Sentencia Penal 262/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 10/2024 de 25 de septiembre del 2024

P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelacion por los dos condenados que actuaban bajo una misma representación procesal, fundada en los siguientes motivos: 1) aplicación indebida del artículo 127 CP referido al decomiso; 2) falta de fundamentación en cuanto a la individualización de las conductas llevadas a cabo por los condenados; 3) infraccion de la normativa existente al respecto por considerar que la conducta no era subsumible en el artículo 337 CP ni podía ser tipificada como delito de maltrato animal ya que la conducta de los acusados se llevó a cabo en el marco de una actividad lícita, desarrollada en el seno de una asociación debidamente inscrita, sin que el gallo de raza combatiente español esté incluido en los referidos en el precepto, al no ser animal de compañía sino animal de producción y no haberse desarrollado una pelea de gallos sino una tienta dentro del conjunto de actividades regladas; 4) aplicación de la nueva normativa pena prevista en los artículos 340 bis y siguientes como más favorable al preveer una pena de multa y no privativa de libertad como la impuesta en sentencia; 5) en todo caso, si no se considera impune la conducta debería de ser considerada como delito leve, siendo numerosas las sentencias de los Tribunales que optan por esta calificación.

S EGUNDO.-Antes de entrar en el análisis pormenorizado de cada uno de los motivos, debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Visionada la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción de la grabación del mismo y atendida la valoración de prueba personal y documental efectuada por el Magistrado a quo, no se advierte en el presente caso la concurrencia de ninguno de los defectos anteriormente mencionados que determine la necesidad de revocar la resolución de instancia, siendo la valoración de la prueba acorde con lo practicado en la vista, habiendo la misma, con libertad de criterio y con perfecta concatenación de los diferentes testimonios vertidos en relación con las documentales obrantes en autos, alcanzado una conclusión probatoria que ha de ser respetada.

TERCERO.-P ara la resolución del recurso de apelación se alterará el orden de los motivos de recurso antes expuestos, para una mayor claridad, efectuando pronunciamiento sobre si es o no delito de maltrato o delito leve, si existe prueba de la comisión del mismo y la conducta no es impune; la determinación de la norma más favorable; la individualización y motivación correcta del grado de participación de cada acusado condenado y la procedencia o no del comiso que contiene la sentencia.

Respecto a la consideración o no de delito,es necesario efectuar una exégesis de la evolución legislativa de estos tipos penales.

El art 632 del CP de 1995 dentro de las faltas contra los intereses generales de su Libro III establecía que: "los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días", dejando de esa forma de ser una falta contra el orden público. Se concebía el maltrato más como una ofensa a los intereses generales o incluso a la integridad moral de las personas que como ataque al animal como sujeto activo, directo o indirecto, de protección por parte del derecho penal.

Fue la reforma del CP operada por LO 15/2003 de 25 de noviembre cuando se tipificó como delito el maltrato animal en el art 337 CP con el siguiente texto: "los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico", manteniéndose como falta en el art 632.2 del CP "los que maltraten cruelmente animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente sin incurrir en los supuestos del art 337". La diferencia entre el delito o la falta venía determinada por el carácter lesivo o no lesivo de la acción.

No obstante, siguiendo a un sector doctrinal se podían distinguir cuatro situaciones: a) maltrato con ensañamiento e injustificado de animal doméstico con resultado de muerte o lesiones físicas graves, que se castigada conforme al art 337 CP citado como delito; b) el maltrato cruel a animal doméstico sin muerte ni lesiones, que se castigaba como falta del art 332.2 CP; c) el maltrato cruel a animal no doméstico siempre que seno se produjera en espectáculo autorizado legalmente, que se castigaba como falta del art 632.2 y el resto de casos de maltrato que quedaban impunes. Solo los casos más graves de maltrato se castigaban como delito.

La LO 5/2010 de 22 de junio afectó a la conducta del art 337 CP, castigando a "el que por cualquier medio o procedimiento maltratare injustificadamente a un animal doméstico o amansado causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud". De esta forma se suprimía el ensañamiento, se ampliaba el rango de los animales protegidos a los amansados, se eliminaba el requisitos que las lesiones causadas al animal tuvieran que ser físicas y se posibilitaba la comisión por omisión . Se introdujo también la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva o el concurso real de delitos en supuestos de maltrato a varios animales.

La LO 1/2015 de 31 de marzo introdujo modificaciones en el articulado, siendo esta la legislación vigente a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, y cuyo art 337 CP contiene la siguiente redacción: "1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a:

a) un animal doméstico o amansado,

b) un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales."

Esta redacción parece que solo permite excluir de su aplicación a los animales que vivan en estado silvestre.

Fuera de estos supuestos se contemplaban como tipo privilegiado en el art 337.4 "4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales".

El término maltratar según la RAE equivale a "tratar mal de palabra o de obra" y concretado en el sujeto de estos delitos significa someter al animal a una situación de sufrimiento y dolor, acción que ha de conectarse con un resultado para que la conducta resulte típica, ya que en otro caso nos encontraríamos ante un ilicitito administrativo.

La casuística del maltrato en general es muy abultada pudiendo destacar conductas como sacrificio cruel, mutilar, golpear, peleas de animales, uso en espectáculo como foco de atracciones, filmaciones de escenas de crueldad, semestrales drogas o fármacos, capturarlos con cepos, dejar de suministrarles alimento o agua, tenerlos en condiciones deficientes higiénico-sanitarias.

De este modo, el carácter de última ratio del derecho penal impediría que conductas autorizadas administrativamente pudieran ser penalmente sancionables. Del mismo modo, si existe una justificación o autorización administrativa para la realización del acto, la conducta quedaría impune.

Si como consecuencia de la acción de maltratar el animal ha sufrido lesiones graves o incluso la muerte (conducta agravada), el hecho será siempre delito menos gravey no delito leve como se pretende.

En supuestos similares, la jurisprudencia ha considerado la conducta como delito menos grave del art 337 CP y no como delito leve.

La ST AP Murcia, sección 5ª 111/2020 21 de julio confirma la sentencia de instancia y explica: "siendo que recurso en modo alguno se discute y se confirma por el apelante que el mismo se encontraba en el local y que estaba en posesión de los gallos de pelea cuando irrumpió la policía en el mismo local, y en cuanto a la existencia de la pelea de gallos, la mortandad de uno de ellos como consecuencia de la fatal lucha entre ellos y de los malheridos en número de 2 queda reflejado en el atestado ratificado en el juicio oral por el agente de policía interviniente en el mismo, dando una descripción detallada del resultado de la inspección, donde en dicho local existía un Ring de forma circular con barreras protectoras a su alrededor y en cuyo interior se encontraba lleno de plumas de aves y sangre pudiendo incluso observar a la entrada de los funcionarios de policía dada la apresurada y atropellada salida de los 50 o 60 asistentes en el espectáculo que los gallos seguían peleando y fue cuando pudieron observar en la terraza del local a los gallos inmóviles con graves heridas en los ojos y las crestas arrancadas y uno de ellos muerto resultado de la pelea entre ellos, así como una mesa que contenía varios trofeos , siendo como manifiesta los agentes de policía que la carrera de salida tras percatarse de la presencia de estos últimos, alguno pudiera llevarse gallos y trofeos..." Y añade: "tiene su lógica subsunción en el artículo 337. 1.c) y 3 del código Penal, por cuanto el maltrato animal injustificado, de gallos de pelea o riña de gallos es un combate que se lleva a cabo entre dos gallos de un mismo género o raza de aves denominada "aves finas de combate", incluidas entre las mencionadas en el artículo 337.1 del Código Penal y como consecuencia de dichas peleas , cualquiera que sea el ánimo que impulsa a sus dueños , bien el lucro en la mayoría de los casos mediante la modalidad de apuesta o la mera contemplación psíquica de la violencia ,se le causan lesiones que menoscaban gravemente su salud, incluso la muerte, cual sucede en el presente caso".

En el mismo sentido ST AP Sevilla, 329/2019 de 10 de julio, Rec 3199/2019 que califica como delito y no como falta la conducta del acusado sorprendido en una pelea de gallos, permitiendo que los animales se enzarzaran inflingiéndose picotazos en la cabeza y en otras partes vitales del cuerpo, así como arañazos en los espolones de sus patas, y azuzándolos nuevamente cuando los animales se detenían a sabiendas de las consecuencias dañosas de dichos actos para los gallos, resultado como consecuencia ambos animales gravemente lesionados y falleciendo posteriormente debido a las lesiones sufridas. Califica los hechos como delito y no como falta en atención a la gravedad de los hechos, debidos a las graves heridas sufridas habiendo perdido uno de los animales uno de sus ojos y falleciendo finalmente ambos debido a las graves heridas sufridas.

La ST AP de Madrid 151/2024 de 18 de marzo, Rec 333/2024 expresa: El tipo de maltrato animal tipificado en el artículo 337-1 del Código Penal, que ha sido modificado por Ley Orgánica 3/2023 de 28 de marzo, que entró en vigor el 18 de abril de 2023, introduciendo en el libro II un nuevo título XVI bis rubricado como "de los delitos contra los animales" que contiene cuatro nuevos artículos, siendo el 340 bis el que se refiere como acción típica en su párrafo segundo un subtipo agravado en su número tercero para los supuestos en los que se cause la muerta del animal. Volviendo al precepto vigente en el momento de los hechos, que se considera más beneficioso , la acción punible "maltratar injustificadamente", cause lesiones que menoscaben gravemente su salud. Analizando los elementos de este delito, vemos que la acción consiste en maltratar injustificadamente por cualquier medio, lo que comprende tanto por acción u omisión, mediante el cual se somete a sufrimiento a un animal. En los hechos sentenciados se aprecia una situación de maltrato, que produjo la muerte de los dos gallos, al ser sometidos a una pelea, para lo que fueron preparados en su aspecto físico".

En el caso sometido a nuestra consideración, el juez de instancia, tras la práctica de la inmediación, da por acreditada la existencia de elementos que llevan a inducir de manera lógica y racional la organización y ejecución de una pelea de gallos: número de gallos, existencia de un ring, introducción de parte de los gallos en sus transportadoras para esperar a competir, gallos con lesiones importantes y otro fallecido, prueba indiciaria más que suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Entiende la Sala que existen elementos corroboradores de que la conducta de los acusados era constitutiva de delito. No cabe duda de que lo acontecido en el espectáculo que se vio suspendido por la presencia de la fuerza policial para la práctica de la entrada y registro no era una tienta -como pretende la recurrente- sino una pelea de gallosabsolutamente prohibida incluso por la legislación administrativa vigente, tanto estatal como autonómica. Se trataba de un espectáculo ante un aforo de aforo de más de 190 personas, pertrechas entorno a lo que constituía una especie de ring, donde fueron hallados dos gallos heridos durante el combate, siendo posteriormente descubiertos otros con heridas graves que les supusieron la pérdida de visión, otros con heridas en cabeza y patas y otro muerto. La tienta de gallos se ha de efectuar colocando protecciones a los mismos, a diferencia de la pelea o competición donde los animales se tientan sin protecciones. Así resulta no solo de las declaraciones vertidas en el plenario por los dos agentes policiales que depusieron, a saber, Instructor y Secretario del atestado policial, sino de la propia acta de entrada y registro extendida por la Letrada de la Administración de Justicia el día que la misma tuvo lugar y que fue el 12 de enero de 2019, Dicho registro se produjo en virtud de auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia en el seno de sus Diligencias Previas 94/2019. Según consta en el acta y tras precisar algunos otros extremos a los que después se hará referencia, la LAJ hace constar que en dependencia aneja a la vivienda se encuentra la gallera con un ring central y aforo para unas 140 personas aproximadamente (fueron identificados 190 asistentes), ocupada casi al completo, siendo reseñados los asistentes en el atestado. En la habitación contigua a la gallera está el cuarto-taquilla que es la pre-sala del combate donde se encuentran los gallos enjaulados antes del mismo. En la habitación contigua al bar hay una gallera con jaulas y gallos dentro.

También se indica en el registro que se hallan siete trofeoscon una placa que pone "Federación Murciana de Criadores del Gallo Combatiente español " Palillo"(apodo que recibía uno de los acusados, concretamente Mariano, propietario de la finca donde se estaba llevando a cabo la actividad). En tres trofeos ponía "primer clasificado, Murcia 12-1-2019" (fecha que se correspondía con el día de la intervención policial) y en los cuatro restantes lo mismo, pero con fecha 5 de enero de 2019.

La fuerza policial hace referencia en la inspección del lugar que consta en el atestado a que en un lateral del ring existen varios relojes de arena. Incautaron 45 gallos en sus transportines y en varias jaulas del recinto que fueron entregados a zoonosis que extendió la correspondiente acta de recepción.

También se hizo constar en el atestado como inspección del lugar que en la entrada se ubicaba una mesa y un silla de plásticoy sobre la mesa existían diversas libretas y foliosmanuscritos donde se anotaba la identidad de las personas que accedían y su ubicación en el coso, realizándose la distribución por galleras (grupo de personas relacionadas con la propiedad de uno o varios gallos de pelea). En el reportaje fotográfico acompañado se apreciaban nombres como " Gatita, Zafiro, Topo, Bicho, Corsario, Pirata...). Continua diciendo el atestado, que junto a la entrada del coso, a la derecha hay un panel con chinchetas,tres folios y un trozo de folio. En aquel se puede ver:

- En el apartado "observaciones", el número de orden de las peleas de gallos

- En el apartado "gallera", nombre del propietario de los gallos que pelean emparejados de dos en dos, previo sorteo.

- En el apartado "chiqueros", consta el número de cajón en que se encuentra el gallo de pelea (de esa forma cualquier asistente puede verlo antes del combate y dirigir la apuesta al que mejor le parezca)

- En el apartado "peso", el peso en kilogramos de cada animal.

- En el apartado "puya" la comprobación de los espolones del animal.

- En el apartado "puntos", el importe de la apuesta inicial de los propietarios de los gallos, uno contra uno. En las fotos se ve que las apuestas oscilan entre 300 y 600 euros (no se les llama apuestas sino puntos al ser conocedores de la ilegalidad de la actividad y la posibilidad de sanción).

El dinero intervenido a los asistentes ascendió a 128.933,75 euros, portando algunos de ellos cantidades que rondaban los 6000 euros e incluso superiores tal como consta en el atestado.

De la documentación intervenida también se refleja o el propietario del animal: " Palillo, Gotico, Bola..." o el lugar de procedencia:"Almería, DIRECCION004, DIRECCION005..."

Estamos, pues ante un auténtico combate de gallos y no una mera tienta para conocer el estado de forma de los gallos, como de contrario se pretende.

Se trata de espectáculos prohibidos, tanto por la Ley 6/2017 de 8 de noviembre, de protección y defensa de los animales de compañía de la Región de Murcia (cuyo Art 38.3: 3 expresa que son infracciones muy graves: a) La organización y celebración de peleas entre animales de cualquier especie. b) La utilización de animales en espectáculos, peleas y otras actividades que impliquen crueldad o maltrato, puedan ocasionarles sufrimientos o hacerles objeto de tratamientos antinaturales. c) Los malos tratos y agresiones físicas a los animales, provocando lesiones graves o muerte), como el art 35 de la Ley 7/2023 de Protección animal, que prohíbe en el apartado 3 las peleas de animales de cualquier especie y en el apartado 45 los sacrificios de animales cuyo fin sea el espectáculo público, salvo lo dispuesto en el art 4.1 de la citada Ley.

Con independencia de la posibilidad de crianza de gallos combatientes o de pelea y existencia de regulación específica, lo cierto es que a este Tribunal compete examinar si medió maltrato animal en espectáculo no autorizado legalmente,y examinada la prueba se evidencia que medió dicho maltrato por cuanto los animales presentaban heridas en su cuerpo y síntomas de haber sido sometidos a una pelea, en un local propiedad de uno de los acusados con presencia de varias personas.

Lo realmente sancionable penalmente es el maltrato a esos gallos causándole lesiones graves e incluso la muerte, lo cual está perfectamente acreditadoen las actuaciones, tanto por la declaración de los agentes policiales en el plenario, por la declaración del perito veterinario municipal como por lo consignados en el acta de entrada y registro. La intervención se produjo en un momento entre combate y combate y se hallaron cuatro gallos con heridas graves en cabeza, ojos y otras partes, de los cuales dos de ellos tuvieron pérdida de visión de un ojo, y además fueron hallados, dos gallos muertos en una jaula a la entrada de la vivienda donde se iba a proceder al registro y otro en un zulo donde el propio acusado, en presencia de la LAJ dijo que allí se depositaban los gallos muertos.

Existían también medicamentos que se citan, consistentes en antiinflamatorios y antibióticos, destinados a curar las heridas de los animales para poder seguir combatiendo si era posible.

Los propios agentes indicaron que había en el ring bastante sangre procedente de las peleas ya llevadas a cabo, estando los gallos siendo utilizados sin espolones, los dos del ring y los que estaban aun en las jaulas. Los dos del ring sangraban abundantemente, habiendo indicado el perito que los gallos entregados y heridos tenían importantes hemorragias.

Dentro del propio ring había cuatro menores de edad y en el recinto de la finca otros cuatro menores, siendo todos ellos filiados y entregados a sus progenitores.

CUARTO.-Pasando a examinar qué norma es más favorable, si la regulación vigente a la fecha de los hechos contenida en el art 337 CP o la que tuvo lugar como consecuencia de la promulgación de la Ley Orgánica 3/2023 de 28 de marzo, que introdujo el Titulo XVI bis del Libro II, integrado por los artículos 340 bis, 340 ter, 340 quater y 340 quinquies, hay que indicar que la norma más favorable es la vigente a la fecha de los hechos. Lo que ha de ser comparado no es la pena de multa del tipo básico de la nueva regulación con la pena agravada de la regulación anterior, sino el mismo supuesto de hecho, a saber, pena agravada por concurrencia de determinadas circunstancias que se expondrán, y que en ambas regulaciones es privativa de libertad y no multa.

Siguiendo lo razonado en ST AP Valladolid 185/2023 de 24 de noviembre de 2023, Rec 471/2023, cuyo criterio es compartido por esta Sala, la legislación anterior a la reforma es más favorable: "Debe asimismo hacerse una referencia preliminar al cambio legislativo sucedido tras el dictado de la sentencia de 20 de enero de 2023 que es objeto de apelación, puesto que la sentencia se refiere a un delito continuado de maltrato a los animales con resultado de muerte del artículo 337.1 y 3 del Código Penal y la Ley Orgánica 3/2023 de 28 de marzo de modificación de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal en materia de maltrato animal, publicada en el BOE de 29 de marzo de 2023 y que entró en vigor el 18 de abril de 2023, conforme a lo establecido en su Disposición Final Segunda, suprimió el artículo 337 del Código Penal, introduciendo en el libro II un nuevo título XVI bis rubricado como "de los delitos contra los animales" que contiene cuatro nuevos artículos (340 bis, 340 ter, 340 quater y 340 quinquies) siendo el 340 bis el que se refiere como acción típica a la de quien "por cualquier medio o procedimiento, incluyendo los actos de carácter sexual, cause a un animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano lesión que requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud", previendo un subtipo agravado en su número segundo para determinadas conductas y un subtipo agravado en el numero tercero para los supuestos en los que se cause la muerta del animal.

De la lectura del artículo 340 bis vigente en el momento de dictarse la presente resolución se desprende que este precepto describe una acción más amplia que la que recogía el artículo 337.1 del Texto Sustantivo, manteniéndose por tanto en vigor la tipificación de la conducta recogida en el precepto suprimido por la reforma.

Comparando las penas previstas en ambos preceptos, el artículo 337.1.3establecía una pena de seis a dieciocho meses de prisióne inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales en el supuesto de que con los actos de maltrato se causara la muerte al animal, y el vigente artículo 340 bis. 1. 3 prevé para el supuesto de que se cause la muerte del animal la pena de prisión de doce a veinticuatro meses y la inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, por lo que el texto que se encuentra en vigor en el momento de dictarse la presente resolución establece una penalidad superior que el que estaba en vigor en la fecha en la que se dictó la sentencia impugnada. En consecuencia, conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de Ley Orgánica 3/2023 de 28 de marzo de modificación de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal en materia de maltrato animal, no debe variarse el precepto en el que se sustenta la condena que ha sido objeto de impugnación, por ser éste más favorable".

QUINTO.-En cuanto al motivo relativo a la falta de determinación y motivación del grado de participación de los condenados el motivo ha de ser desestimado. La sentencia, tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídico se refiere a la autoría directa de Mariano y a la cooperación necesaria de Gonzalo, por las razones que expone y que esta Sala comparte a tenor de la valoración de la prueba practicada. El hecho de que tal como indica el recuso en las instalaciones donde se sitúa la vivienda de Mariano tuviera su sede la Federacion Murciana de Criadores del Gallo combatiente español no autoriza a la practica de actividades prohibidas como las peleas de gallos, no pudiendo enmascararse, tal como se ha razonado con anterioridad, lo que es una auténtica pelea o combate de gallos con una tienta para mejorar la raza del gallo combatiente ya que esta tiene lugar en criaderos y locales debidamente autorizados con la sola y única asistencia de sus socios. No estamos ante una selección de cría sino ante un espectáculo público, tal como relataron los agentes policiales que practicaron la entrada y registro y suspensión del espectáculo que ya había comenzado.

Mariano no solo era el dueño de las instalaciones sino que disponía de toda la infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad, tales como el ring, las galleras, los relojes de arena, el tablón con las anotaciones que se han indicado...etc, por lo que ha de ser considerado autor directo de los hechos.

Gonzalo, en colaboración con Mariano era otra pieza fundamental en el desarrollo del espectáculo, actuando a modo de veterinario para curar a los gallos que fueran terminando el combate. El hecho de que los curara no implica que debiera haber sido absuelto, ya que, siendo partícipe de cuanto allí se estaba realizando tenía la misión fundamental de curar a los gallos que pudieran seguir peleando, proporcionándole las medicinas, que también estaban dispuestas y fueron intervenidas, lo que potenciaba aún más la duración del combate.

El grado de participación está determinado hasta el punto de haber absuelto a uno de los acusados por haberse acreditado aquella de forma suficiente para enervar la presunción de inocencia que le amparaba.

SEXTO.-Resta por analizar lo relativo al comiso tanto del dinero como de los gallos.

El motivo se refiere a dos extremos fundamentalmente: a) que no se ha incautado todo el dinero intervenido al acusado Mariano sino solo una parte, y b) que lo incautado no queda acreditado que provenga de la actividad ilícita y debe ser la sentencia revocada en este extremo, con entrega de la cantidad al acusado.

Respecto al primer extremo, sorprende a la Sala que la propia parte acusada indique que no se hace mención en la sentencia al comiso del dinero intervenido en el momento de los hechos, que portaba encima el acusado ascendente a 5075 euros, no existiendo pronunciamiento sobre su incautación, ya que este es favorable a quien recurre, al haber quedado fuera del comiso la cantidad indicada.

No obstante, tras la lectura detenida del recurso parece que lo que la parte pretende es que al haber omision de dicho pronunciamiento se invalide todo lo relativo al comiso.

Establece el art 127 CP: ". Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Por su parte el art 127 quater establece: "1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:

a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.

b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.

2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado"

El fallo de la sentencia, en relación al comiso, dice así: "Comiso del dinero y de los animales intervenidos".

Por lo que se refiere al dinero, los hechos probados solo indican al respecto: "Al acusado Mariano se le intervino la cantidad de 3.765 euros que eran fruto de las apuestas y de la asistencia de las personas que habían acudido a presenciar el ilícito espectáculo". Dicho relato es coincidente con el que consta en el escrito de calificación provisonal del MF obrante al acontecimiento 206 de las Diligencias Previas elevado a definitivo en el plenario. De esta forma, en virtud del principio acusatorio, el juez no podía incluir en los hechos probados una cantidad superior a la contenida en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ni solicitar el comiso de cantidades o efectos no solicitados por el Ministerio Público. Así la STS 418/2001 de 12 de marzo de 2001, Rec 2027/1999, dice que el MF no pidió en momento procesal alguno el comiso de la droga ni del dinero intervenido. Que el comiso del dinero y efectos que hayan podido ocuparse a los acusados constituye una consecuencia accesoria de la pena y que debe instarse por la acusado y puede debatirse en el proceso, cosa que no es posible si falta la primera premisa, como es el caso. No ocurre lo mismo con la droga al ser un bien de tráfico ilícito.

En el supuesto de autos no hay referencia por la acusación pública en su relato de hechos del dinero incautado a los diversos asistentes ascendente a 128.933,75 euros, ni del dinero incautado al acusado que portaba encima en el momento de su detención, ascendente a 5075 euros, ni a los dos teléfonos móviles incautados en el registro domiciliario; solo hay referencia al dinero que fue encontrado en la caja fuerte de la habitación del acusado situada en el interior de un armario empotrado en la propia vivienda.

En la Sentencia 740/2015 de 26 de noviembre se habla del comiso entendido como una verdadera expropiación judicial o pérdida de la titularidad definitiva de los instrumentos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio.

Así pues, el comiso del dinero, deberá venir referido, en su caso, únicamente a los 3765 euros, ya que como indica la STS 12 de diciembre de 2005, "en la sentencia no se contiene ninguna argumentación que vincule el dinero con la actividad delictiva concreta descrita en el hecho probado. No existe prueba sobre este extremo. No es necesaria una valoración de la prueba acerca del origen del dinero sino la necesidad de expresar y efectuar declaración expresa de las condiciones fácticas que las justificarían. En los hechos probados solo se menciona el hallazgo del dinero no se declara que tenga su procedencia en uno u otro lugar". Por ello, para ser posible el comiso, es necesario que de los hechos probados de la sentencia se deduzca la relación entre el bien o el metálico intervenido y la actividad delictiva. En el supuesto de autos, esa descripción sí se contiene en los hechos probados, atribuyendo la procedencia del dinero intervenido que cita, a las apuestas y asistencia de personas que habían acudido a presenciar el espectáculo.

Y ya entroncando con el segundo extremo del recurso, la STS 1013/2022 de 12 de enero de 2023, Rec 10524/2019 indica qe la Directiva 214/42/UE instaba a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para poder proceder al decomiso de bienes pertenecientes a una persona condenada, cuando un órgano jurisdiccional considere que provienen de actividades delictivas, ponderando las circunstancias del caso, incluidos los hechos específicos y las pruebas disponibles, entre otras si el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada.El decomiso ampliado no necesita un soporte probatorio de estándares tan elevados como reclama la imposición de una pena. Es suficiente una constatación por parte del juez, basada en "indicios objetivos fundados" de que han existido otras actividades delictivas que generaron el patrimonio que se pretende decomisar. Esa valoración produce efectos únicamente respecto de la consecuencia accesoria del decomiso. El Preámbulo de la LO 1/2015, que remodeló la figura, se preocupe de subrayar que no es una sanción penal, lo que es obvio, por otra parte: se regula entre las consecuencias accesorias.No se trata de fijar una pena, sino de una expropiación de bienes basada en la existencia de una condena lo que exige un nivel probatorio inferior.

Por su parte, La STS 1061/2002, de 6 de junio, en aplicación del citado Acuerdo declaró que no se requería acreditar exhaustivamente que los bienes objeto del decomiso proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente probada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión.

En el supuesto de autos, se ha acreditado la procedencia del dinero con las manifestaciones de los agentes en el plenario, que refirieron que se llegó a la conclusión de que se efectuaban apuestas por la elevada cantidad de dinero que portaban los asistentes al espectáculo, dinero que era portado en la mano en alguno de los casos. Los agentes que se personaron en el registro y que tenían la función del control del juego y apuestas describieron lo que vieron y tenía relación con el juego, aludiendo a un sello (para las entradas por las que se cobraba) a las anotaciones de apuestas que siempre implican que el organizador del evento se lleva un porcentaje fijo de las puestas iniciales.

Establece la jurisprudencia que no se exige identificar las concretas operaciones bastando que esté suficientemente probada la actividad ilícita.

No le consta ninguna otra actividad productiva al acusado de la que pudiera haber obtenido ingresos que permitieran generar la duda de que el dinero incautado podía provenir de la misma ( STS 12 de diciembre de 2012), no consta ninguna fuente de recursos que pueda justificar la tenencia y manejo de ese numerario. Se alude a que proviene del trabajo de dos hijos que habitan en el domicilio, extremo no acreditado en modo alguno, sin que se haya podido determinar la trazabilidad del dinero ni la adquisición legal del mismo ( STS 6 de julio de 2007)

Es por ello, que la cantidad intervenida ha de ser mantenida.

Los gallos constan intervenidos en la causa y así se hace saber en la descripción de hechos probados y tratándose de seres vivos utilizados en actividades ilícitas que le proporcionaban sufrimiento y dolor a los mismos, no pueden ser devueltos a quienes fueran sus titulares los cuales estaban participando en el propio acto delictivo, aportando al animal, que a todas luces en dichos combates iba a ser maltratado.

SEXTO.-P rocede por ello la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.