidos por sus padres en la denuncia policial presentada el 9.5.2023, con los descritos por el menor más de cuatro meses después en la exploración practicada el 28.9.2023. En la denuncia y en el plenario su madre señala que su hijo le contó que primero le hizo un masaje en los hombros y la espalda, después le enseño ese video de Lisa Simpson de mayor viéndosele las tetas y la vulva y un caballo que le metía la pata por el culo, y su hijo le dijo que no le gustaba, que le molestaba y cuando acabó la clase le puso los brazos en cruz y le tocó las ingles. La testigo le conto a su marido lo que le había dicho su hijo, y este habló a solas con él, declarando el padre en el juicio que al día siguiente su hijo le contó lo mismo añadiendo que del caballo salía un líquido blanco. Todo ello coincidiendo con las verbalizaciones del menor en la exploración describiendo un primer masaje en los hombros, el contenido de aquel video y tocamientos en las ingles. Si bien el menor tiene ciertas dudas a la hora de concretar si los tocamientos en las ingles fueron antes o después del video, se trata de un aspecto meramente accesorio. El menor en la exploración describe el video del mismo modo que el descrito a sus padres y narrado por estos en la denuncia y en el juicio. Asimismo, no se aprecia fisura o discordancia alguna entre la denuncia policial de su madre, acompañada por su marido, y sus testimonios en el plenario.

Aparte de constar en el atestado reportaje fotográfico del local donde se impartía el taller, la defensa aportó como cuestión previa fotografías del taller. A este respecto, ha de indicarse que las paredes del local ubicado en unas galerías están conformadas por unos cristales biselados, que como tales impiden ver su interior desde el exterior.

Valoración de los medios de prueba propuestos por la defensa: testificales de Dña. Camila y de los padres del acusado Dña. Luz y D. Romulo.

Dña. Camila, amiga del acusado, declaró que su hijo Rosendo que ahora tiene ocho años también acudió al referido taller desde el mes de marzo al mes de junio del año pasado, sin que este le hubiese referido ninguna incidencia. Preguntada cuándo llevaba a su hijo al taller quién estaba habitualmente, aparte de los otros niños, responde que los recibía Lucas y su madre. Y preguntada cuándo lo recogía, dice que normalmente estaba Luz o alguna vez que no estaba Luz se había encontrado con el padre. Su hijo además es un niño que cada vez que tiene una sensación de peligro, lo cuenta. Tal testimonio es irrelevante, por cuanto se trataba de un taller al que acudían varios niños, impartiéndose además generalmente las clases a varios menores, y el día de los hechos Landelino era el único niño que estaba en el taller. La testigo no fue interrogada sobre si su hijo le refirió que el acusado durante las clases o en algún momento se quedase solo con los niños.

Los testimonios de los padres del acusado carecen de credibilidad por mucho que coincidan entre sí y a su vez con la versión de su hijo. Y es que ya con motivo mismo de la incoación del atestado tienen conocimiento de la denuncia formulada no siendo hasta el plenario cuando por primera vez testifican, no siendo explicable ante tal grave incriminación su ominoso silencio hasta el plenario, pese a haber conocido ya con inicio de la actuación policial los hechos objeto de enjuiciamiento. Y es que su hijo fue detenido policialmente el día 9 de mayo en las galerías DIRECCION000, donde impartía el taller, comunicándole la detención a su madre, y acompañando esta a su hijo y a los agentes a dependencias policiales (pág. 3 del atestado) y citándola oficialmente para recibirle declaración en calidad de testigo (pág. 42 del atestado), extendiéndose diligencia de que por recomendación de su letrado -Sr. García Pérez- no comparecerá en sede policial (pag. 9). Tal dato esencial tampoco fue revelado por el acusado hasta el juicio, pese a haber sido detenido policialmente el día 9 de mayo, pasando a disposición judicial al día siguiente. Se adoptan además medidas cautelares en virtud de auto de 10 de mayo consistentes en prohibición de aproximación y comunicación con el menor Landelino, medidas cautelares cuya adopción revela una valoración de indicios, no impugnada por vía de recurso. Como tampoco se propuso durante la instrucción la testifical de los padres del acusado, cuando en la denuncia se afirmaba que el niño estaba solamente con el denunciado.

Tercero. Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 181.1, 192.1 y 3 del Código Penal. El art. 181.1 castiga con pena de prisión de dos a seis años al que "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años". Los tocamientos realizados por el acusado al menor de ocho años consistentes en tocarle las ingles tienen una inequívoca connotación sexual ya en sí mismos considerados por tratarse de una zona erógena. Y a mayor abundamiento en un contexto de exhibición de un video pornográfico. Seguido de la admonición del acusado al menor de que no le cuente nada a sus padres.

De tales hechos es responsable en concepto de autor el acusado por su directa y material participación en ellos conforme al art. 28 párrafo 1 del C.p.

Cuarto. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto. Procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años solicitada por el Ministerio Fiscal, a su vez en el mínimo legal. Sin que proceda imponer la pena inferior en grado que prevé el párrafo 2 del apartado 2 del art. 181 "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable". Y ello atendiendo a que el acusado exhibió al menor un video pornográfico, sin obviar que no era una persona extraña para el niño, sino su monitor de una actividad lúdica, circunstancia que aprovechó para cometer el delito.

El Ministerio Fiscal solicita además que se le imponga la medida de libertad vigilada durante cinco años que consistirá en la prohibición de acercarse y comunicar conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 apartados e) y f) con el menor Landelino y con sus progenitores. No obstante, el mismo art. 192.1 prevé su imposición facultativa en atención a la menor peligrosidad del autor cuando se trate de un solo delito menos grave cometido por delincuente primario. En el presente caso tratándose de un delito menos grave cometido por delincuente primario tal medida de libertad vigilada no se estima necesaria. Pero sí la pena de prohibición de aproximación y comunicación, que el Ministerio Fiscal peticiona como prohibiciones de la libertad vigilada, si bien la Sala no estima necesaria hacerla extensiva a los padres del menor agraviado. A tenor del art. 57 del C.p. procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros al menor Landelino, así como a su domicilio, colegio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento durante tres años.

Deviene imperativa la pena de inhabilitación especial que el Ministerio Fiscal solicita para el ejercicio de la docencia a menores de edad, si bien ampliándola a "cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad". Y ello al contemplarse en el art. 192.3 tal pena de inhabilitación especial con este contenido como pena conjunta de preceptiva imposición a los responsables de los delitos comprendidos en el presente Título. Fijándose su duración en cuatro años.

Sexto. Costas. A tenor de los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrm las costas procesales se imponen al acusado condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación